Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: Fundación las Dos Orillas 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN El pasado 20 de abril, la Sala profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, al considerar que la actora no acreditó unos de los requisitos exigidos para obtener la calificación como contribuyente del régimen tributario especial.

De manera respetuosa, me aparto de esa decisión porque considero que en este caso procedía la nulidad de los actos acusados que negaron la calificación de la demandante como entidad contribuyente del régimen tributario especial del impuesto sobre la renta y complementarios, por las siguientes razones: 1. Respecto del requisito relacionado con la «Certificación suscrita por el Representante Legal de los antecedentes judiciales y declaración de caducidad de contratos estatales de los miembros de la junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de los órganos de dirección de conformidad con el numeral 3 artículo 364-3 E.T. Establecido en el # 5, 5.1 y 5.2 del artículo 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017».

Sobre este requisito la sentencia dijo que la Fundación no allegó dicho documento, sino los antecedentes judiciales, de contraloría y de procuraduría de cinco personas y que con fundamento en la sentencia del 23 de junio de 2022, exp. 23926, la certificación requerida como anexo, no es la de antecedentes judiciales, sino el expedido por el representante legal de la entidad.

La sentencia de 2022, exp. 23926, indicó que la expresión “lo que se acreditará mediante certificado de antecedentes judiciales” contenida en el numeral 5.1. del artículo 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017, se encuentra ajustada a derecho, porque de la literalidad de la norma la exigencia es la de acreditar el certificado del representante legal sobre la irresponsabilidad penal, porque contribuye “a la verificación del presupuesto que en ella se establece, responde a la funcionalidad jurídica de los antecedentes judiciales llamados a dar fiabilidad de la información certificada, esto es, la inexistencia de responsabilidad penal en cabeza de quienes menciona el numeral 5. 1. de la norma reglamentaria, respecto de los delitos que allí se indican, mediante el único instrumento que el ordenamiento jurídico reconoce como fuente de consulta legítima, cierta y confiable de ese tipo de información”.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: Fundación las Dos Orillas 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mi opinión, el requisito en cuestión se encuentra acreditado, por cuanto i) el documento fuente sobre la responsabilidad penal es el certificado de antecedentes judiciales, que se anexó en este caso, desconocerlo iría en contra de la prevalencia del derecho sustancial, ii) el precedente corresponde a una interpretación que se realizó en el año 2022, es decir, con posterioridad a la fecha de presentación de la solicitud y iii) el fallo bajo la cual se encontró ajustada a derecho la norma, no se trata de una declaratoria de nulidad que implique que sus efectos se retrotraen en el tiempo.

Ahora, referente a la constancia suscrita por el Representante Legal sobre la declaración de caducidad de contratos estatales, baste mencionar que se allegaron certificaciones de la Contraloría General de la República, las que tienen la virtualidad de acreditar la responsabilidad fiscal. 2. En cuanto al requisito “la certificación sobre nombres e identificación de integrantes de los cargos directivos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 1.2.1.5.1.3. del Decreto 2150 de 2017, aspecto sobre el cual la demandante consideró que «no se encuentra contemplado dentro de la lista taxativa del artículo 1.2.5.1.8 del Decreto único Reglamentario en materia tributaria».

Al respecto, debe citarse el numeral 3 del artículo 1.2.1.5.1.3. ib. que señala, «3. Los nombres e identificación de las personas que ocupan cargos gerenciales, directivos o de control de que trata el numeral 5 del parágrafo 2 del artículo 364-5 del Estatuto Tributario, en el proceso de actualización solo se adjuntará cuando existan modificaciones frente a la información reportada en el proceso de calificación o permanencia o de actualización del año anterior».

Según se relata en la sentencia, obra en la carpeta del expediente digital el «Certificado de representante legal y revisor fiscal del 29 de junio de 2020, sobre el cumplimiento de requisitos para actualizar su permanencia en el régimen tributario especial», por esto, al tratarse de un proceso de actualización no es exigible el cumplimiento del requisito que se echa de menos, no podría requerirse que se acredite la certificación para indicar que no se está dentro de este supuesto, porque la norma lo habilita a no adjuntarlo.

Por las razones expuestas precisé salvar mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO