1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-01 Accionante: Sylvester Rodríguez Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Confirma – Improcedencia – Tercera instancia. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2024 por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1. El 15 de agosto de 2024, el señor Sylvester Rodríguez Sánchez, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social. 2.
Consideró que dichas prerrogativas fueron vulneradas con la expedición del fallo de 18 de abril de 20241, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A., con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación. 3.
A través de la referida providencia, el Tribunal revocó parcialmente la decisión de primera instancia, que había negado las pretensiones. En tal sentido declaró la 1 Notificada el 14 de mayo de 2024. 2 Radicado Número: 11001-33-35-023-2022-00074-00/01. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-01 Accionante: Sylvester Rodríguez Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 nulidad parcial de los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión únicamente del factor salarial denominado bonificación mensual, así como el pago de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de abril de 2018, por la configuración de la prescripción trienal. 4.
La parte actora aseveró que la autoridad judicial accionada desconoció lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 62 de 1985, al no tenerse en cuenta los factores devengados en el último año de servicio (12 de enero de 2014 a 13 de enero de 2015), entre esos, la prima de vacaciones sobre la cual cotizó. 5.
Precisó que la aludida prima era un derecho adquirido, en la medida en que fue reconocida antes de la vigencia de la sentencia de unificación SUJ 014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, y no ha sido revocada por orden judicial. Asimismo, alegó que sobre dicho factor la entidad realizó descuentos a seguridad social. 6.
Expuso que se le vulneró el derecho fundamental a la igualdad, debido a que en casos similares han aplicado en debida forma el precedente del Consejo de Estado relacionado con la manera en que se deben reliquidar las pensiones, sin pasar por alto el Acto Legislativo 01 de 2005. Referenció las siguientes decisiones dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsecciones F, E y C: (i) 11 de julio de 2023 (radicado 2021-00343-01), (ii) 22 de septiembre de 2023 (radicado 2022-00086-01), (iii) 26 de septiembre de 2023 (radicado 2022-00042-01), (iv) 4 de octubre de 2023 (radicado 2021-00251-01), (v) 11 de octubre de 2023 (radicado 2021-00251-01) y, (vi) 15 de noviembre de 2023 (radicado 2022-00445- 01). 7.
También advirtió la vulneración del derecho a la propiedad privada y los derechos adquiridos, en razón a que no ha obtenido la liquidación de su mesada pensional con la inclusión de los factores sobre los cuales realizó las cotizaciones a seguridad social, por lo que no ha podido disfrutar de la utilidad de ese bien fungible. 8. Aunado a lo anterior, señaló que la interpretación que debía darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, era aquella según la cual las citadas normas no enlistaban en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permitían incluir todos los que fueron devengados, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, en virtud del principio de favorabilidad. 9.
En ese orden, consideró que la decisión enjuiciada no se ajustaba a derecho, ni realizaba un juicio de validez conforme con el Acto Legislativo 01 de 2005 que fijó la forma en que debían liquidarse las pensiones. Hizo referencia a la sentencia de 25 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-01 Accionante: Sylvester Rodríguez Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 de abril de 2019 dictada por el Consejo de Estado, la C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, las cuales establecen que todas las pensiones deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional.
También trajo a colación las sentencias dictadas por el Consejo de Estado – Sección Segunda de: (i) 7 de noviembre de 2018 (radicado 2011-00144-01), (ii) 4 de abril de 2019 (radicado 2011-01418-01), (iii) 20 de febrero de 2019 (radicado 2013-02705-01) y; (iv) 28 de agosto de 2018 (radicado 2012-00143-01). B. Sentencia de primera instancia 10.
En fallo de 10 de octubre de 2024, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, declaró improcedente el amparo solicitado. Indicó que el asunto no superaba el requisito general de relevancia constitucional, en la medida en que la parte actora pretendía convertir la solicitud de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario.
La acción de tutela se presentó como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que medie una actuación arbitraria de la autoridad judicial. 11. Por otra parte, precisó que sobre la prima de vacaciones la autoridad judicial demandada señaló que ya había sido tenida en cuenta en el reconocimiento pensional mediante la Resolución 634 de 25 de enero de 2012, asunto sobre el cual la parte actora no satisfizo la carga argumentativa que evidenciará en qué medida se afectaron sus derechos fundamentales, más aún cuando la decisión enjuiciada ordenó la reliquidación con inclusión de la bonificación mensual.
C. La impugnación 12. El accionante indicó que la autoridad judicial no tuvo en cuenta las pruebas que en su momento fueron aportadas al proceso, por lo que la mesada pensional no se ajusta a la norma constitucional, concretamente al Acto legislativo 01 de 2005, y por ello restringe el disfrute y goce pensional de manera adecuada a sus aportes a seguridad social, vulnerando igualmente el principio de correspondencia entre lo devengado y lo cotizado.
Adjuntó el “formato único para expedición de certificado de salarios”. 13. Agregó que en el asunto claramente se afectó su mínimo vital del actor, por cuanto se está excluyendo un factor salarial que fue devengado y cotizado hasta el retiro del servicio de la docencia; por ello, no entiende cómo el juez de primera instancia indicó que no se logró demostrar dicho menoscabo. 14.
Recordó que si bien el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, fijó las reglas de los factores que deben de incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales de los docentes Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-01 Accionante: Sylvester Rodríguez Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 afiliados al FOMAG, no es menos cierto que por jerarquía constitucional, debe de prevalecer lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. 15.
Concluyó que no está pretendiendo en ningún momento reabrir la discusión del litigio ordinario, sino que se realice un juicio de validez respecto a la aplicación de la Ley y en particular de la Constitución Política. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 16. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19913.
E. Análisis del caso concreto 17. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues la tutela no supera el requisito de relevancia constitucional. La parte actora pretende convertir esta solicitud de amparo en una instancia adicional del litigio ordinario, al no estar de acuerdo con la decisión del juez natural y concretamente con el análisis legal y fáctico realizado por el mismo. 18.
En el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 1º de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá, el demandante también alegó que se debe tener en cuenta la prima de vacaciones para realizar la reliquidación de su pensión de jubilación, en la medida en que sobre ella realizó los descuentos a seguridad social.
Además, que el artículo 48 constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, indica que se deben tener en cuenta todos los factores sobre los que se hubieren realizado las correspondientes cotizaciones. 19. Dicho reparo fue resuelto en la providencia cuestionada, en la que se indicó que, en tanto el señor Rodríguez Sánchez nació el 15 de abril de 1956, se vinculó como docente desde el 15 de marzo de 1991 y se retiró del servicio el 13 de enero de 2015; se encontraba en el grupo de docentes vinculados al servicio educativo oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional aplicable era el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985.
En razón de ello, los factores que se debían tener en cuenta eran sólo aquellos enlistados en tales normas, que a su vez hubiesen sido devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional y sobre los que se efectuó los respectivos aportes. 20. Seguidamente expuso que mediante Resolución 0634 de 25 de enero de 2012, le fue reconocida al actor una pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio 3 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-01 Accionante: Sylvester Rodríguez Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 de los salarios devengados en el año anterior al estatus (15 de abril de 2010 a 15 de abril de 2011), aplicando las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, tomando como factores la asignación básica, la prima de alimentación y la de vacaciones.
Además, que según el certificado de salarios que obraba en el expediente, se evidenciaba que el señor Rodríguez Sánchez devengó en el año anterior al estatus pensional los factores correspondientes al sueldo, prima de alimentación, especial, de servicios, vacaciones, navidad y la bonificación mensual y, en el relacionado período se le efectuaron descuentos sobre la asignación básica, la prima de alimentación y de vacaciones, factores que fueron incluidos por la demandada en el reconocimiento pensional contenido en la Resolución 0634 de 25 de enero de 2012. 21.
Respecto a la bonificación mensual, indicó que aquella fue creada por el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado, la cual constituye factor salarial. Sin embargo, ese emolumento no fue estimado por la entidad demandada para conformar el IBL de la pensión, lo cual constituyó un error de acuerdo al estatuto citado; por ende, estimó que debe reconocerse en el IBL del demandante.
En consecuencia, revocó la orden dada por el juez de instancia de negar su inclusión en la base pensional, para en su lugar agregarla y, respecto de la cual ordenó hacer los descuentos correspondientes. 22. Por último, negó la inclusión de la prima de navidad, porque no se encontraba enlistada en las Leyes 33 y 62 de 1985, y sobre ese factor no se efectuaron las respectivas cotizaciones a pensión. Excluyó igual la prima especial, debido que el Consejo de Estado ordenó la suspensión de las disposiciones en las que se consagraba esa prima extralegal, y negó la inclusión de la prima de servicios, por cuanto la misma no constituye factor salarial para efectos pensionales, en los términos del artículo 5º del Decreto 1545 de 2013. 23.
Conforme con lo anterior, la entidad judicial accionada ya resolvió sobre el asunto y la actora pretende seguir de forma indefinida con el mismo debate, sin reparar en que la autoridad judicial no negó la inclusión de la prima de vacaciones por inaplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, estar o no enlistada en las Leyes 33 y 62 de 1985 o, emplear una u otra postura jurisprudencial; sino por considerar que en la Resolución 0634 de 25 de enero de 2015 que reconoció la pensión de jubilación se tomaron como factores salariales la asignación básica, la prima de alimentación y la reclamada prima de vacaciones. 24.
En ese sentido, los argumentos del actor debían ir dirigidos a cuestionar dicha afirmación, sin embargo no lo hizo; pues tal como se puede ver, únicamente insiste en que se deben considerar todos los factores, sin hacer hincapié en la verdadera razón que fundamentó la decisión del Tribunal accionado frente a la prima de vacaciones solicitada.
Y termina formulando un reparo que no es claro, pues en la sentencia censurada el Tribunal accede a las pretensiones y dispone la reliquidación, con inclusión de la bonificación mensual. De esa orden no puede derivarse la Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-01 Accionante: Sylvester Rodríguez Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 intención de que ese sea el único factor a considerar, pues la autoridad judicial indicó claramente que la asignación básica, la prima de alimentación y la prima de vacaciones ya habían sido considerados al reconocer la prestación. En tal sentido, si el objeto de la litis era definir la posibilidad de reliquidar, se entiende que sólo se haya referido a un factor que no se había considerado previamente. 25.
Ahora, si los términos en que quedó plasmada la orden judicial generan algún tipo duda respecto al alcance de lo fallado, o el actor considera que el Tribunal omitió pronunciarse en forma expresa sobre alguno de los puntos de la litis, pudo haber solicitado la aclaración o adición del fallo, según correspondiera. 26. Lo que no es de recibo es que simplemente se acuda ante el juez de tutela reiterando la tesis de que se debe reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores, sin explicar en qué forma el Tribunal se alejó de esa consideración, pretendiendo que el juez constitucional disponga la forma de liquidar la pensión, y los factores a tener en cuenta. 27.
Por otra parte, el actor también trae a colación dos sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda; sin embargo, no indicó el motivo por el cual su caso guarda similitud fáctica con los asuntos reseñados, pues no identificó y expuso la similitud de los problemas jurídicos, ni la ratio decidendi desconocida.
Es decir, no sustentó debidamente las razones por las cuales dichas sentencias, en efecto, constituyen precedente aplicable al caso concreto. 28. En los términos precedentes, la Sala estima que el debate propuesto en la demanda de tutela no se proyecta de manera directa como una afectación a algún derecho fundamental. Razón por la cual la presente tutela carece de relevancia constitucional. 29.
Por lo expuesto, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia de 10 de octubre de 2024, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de octubre de 2024, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-01 Accionante: Sylvester Rodríguez Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE4 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 4 VF