11001031500020200441700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTIUNO ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Demandante: Sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Temas: Causal de revisión, numeral 5 del artículo del 250 CPACA / violación al debido proceso por incongruencia externa de la sentencia y por vulnerar el principio de la «no reformatio in pejus» Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión1 interpuesto por la sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S.- antes OFIXPRES S.A.S., contra la sentencia del 16 de julio de 2020 emitida por Consejo de Estado, Sección Cuarta2 que revocó parcialmente la sentencia de primera instancia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B.3 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1 La actuación se llevó a cabo mediante expediente digital. La consulta del proceso se verifica en SAMAI. 2 La parte resolutiva de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta es del siguiente contenido «1.- REVOCAR la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: ANULAR parcialmente las Resoluciones 312412014000002 del 25 de marzo de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá y 900270 del 31 de marzo de 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en lo que hace a la sanción por corrección improcedente, la cual se levanta.

SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen». 2 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S., el 3 de agosto de 2015 formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN cuyas pretensiones fueron las siguientes: «PRIMERA: Que se declare la Nulidad Total de la Resolución Negando Solicitud de Corrección No. 312412014000002 del 25 de marzo de 2014, por medio de la cual la entidad demandada negó la solicitud de corrección presentada por OFIXPRES S.A.S., para aumentar el saldo a favor liquidado en la declaración de IVA del 3er bimestre por $1.985.610.000 y a través de la cual se impuso sanción del 20% por $397.122.000.

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad Total de la Resolución No. 900270 del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la entidad demandada resolvió en forma negativa el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 900270 del 31 de marzo de 2015, Resolución que fue notificada personalmente el día 10 de abril de 2015. TERCERA: Como consecuencia de las nulidades totales anteriores y a título de restablecimiento del derecho se proceda a favor de OFIXPRES S.A.S. a a. Declarar procedente la solicitud de corrección presentada por mi representada el 09 de octubre de 2013 radicada bajo el numero 15695 (prueba 6), sobre la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 3er bimestre del año 2011, mediante la cual se solicitó aumentar el saldo a favor en $1.985.610.000. b. Revocar la sanción por devolución improcedente impuesta por $397.122.000. c. Se condene a la entidad demandada al pago de intereses moratorios a favor de OFIXPRES S.A.S. a una tasa equivalente al DTF, desde su ejecutoria, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. d. Ordenar expresamente que una vez aceptada la solicitud de corrección presentada, previa solicitud de devolución radicada por mi representada dentro del término de dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se efectué la devolución a la sociedad OFIXPRES S.A.S. del mayor saldo a favor determinado, junto con los intereses corrientes y moratorios que se llegaren a causar, de acuerdo con el artículo 863 del Estatuto Tributario.

CUARTA: Como consecuencia de lo anterior se condene en costas y agencias en derecho incurridas en ejercicio del presente medio de control a la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso[..]». 1.1.1.

Los hechos de la demanda Como hechos y fundamentos de derecho relevantes se señalaron los siguientes: 3 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El 14 de julio de 2011 la entonces OFIXXPRES S.A.S. presentó declaración de IVA por el tercer bimestre del año 2011 con formulario No. 3008603909373 y autoadhesivo No. 91000116416514, dentro del plazo para declarar. ii) El 14 de agosto de 2012, OFIXPRES S.A.S. presentó la primera declaración de corrección sobre la declaración del IVA del tercer bimestre del año 2011 con formulario No. 300S610671955 y autoadhesivo No. 91000125984912, con base en la facultad prevista en el artículo 588 del Estatuto Tributario –E.T. – iii) El 10 de abril de 2012 se presentó de manera oportuna declaración del impuesto sobre la renta del año 2011 con formulario No. 1102600212809 y autoadhesivo No. 91000132296666, liquidando un saldo a favor por $2.541.803.000. 1.1.2.

Los fundamentos de derecho de la demanda La demanda menciona como fundamentos de derecho los artículos 29 y 363 de la Constitución Política; los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil; el artículo 5 de la Ley 57 de 1887; los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 20 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA y los artículos 588, 589, 683 y 705 numeral1 del E.T. En sustento se expusieron los siguientes argumentos: i) En desarrollo de los artículos 137 y 138 del CPACA la causal de nulidad de los actos demandados la constituye la infracción de las normas en que deberían fundarse (nulidad por violación de la ley), debido a la falta de aplicación, la indebida aplicación y la interpretación errónea, según el caso, que hizo la DIAN en los actos demandados frente a las normas que rigen la materia. ii) Se configuró una errónea interpretación del artículo 588 y del inciso cuarto del artículo 589 del E.T, ya que ninguna de las disposiciones señala que el término especial de un año contado «desde la fecha de la presentación, cuando se trate de una declaración de corrección», establecido en el inciso cuarto del artículo 589 ibidem, se encuentre limitado por el plazo de 2 años, previsto en el artículo 588 del E.T, con lo 4 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual los actos demandados violan las reglas de interpretación establecidas en los artículos 27 y 28 del Código Civil. iii) Se desconoció el derecho de defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, dado que la resolución que rechazó la solicitud de corrección argumentó firmeza en la declaración con base en el artículo 714 del E.T, en tanto que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración señala que la solicitud de corrección se debió presentar dentro del término de dos años previsto en el artículo 588 ibidem. iv) La declaración del impuesto de renta del año 2011 se computa a partir de la fecha de solicitud de devolución del saldo a favor, según lo prevé el inciso segundo del artículo 714 del E.T, si se tiene en cuenta que en este caso la solicitud de devolución del saldo a favor se presentó el 19 de julio de 2012 y el término de firmeza de la declaración de renta del año 2011 ocurrió el 19 de julio de 2014, por lo cual la solicitud de corrección presentada el 9 de octubre de 2013 es oportuna. v) De conformidad con el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la anterior, por lo que el artículo 705 numeral 1 adicionado por la Ley 223 de 1995 se aplica de preferencia. vi) Se configuró la indebida interpretación del artículo 589 del E.T, por cuanto la norma es clara en determinar que la solicitud de corrección de que trata este artículo debe hacerse dentro del año siguiente a la presentación de la última corrección, la cual, en este caso, se efectuó el 8 de julio de 2013; por consiguiente, el término de un año para solicitar corrección a la administración vencía el 8 de junio de 2014 y como la solicitud de corrección -objeto de discusión- se radicó el 9 de octubre de 2013, se deduce que fue presentada dentro de la oportunidad legal. vii) Se incurre en errónea interpretación de las normas al considerarse que el término de dos años previstos en el artículo 588 ET para corregir las declaraciones cuando se aumente el impuesto a pagar o se disminuya el saldo a favor se supedita a la corrección contemplada en el artículo 589 ibidem, pues esta señala de manera clara que la oportunidad para hacer la solicitud en el evento de que el impuesto a pagar se disminuya o el saldo a favor se aumente es dentro del año siguiente a la presentación de la declaración o a la última corrección presentada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co viii) El término para presentar la solicitud de corrección se cuenta en este caso no a partir del vencimiento del plazo para declarar sino a partir de la última corrección presentada de conformidad con el artículo 588 del E.T, por lo que es improcedente la sanción impuesta ante la presentación oportuna de la solicitud de corrección de la declaración. 1.2.

La sentencia de primera instancia La Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 15 de junio de 2017, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente: La norma tributaria consagra de manera especial que para las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, los términos para notificar el requerimiento especial, y para que éstas queden en firme, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos periodos que coincidan con el correspondiente año gravable.

Situación diferente es el término específico con el que cuenta el contribuyente para corregir de forma voluntaria los errores registrados en sus declaraciones tributarias, el cual se encuentra consagrado en los artículos 588 y 589 del E.T., según sea el caso, esto es, ya sean correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a pagar, correcciones que disminuyen el valor a pagar o aumentan el saldo a favor.

El declarante puede modificar su declaración dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del término para declarar y antes de que se haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos. Ahora, en el evento en el que se disminuya el valor a pagar o aumente el saldo a favor, la corrección debe realizarse en el año siguiente al vencimiento del término para declarar.

El término para notificar el requerimiento especial, y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente es de 2 años, el cual empieza a contarse a partir de la fecha del vencimiento para la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta en el año gravable correspondiente, cuando se haya presentado oportunamente.

Si es extemporánea, el término inicia a partir de 6 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la fecha de presentación de la liquidación privada inicial, y si refleja un saldo a favor, se cuenta a partir de la presentación de la solicitud de compensación o devolución. En el sub examine el 19 de julio de 2012 el contribuyente presentó solicitud de devolución del saldo a favor, registrado en su declaración de impuesto sobre la renta y complementarios del año 2011, en suma de $2’841.803.000, por lo que el término de 2 años para la firmeza de la declaración del tercer bimestre del impuesto sobre las ventas del año 2011, en este caso, sería el 19 de julio de 2014, y como el proyecto de corrección se presentó hasta el 9 de octubre de 2013, se tiene que para ese momento la declaración no se encontraba en firme.

Así las cosas y de acuerdo con el material probatorio allegado a la actuación, el plazo de corrección que tenía la contribuyente es el señalado en el artículo 589 del E.T., es decir, de un año que, además, debe contarse desde el vencimiento del término para presentar la declaración, lo cual en el presente asunto corresponde al 15 de julio de 2011, atendiendo el último dígito del NIT de la sociedad, por lo que, teniendo en cuenta que la corrección que disminuye el saldo a favor data del 9 de octubre de 2013, esta resulta ser abiertamente extemporánea, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 1.3.

La sentencia objeto de revisión El Consejo de Estado, Sección Cuarta en sentencia del 16 de julio de 2020, dispuso lo siguiente: «1.- REVOCAR la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: ANULAR parcialmente las Resoluciones 312412014000002 del 26 de mano de 2014, proferida por le División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá y 900270 del 31 de marzo de 2015, proferida por Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en lo que hace a la sanción por corrección improcedente, la cual se levanta.

A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que OFIXPRES SAS no debe suma alguna a la entidad demandada por concepto de sanción por corrección improcedente, respecto de la declaración de IVA del tercer bimestre del año gravable 2011. 2.- Negar las demás pretensiones de la demanda 7 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…)» En sustento se expresaron las siguientes razones: i) Para todas las declaraciones tributarias, salvo casos especiales definidos en el ordenamiento fiscal, la ley fijó un término de firmeza general de dos años desde el vencimiento del plazo para declarar (artículo 714 E.T), y un plazo específico para correcciones voluntarias de 1 o 2 años desde el vencimiento del plazo para declarar o para la presentación de la última corrección. ii) El plazo para hacer correcciones voluntarias inicia con el vencimiento del término para declarar o con la presentación de la última declaración de corrección y en todo caso, dentro del término de firmeza general de las declaraciones tributarias, a menos que se trate de un caso especial expresamente previsto en el ordenamiento tributario. iii) Contrario a lo concluido por la parte actora y el fallador de primera instancia, para la fecha de presentación de la solicitud de corrección (9 de octubre de 2013), la declaración de IVA del tercer bimestre de 2011 sí se encontraba en firme (15 de julio de 2013), razón por la cual la sociedad actuó por fuera del término legal para corregir la declaración a efectos de aumentar el saldo a favor, el cual conforme al inciso cuarto del artículo 589 del E.T, vigente para el período en discusión, era de un año contado a partir de la última corrección de la declaración (8 de julio de 2013). iv) En efecto, como el plazo máximo para presentar la declaración de IVA del tercer bimestre del año 2011 fue el 15 de julio de 2011, la parte demandante debió presentar la solicitud de corrección a más tardar el 15 de julio de 2013, esto es, dentro del plazo de firmeza general señalado en el artículo 714 del ET, y como lo hizo hasta el 9 de octubre de 2013, su actuación fue extemporánea y carece de validez, toda vez que el término de firmeza es el límite dentro del cual debe ejercerse el plazo de corrección de que tratan los artículos 588 y 583 ibidem. v) Si bien es cierto que la sociedad actora presentó la solicitud de corrección (9 de octubre de 2013) de la declaración de IVA por el tercer bimestre de 2011, aumentando el saldo a favor dentro del año siguiente a la fecha de presentación de la última 8 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaración de corrección (8 de julio de 2013), conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 589 del E.T, también lo es que, al haber acaecido el término de firmeza de dos años del artículo 714 ibidem, estaba imposibilitada para presentar cualquier corrección en relación con la misma declaración, toda vez que se vuelve incontrovertible e inmodificable tanto para la Administración como por el contribuyente. vi) Por esta razón la solicitud de corrección cuestionada fue extemporánea, pues se presentó cuando ya había operado la firmeza de la referida declaración de IVA, por lo que no es de recibo el argumento expuesto por la recurrente, según el cual, el plazo para presentar el proyecto de corrección vencía el 8 de julio de 2014 -como lo sostiene con ocasión del recurso de apelación- pues «admitir que el término de firmeza se amplía cada vez que se presente una corrección, sería aceptar que el mismo depende, exclusivamente, de la voluntad del contribuyente, que podría indefinidamente corregir sus declaraciones, lo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica».4 vii) En cuanto a la aplicación del término establecido en el artículo 705 numeral1 del ET, este solo se predica para la notificación del requerimiento especial, razón por la cual no es válido afirmar que la firmeza de la declaración de renta en la cual se liquidó un saldo a favor solicitado en devolución cobijó a la declaración de IVA objeto de corrección. viii) Se concluye que el artículo 588 del E.T no es aplicable al caso, toda vez que la corrección por la cual se pretendió aumentar el saldo a favor se rige por el artículo 589 ibidem, el cual aplicó debidamente la administración, pues tuvo en cuenta el término previsto en el inciso cuarto ibidem, dentro del término general de firmeza establecido en el artículo 714 del E.T y no el señalado en su artículo 705 numeral 1. ix) Ahora bien, aunque al Tribunal consideró el plazo de un año para corregir (artículo 589 E.T), lo cierto es que erró al determinar que la declaración estaba en firme pues, como se precisó, el término de corrección debía contarse a partir de la fecha de presentación de la última corrección de la declaración, con lo cual, la corrección radicada el 9 de octubre de 2013, fue extemporánea y, en consecuencia, los actos acusados se ajustan a la legalidad. 4 Sentencia de 9 de mayo de 2014, Exp. 19051, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 9 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co x) Sobre la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad, en cuanto no hubo correspondencia entre el argumento indicado en el acta que negó la solicitud de corrección y el señalado en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se observa que, de la lectura de los actos acusados, lo que motivó la negativa de la solicitud de corrección fue su extemporaneidad, razón por la cual no se evidencia la aducida vulneración, ni la falsa motivación de estos. xi) Frente a la sanción por corrección improcedente, se cumplió el supuesto señalado en el inciso 2 del artículo 589 del E.T para su imposición, porque la actora no presentó de manera oportuna el proyecto de corrección para aumentar el saldo a favor, lo cual conllevaría a que se confirmara la sentencia apelada. xii) Sin embargo, se decidió revocar la providencia de primera instancia para anular parcialmente las resoluciones demandadas en el sentido de levantar la sanción impuesta a la demandante, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, toda vez que el parágrafo 5 del artículo 640 del E.T, ordena que en materia sancionatoria se aplique la norma más favorable, incluso si es posterior. 1.4.

La causal de revisión invocada La parte actora estimó que la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 16 de julio de 2020, se subsume en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA: «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 1.4.1.

Pretensiones de la demanda de revisión La recurrente en este acápite solicitó: «A. Declarar la prosperidad del recurso extraordinario de revisión y como consecuencia infirmar la sentencia del 16 de julio de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-01534- 01 (23292). B. Corno consecuencia de lo anterior; que el recurso de apelación interpuesto en el proceso de referencia, sea estudiado nuevamente, respetando los derechos fundamentales de la "no reformatio in pejus" y el debido proceso vulnerados en la sentencia recurrida, en respeto de los cuales, no puede modificar la sentencia de primera instancia la cual resolvió favorablemente a OFIXPRES, APELANTE 10 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ÚNICO, el Primer Cargo de la demanda, de acuerdo con el cual, al momento de la solicitud de corrección, la declaración de IVA del tercer bimestre de 2011 no se encontraba en firme.

C. Pido como consecuencia de la aplicación del derecho fundamental "no reformatio in pejus", mantener la decisión contenida en la sentencia recurrida, de revocar la sanción por corrección improcedente, impuesta en la Resolución que negó la devolución del saldo a favor, al considerar a OFIXPRES, como APELANTE ÚNICO. D. Igualmente pido como consecuencia de la aplicación del derecho fundamental "no reformatio in pejus", no modificar la decisión contenida en la sentencia recurrida, con relación al Segundo Cargo de la demanda, de acuerdo con el cual, con base en el inciso cuarto del artículo 589 del Estatuto Tributario, el término para la solicitad de corrección se debe computar desde la última corrección presentada a la declaración del IVA del tercer bimestre de 2011, al considerar a OFIXPRES, como APELANTE ÚNICO». 1.4.2.

Fundamentos de hecho del recurso extraordinario Como fundamentos de hecho del recurso extraordinario se exponen los siguientes: i) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de junio de 2017, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, en su página 16 aceptó expresamente que la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre del año 2011 no se encontraba en firme cuando la hoy sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S., presentó la solicitud de corrección sobre su declaración de IVA del tercer bimestre de 2011, el 9 de octubre de 2013, «resolviendo en la sentencia de primera instancia, el Primer Cargo de la demanda forma favorable a OFIXPRES». ii) El 12 de julio de 2017, únicamente la sociedad demandante, OFIXPRES, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, siendo el único apelante. iii) El 16 de julio de 2020, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, profirió sentencia de segunda instancia mediante la cual revocó la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, anuló parcialmente los actos administrativos demandados en cuanto a la sanción por corrección improcedente; sin embargo, no accedió a declarar la nulidad total de los actos demandados, para ordenar que se aceptara la solicitud de corrección presentada 11 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 9 de octubre de 203, revocando la decisión favorable de la parte demandante, adoptada en la sentencia de primera instancia con relación al primer cargo de la demanda. iv) La sentencia de segunda instancia no podía, en aplicación del principio «no reformatio in pejus» consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política cambiar la decisión de primera instancia con relación al primer cargo de la demanda, ya que en éste se reconoció que para la fecha en que la demandante presentó la solicitud de corrección, la declaración de IVA del tercer bimestre de 2011 no se encontraba en firme. 1.4.3.

Fundamentos de derecho del recurso extraordinario En los fundamentos de derecho del recurso extraordinario se exponen las siguientes razones: i) Los defectos que configuran la causal de nulidad de la sentencia del Consejo son la violación del principio de la «no reformatio in pejus» al decidir aspectos sobre los cuales el Consejo de Estado no tenía competencia por no haber sido objeto de apelación y por tratarse de apelante único. ii) Se incurrió en violación al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) y al principio de congruencia externa de las sentencias (artículo 328 del CGP), respectivamente, por falta de competencia para modificar en segunda instancia la decisión adoptada por el Tribunal frente al primer cargo de la demanda, y por proferir una decisión frente a un punto que no fue objeto del recurso de apelación, cuyo recurrente fue apelante único. iii) En la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de revisión, se violó el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, al modificar la decisión favorable de primera instancia sobre el primer cargo, al resolverlo en contra de la sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S., apelante única, quien expresamente indicó que el recurso de apelación que interpuso, no cobijaba la decisión adoptada frente a ese primer cargo. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-393 de 2017, indicó que se transgrede la garantía constitucional «no reformatio in pejus» al modificar una decisión que había sido favorable en primera instancia al apelante único, lo cual constituye violación directa del inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política ya que, la sentencia de segunda instancia debía «ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló» v) A su vez, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia número 52615 de 2018, consejero ponente doctor Ramiro Pazos Guerrero, señaló que la competencia del juez de la apelación está limitada por: «… la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de segunda instancia». vi) De acuerdo con este aparte transcrito, en el presente proceso, la sentencia de segunda instancia no podía estudiar, menos modificar, la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia que acogió el primer cargo de la demanda, reconociendo que, para el 9 de octubre de 2013, cuando se presentó la solicitud de corrección, la declaración de IVA del tercer bimestre de 2011 no se encontraba en firme. vii) De igual forma, el Consejo de Estado en sentencia de unificación, radicada bajo el número 11001031500020120220101 del 5 de agosto de 2014, C.P., doctor Jorge Octavio Ramírez, subrayó que es tan grave la violación del derecho fundamental de «no reformado in pejus» que puede ser protegido mediante el ejercicio de acción de tutela. viii) Al estar probada la violación del derecho fundamental «no reformatio in pejus» la sentencia del Consejo de Estado debe ser modificada para adoptar una nueva decisión en la cual se mantenga la decisión contenida en la sentencia de primera instancia con relación al primer cargo de la demanda, por haber sido excluida expresamente por la demandante en el recurso de apelación. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ix) Así mismo, la citada corporación judicial, en sentencia proferida dentro de expediente No. 24222, de 29 de abril de 2020, C.P. Julio Roberto Piza señaló que, en virtud del principio de congruencia externa de las providencias, la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación. x) De esta forma al estar probada la violación del derecho al debido proceso por falta de competencia de la segunda instancia, al modificar la decisión de primera frente al primer cargo de la demanda, se configuró la nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la cual no procede recurso de apelación, causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. 1.4.

Oposición A través de apoderado debidamente constituido la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- intervino en la actuación y señaló los siguientes aspectos: i) No se configura la causal quinta del artículo 250 del C.P.A.C.A. -la falsa motivación-, por cuanto no se violó el principio de «no reformatio in pejus» teniendo en cuenta que el fallo apelado fue del todo desfavorable al recurrente, luego no había forma de desmejorar su situación. ii) La consideración realizada por el Tribunal con respecto a la firmeza de la declaración tributaria objeto de corrección no hace parte de la ratio decidendi del fallo, se trata de una obiter dicta que no tiene ninguna injerencia en la decisión de negar las pretensiones de la demanda adoptada por el a quo. iii) El Consejo de Estado necesariamente debía estudiar los artículos 714 y 705 numeral 1 del E.T relacionados con la firmeza de la declaración tributaria objeto de corrección, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y determinar si la corrección de la declaración presentada en octubre de 2013 era o no oportuna. iv) De acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política el principio de «no reformatio in pejus» en materia contencioso administrativo implica que el juez de 14 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Por lo anterior, este principio resulta aplicable únicamente a fallos parciales que son apelables únicamente en lo desfavorable por una de las partes (demandado o demandante). v) En el caso en concreto, el problema jurídico que debía resolverse en el proceso judicial se circunscribía a determinar si la declaración de corrección presentada por la sociedad demandante en el mes de octubre de 2014, por concepto del impuesto sobre las ventas 3-2011, era o no válida, para lo cual debían estudiar si había sido presentada en forma oportuna o extemporánea según los términos previstos en el ordenamiento tributario. vi) Por ello tal como lo advirtió la Sección Cuarta del Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación, aunque la recurrente no había manifestado inconformidad con las consideraciones del Tribunal frente a que la declaración tributaria objeto de corrección no había adquirido firmeza, era necesario abordar tal análisis de acuerdo con los artículos 588, 589, 705 numeral 1 y 714 del E.T. para determinar si hubo una errónea interpretación como lo señaló la recurrente con el fin de dar una solución coherente referente con las disposiciones jurídica aducidas. vii) No se vulneró el principio de «no reformatio in pejus» y, por ende, no se configura la causal de nulidad de falta de competencia por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado para resolver el recurso de apelación instaurado en contra del fallo de primera instancia se circunscribió a resolver el problema jurídico de la litis, el cual consistía en determinar la validez o no de la declaración de corrección presentada por el contribuyente. viii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó como única decisión negar las pretensiones de la demanda y, aunque consideró que la declaración no se encontraba en firme cuando se presentó la corrección, también lo es que al examinar la oportunidad en que ésta fue presentada en los términos del artículo 589 del E.T señaló que la misma fue extemporánea, pues superó el año previsto en la ley para hacerlo. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ix) Por consiguiente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado sí estaba facultada para pronunciarse frente al primer cargo de la demanda, dado que tenía plena competencia para analizar y verificar la realidad del término de firmeza de la declaración presentada el 14 de julio de 2011, ya que no podía, en aras de confirmar una decisión de primera instancia, sustraerse a sus deberes procesales de enunciar y analizar los medios de pruebas que le son útiles para sustentar su decisión. x) Con respecto a la alegada indebida aplicación del artículo 705 numeral 1 ET, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló: «(…) sólo se predica para la notificación del requerimiento especial, razón por la cual no es válido afirmar que la firmeza de la declaración de renta -en la cual se liquidó un saldo a favor solicitado en devolución- cobijó a la declaración de IVA objeto de corrección». xi) Es precisamente la anterior consideración con la que la recurrente no está de acuerdo y que pretende discutir en instancia del recurso extraordinario de revisión, ya que argumenta una presunta vulneración al debido proceso, sin embargo, el artículo 705 numeral 1 del E.T no era aplicable a este asunto, por cuanto el término allí previsto es para el ejercicio de la facultad fiscalizadora de la administradora de acuerdo con el artículo 684 ibidem y no para la corrección voluntaria de las declaraciones. xii) En cuanto a la no aplicación del inciso 4º del artículo 589 del E.T., lo cierto es que la oportunidad para presentar la solicitud de corrección de la declaración ante la administración es desde la fecha de presentación de la última declaración, cuando se trate de una corrección, como es el caso en estudio. xiii) Finalmente, si la recurrente consideraba que el fallo de segunda instancia adolecía de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa lo que debió hacer fue presentar una acción de tutela contra providencia judicial, lo cual no lo hizo. 1.5.

Concepto del Ministerio Público El procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado solicitó se resolviera desfavorablemente el recurso extraordinario de revisión y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: 16 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Para que un asunto quede por fuera del marco de competencia del juez de segunda instancia, no basta que en el recurso de alzada el apelante único argumente que no es objeto de apelación, sino que, en efecto, el fallo recurrido haya dispuesto lo que el recurrente pretende que quede en firme. ii) La apelante afirma que el Tribunal resolvió favorablemente el primer cargo de la demanda, por lo cual pidió en su apelación que no se pronunciara sobre dicha decisión a ella favorable.

Sin embargo, en los procesos sometidos a su conocimiento los jueces no resuelven cargos, sino pretensiones (artículo 278, CGP). iii) En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó todas las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, el Consejo de Estado al revocar la sentencia de primera instancia para anular parcialmente las resoluciones impugnadas, con el alcance de levantar la sanción impuesta a la contribuyente en virtud del principio de favorabilidad, no empeoró, sino que mejoró la situación de la apelante, por lo que no lesionó el principio de la «no reformatio in pejus». iv) El a quo efectivamente dice que para la fecha de presentación de la solicitud de corrección del 9 de octubre de 2013, la declaración del IVA correspondiente al tercer bimestre de 2011 no se encontraba en firme, pero en el párrafo siguiente comienza con la expresión «sin embargo», la cual conforme al Diccionario Panhispánico de Dudas de la Real Academia Española, equivale a decir a pesar de ello, es decir, que el criterio acogido por el Tribunal fue otro al expuesto en la parte inicial, por cuanto los artículos 588 y 589 del E.T. regulan expresamente el término para corregir las declaraciones tributarias, lo cual debe hacerse dentro del lapso de firmeza general o especial de las declaraciones tributarias. v) Tras resumir los tiempos en que ocurrieron las principales actuaciones en la vía gubernativa, el Tribunal concluyó que el plazo de corrección del que disponía la contribuyente era de un año contado a partir del vencimiento del plazo para presentar la declaración, a partir del 15 de julio de 2012, por lo cual al 9 de octubre de 2013, fecha en la que presentó la declaración de corrección de marras, el término estaba vencido y, en consecuencia, la declaración de corrección resultó ser abiertamente extemporánea. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Como el Tribunal negó la nulidad de los actos impugnados, la conclusión forzosa es que éstos no resultaron contrarios a derecho, por lo cual la decisión adoptada resulta jurídicamente inobjetable. vii) La recurrente carece de fundamento en su pretensión de impedir al Consejo de Estado pronunciarse sobre la firmeza de la declaración, pretextando una decisión favorable que en realidad no se produjo, pues como se dilucida las decisiones se adoptan en la parte resolutiva; y, por ende, el fallo objeto del recurso extraordinario de revisión no está viciado de nulidad, motivo por el cual no se materializa la causal quinta del artículo 250 C.P.A.C.A. Consideraciones 2.1.

Competencia La demanda que ocupa la atención de la Sala se instauró el 19 de octubre de 2020,5 en vigencia6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA—, cuyo artículo 249, confiere a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de los recursos extraordinarios de revisión, «sin exclusión de la sección que profirió la decisión».7 Sin embargo, le corresponde a esta Sala Especial proferir el fallo correspondiente, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 321 de 2014 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que implementó las Salas Especiales de Decisión para resolver los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las secciones y subsecciones del Consejo de Estado.

Cabe resaltar que dicho Acuerdo se dictó con base en las facultades otorgadas por los artículos 237 numeral 6 de la Constitución Política, 35 de la Ley 270 de 1996 y 107 del CPACA, que permite la creación de Salas Especiales de Decisión para resolver asuntos atribuidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Presupuestos procesales 5 Acta de reparto SAMAI 6 Entró en vigencia el 2 de julio de 2012. 7 Esta expresión fue declarada exequible en la sentencia C-450 de 2015. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.1.

El cómputo de caducidad de la revisión La sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión se profirió el 16 de julio de 2020 fue notificada mediante edicto fijado el 10 de agosto de 2020 y quedó ejecutoriada el 13 de agosto de 2020 a las 5:00 p.m8 y el recurso se interpuso el 19 de octubre de 2020, esto es, en la oportunidad legal prevista en el artículo 251 del CPACA, toda vez que como la causal invocada es la del artículo 250 numeral 5 ibidem, el lapso de un año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia resulta aplicable para instaurar el recurso extraordinario de revisión. 2.3.

Problema jurídico El planteamiento del problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de julio de 2020, está inmersa en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Para dar respuesta al anterior problema, la Sala considera necesario abordar el estudio de los siguientes temas: 2.4.1) aspectos generales del recurso extraordinario de revisión necesarios para definir el asunto de la referencia; 2.4.2) la causal de revisión invocada; 2.5) análisis del caso concreto; y, 3) conclusión. 2.4. Marco Normativo y Jurisprudencial 2.4.1.

Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión necesarios para definir el asunto de la referencia La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha sido pacífica en considerar que el recurso de revisión constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias, pues permite «cuestionar la firmeza de la sentencia ejecutoriada, con el fin de corregir los errores o ilicitudes que llevaron a una sentencia 8 SAMAI, radicado 25000233700020150153401 19 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contraria a derecho»; por tal razón, su procedencia se limita a las causales taxativamente previstas por el legislador, las cuales deben interpretarse de manera restrictiva.

Asimismo, ha sostenido que más que un recurso es una verdadera acción, cuyo propósito consiste en el «restablecimiento de la justicia material». Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-450 de 2015, donde hizo un detallado análisis jurisprudencial, bajo el cual se estudiará el presente recurso. En dicha providencia se expuso lo siguiente: Sobre el particular, sea lo primero indicar que la Corte Constitucional reiteradamente ha indicado que el recurso extraordinario de revisión, en términos generales, funge como una excepción al principio de la cosa juzgada, «y ampara todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico».

Por lo tanto, resulta claro que a criterio de la jurisprudencia constitucional, el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho, ha sido diseñado para proceder contra las sentencias ejecutoriadas, por las causales taxativas que en cada caso haya definido el Legislador, las cuales, por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión y que revelan que ésta es materialmente injusta.(…) En cambio, el recurso extraordinario de revisión tal como quedó estructurado en el Decreto 01 de 1984, procede contra todas las sentencias ejecutoriadas dictadas por los Tribunales Administrativos y por el Consejo de Estado.

Este recurso es una innovación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero su origen inmediato está en el recurso extraordinario de revisión existente en la jurisdicción civil. Su finalidad es el restablecimiento de la justicia, y como se dirige contra sentencias ejecutoriadas, se convierte en una limitación a una de las características de la cosa juzgada: la inmutabilidad. […] Se puede decir entonces, que el recurso extraordinario de revisión en materia administrativa tiene su origen inmediato en el recurso extraordinario de revisión en el campo civil, y al igual que este, se dirige contra sentencias ejecutoriadas, buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada.

(…) [Negrillas y cursivas del original] Por su parte, en lo relacionado con la jurisdicción contencioso-administrativa, el Consejo de Estado, en diversas oportunidades, también se ha pronunciado sobre la naturaleza y alcance del recurso excepcional de revisión. Así, en vigencia del antiguo Código Contencioso-Administrativo, el alto tribunal reconocía la revisión, no obstante, la autoridad de la cosa juzgada que ampara las sentencias ejecutoriadas y previa la 20 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constatación de la ocurrencia de alguna de las expresas causales que autorizan su utilización, permite enmendar errores o ilicitudes cometidos en la expedición del fallo recurrido, con el fin de restituir el derecho al afectado a través de una nueva sentencia. Así lo señalaba en la siguiente providencia de 2005: Este medio de impugnación ha sido erigido por el Legislador como una excepción al principio de la inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material; y con él se abre paso a la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, en relación con los hechos y sus pruebas, siempre que el mismo resulte contrario a la Justicia y al Derecho, y de acuerdo con las causales establecidas y con único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley.

Es presupuesto del citado medio extraordinario, que constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios, que exista una relación procesal cerrada y por lo mismo no se pueden discutir los asuntos de fondo (fuente de la mencionada relación), ni se pueden fiscalizar las razones fácticas y jurídicas debatidos en el proceso que dio lugar al aparecimiento del fallo que se impugna.

Dicho recurso se dirige contra un fallo en firme cuando después de su firmeza aparecen situaciones de hecho, con su prueba, que pueden hacer evidente que el fallo fue erróneo o injusto.9 De igual modo, en lo que respecta al carácter instrumental del recurso, debe señalarse que la Sala Plena del Consejo de Estado determinó que este debe interpretarse como una actuación independiente del asunto de origen, por lo que constituye un nuevo proceso, es decir, un verdadero medio de control.

En sentencia de 3 de febrero de 2015, lo afirmó de la siguiente manera: Esta Corporación había acogido la tesis según la cual los recursos extraordinarios no se podían entender como una actuación ajena e independiente del proceso de origen, razón por la que se aplicaba la legislación que rigió el proceso en donde se emitió el fallo objeto del recurso.

Sin embargo, en reciente decisión, providencia de 12 de agosto del año en curso, la Sala Plena Contenciosa modificó la postura expuesta, para indicar que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional en la que los interesados pueden plantear el asunto objeto del litigio original. Pese a su nombre -recurso extraordinario-, este se inicia con una demanda contra la sentencia, la que está sujeta a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia, es decir, es un medio de control más que consagró el legislador en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Huelga advertir como una nota al margen, que el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, al hacer referencia a este recurso al igual que lo hacía el Código de Procedimiento Civil que aquel modificó, señala que este se debe interponer por medio de una demanda, artículos 357 y 382 respectivamente. En otros términos, el recurso es, se repite una verdadera acción o medio de control.

En consecuencia, a partir del auto de la Sala 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, Radicado: 1998-00173-00 (REV–173). C.P: María Elena Giraldo Gómez. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Plena del pasado 12 de agosto quedó claro que el mencionado recurso es un nuevo proceso.

Normativamente, el recurso extraordinario de revisión está previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA. Procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por «i) las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; ii) los Tribunales Administrativos; y iii) los Jueces Administrativos».10 El plazo para su interposición es de un año, contado a partir de la ejecutoria de la sentencia objeto de impugnación,11 y debe reunir los requisitos fijados en el artículo 252 ejusdem, con indicación precisa y razonada de la causal invocada, acompañada de las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer.

Para su procedencia, resulta imperativo acreditar las circunstancias fácticas que configuran la causal de revisión invocada, cuya presencia altera de forma inequívoca el sentido de la decisión. Además, debido a su carácter excepcional, el recurso solo admite los eventos contemplados expresamente en el artículo 250 del CPACA como causales, los cuales, en esencia, corresponden a vicios o errores de carácter procedimental.12 En sentencia de 8 de mayo de 2019,13 esta corporación, respecto de los requisitos esenciales para la prosperidad del recurso, sostuvo lo siguiente: [D]ada la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, se prevé, como uno de los requisitos para su procedencia, que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso. 10 Artículo 249 CPACA. 11 Artículo 251 CPACA. 12 «De ahí que los vicios o errores en que se deban fundamentar los recursos extraordinarios de revisión, conforme con las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 del CPACA, deben ser eminentemente procedimentales, pues ninguna causal cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que involucran bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 6° y 7°), a excepción de la causal del numeral 4°, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo».

Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2013, Exp: 2010-00038-00 (REV) C.P. Mauricio Torres Cuervo. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, rad. 2013-00035-00(46453), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Paralelamente a estos eventos de revisión, la Ley 797 de 2003 estableció una acción sui generis para la revisión de sumas periódicas otorgadas de manera irregular, por lo que su ejercicio está restringido a las siguientes condiciones o particularidades: i) una parte activa cualificada, solo unas entidades están llamadas a instaurarla; ii) procede adicionalmente por dos causales específicas que tienen por finalidad, la protección y recuperación del patrimonio público; iii) en su trámite se aplica el procedimiento previsto por el CPACA de manera general para las causales del artículo 250 ejusdem; y, iv) su objeto es delimitado y su análisis se dirige a establecer la legalidad de las sumas periódicas que han sido reconocidas.

Con todo, conviene recordar que si bien estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, su ejercicio entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y el principio de la seguridad jurídica, por lo que no es admisible su interposición para controvertir la legalidad de los actos demandados en el proceso ordinario, ni para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes, ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. 2.4.2.

La causal de revisión invocada La parte actora estimó que la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 16 de julio de 2020 se subsume en la causa de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 cuyo contenido es el siguiente: «Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]» El primer aspecto por valorar en el estudio de esta causal es el condicionamiento de que la sentencia objeto de revisión ponga fin al proceso y contra la cual no hubiese cabido recurso de apelación. Sobre el segundo aspecto de la nulidad alegada, ha sido criterio de esta Corporación para su configuración la demostración de alguna de las causales enlistadas en el artículo 140 del Código Procesal Civil, hoy reemplazado por el artículo 133 del Código 23 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General del Proceso, pero que por su condición y naturaleza pueda acaecer materialmente al momento de dictar la sentencia y no antes.

Al respecto, la Sala Plena sostuvo14: […] la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida –se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. […] Bajo ese entendimiento y siguiendo los razonamientos de dicha decisión, se deducen como nulidades originadas en la sentencia, de acuerdo con el artículo 133 del Código General del Proceso las siguientes: la del numeral 1.°: por falta de jurisdicción y competencia; la del numeral 2.°: cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia; la del numeral 3.°: cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida; y, la del numeral 7.°: cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. Además, la sentencia puede resultar viciada por hechos que, si bien no están previstos como causales de nulidad procesal, lo cierto es que sí pueden afectar la legalidad y justicia de la decisión, al punto que desconocería el artículo 29 de la Carta Política. 14 Sentencia del 11 de mayo de 1998, radicación núm: REV-93. actor: Gabriel Mejía Vélez, consejero ponente: Mario Alario Méndez. 24 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dentro de estos supuestos, a manera enunciativa se pueden citar los siguientes: i) la sentencia en la que se condena a la parte que no fue vinculada al proceso; ii) la sentencia de las corporaciones judiciales que no cuenta con el número de votos necesarios para la aprobación, o aquella que aparece firmada con mayor o menor número de magistrados; iii) la sentencia que no tiene formal ni materialmente motivación ante la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión; iv) la sentencia se dicta con violación al principio de la non reformatio in pejus; v) la decisión que desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o minuspetita;15; y vi) cuando el juez, sin fundamento válido y razonable, dicta una decisión inhibitoria que se traduce en denegación de justicia.16.

La Corte Constitucional ha reconocido que el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección del derecho al debido proceso ante una sentencia injusta. En la Sentencia SU-659 de 2015, la Corte Constitucional, sobre el particular, indicó: i) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho. 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, es preciso señalar que la recurrente alega que la decisión del Consejo de Estado, Sección Cuarta contenida en la sentencia del 16 de julio de 2020, se subsume en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 15 Consejo de Estado Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia de 2 de febrero de 2016, radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2018, radicado 11001-03-15-000-1998-00153-01. 25 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como antes se indicó la hoy sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S17 presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 312412014000002 del 25 de marzo de 2014 y 900270 del 31 de marzo de 2015, por medio de las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, respectivamente, negó la solicitud de corrección elevada por la hoy recurrente en la declaración del IVA del tercer bimestre del año gravable 2011 y, resolvió, en forma desfavorable el recurso de reconsideración interpuesto contra el primer acto administrativo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.». Interpuesto el recurso de apelación, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, decidió lo siguiente: «1.- REVOCAR la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: ANULAR parcialmente las Resoluciones 312412014000002 del 25 de marzo de 2014, proferida por le División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá y 900270 del 31 de marzo de 2015, proferida por Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en lo que hace a la sanción por corrección improcedente, la cual se levanta.

A juicio de la recurrente la autoridad judicial vulneró el mencionado derecho fundamental por exceder sus límites al decidir en segunda instancia —sin tener competencia— sobre aspectos que no habían sido objeto de apelación, lo cual, a su vez, conllevó a que se vulneraran los principios de congruencia externa de la sentencia consagrado en el inciso segundo del artículo 31 ibidem y de la «non reformatio in pejus», ya que el ad quem debía «ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló»; por lo tanto, la sociedad recurrente considera que se configuró la nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la cual no procede recurso de apelación. La sentencia debe proferirse de acuerdo con los hechos, las pretensiones de la demanda, las razones que las sustentan y las excepciones propuestas y probadas, de modo que exista identidad jurídica entre lo decidido y lo alegado.18 El principio de la non reformativo in pejus, prohíbe al juez condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido o por causa diferente a la invocada en la demanda.

En esos términos lo reguló el artículo 381 del CPC y, actualmente, el artículo 281 del CGP, normas que coinciden en su redacción19 y que son aplicables a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.20 De este modo, la congruencia es un principio y un deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones, quienes no pueden incurrir en fallos ultrapetita (reconocer un derecho mayor al pedido), extrapetita (otorgar un derecho no 18 En igual sentido ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 13001 23 31 000 2001 02023 01. 19 «Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta».

(Resalta la Sala). 20 Una y otra se aplican de acuerdo con el régimen de transición previsto en el artículo 625 del CGP. 27 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pedido o que reclamado se otorgó por razones distintas a las invocadas) y minuspetita21 (cuando se omite el pronunciamiento sobre las pretensiones).22 La congruencia de la sentencia debe ser interna y externa.

La primera se refiere a la consonancia que debe existir entre su parte motiva y resolutiva. La segunda, a que haya concordancia entre la decisión que contiene, lo que se pidió en la demanda, así como con la contestación y las excepciones.23 El desconocimiento de este principio implica el quebrantamiento del debido proceso de las partes, pues una sentencia emitida sin atender los parámetros antedichos resulta contraria a las formas propias de cada juicio y, de manera particular, desborda la competencia del juez para decidir sobre asuntos respecto de los cuales no se podía pronunciar.24 Ahora bien, la Sala especial de Decisión No. 21, recientemente se pronunció sobre los requisitos de la nulidad de la sentencia por falta de congruencia en los términos del artículo 250 numeral 5º del CPACA y sobre el particular, indicó lo siguiente:25 «Para abordar el análisis de los argumentos del recurso, debe recordarse que esta Sala Especial de Decisión, a partir de la jurisprudencia de la Sala Plena de la corporación, ha señalado, que la incongruencia interna y/o externa de la sentencia da lugar a la nulidad de la decisión por violación al debido proceso.

La tesis que se ha sostenido es la siguiente: El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 21 Al respeto ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, Radicado: 11001-03-15-000-2013- 00358-00 consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. 22 Así también se expresó en la providencia que se cita a continuación: sentencia Consejo del Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002.

Número único de radicación: 76001232400019970434501 (12668), consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Expediente: 76001233100020000250101 (1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 08001-33- 33-001-2013-00006-01(REV). Actor: Contraloría General de la República. Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico. Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión. Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Bogotá, D.C. 15 de noviembre de 2019. En la providencia se citó Sentencia de la Sala Especial de Decisión núm. 22 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que del 2 de febrero de 2016; sin embargo, no se indicó el radicado. 25 Sentencia del 10 de mayo de 2023, radicación 11001-03-15-000-2022-04718-00, demandante: Gustavo de Jesús Moncada, magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra 28 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. […] En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […] [26].

Al hilo de lo anterior, se tiene que, el principio de congruencia es una garantía procesal instituida en favor de las partes para exigir del juez una decisión que resuelva la controversia formulada, no solo frente a las pretensiones que proponga la parte actora, sino frente a la defensa de la demandada. Este principio se encuentra regulado en el artículo 281 del CGP aplicable a los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA.

En este orden, la congruencia de la sentencia es tanto externa como interna. La primera implica la coherencia entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda, la contestación y excepciones propuestas. De lo anterior se desprende, que la sentencia, no puede reconocer lo que no se ha solicitado en la demanda (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); tampoco puede dejar de pronunciarse sobre la totalidad de los extremos planteados en la litis, esto es, sobre alguna de las pretensiones de la demanda o las excepciones propuestas por la parte accionada (sentencia minuspetita/citra petita).

La segunda, esto es, la interna, se refiere a la necesaria armonía que debe existir en la estructura interna de la decisión, es decir, la consonancia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, con el fin de evitar una decisión manifiestamente contradictoria e ininteligible. Asimismo, debe precisarse, que la congruencia en la decisión de segunda instancia está sujeta a la competencia del superior funcional.

Igualmente, al examen que le corresponde realizar como consecuencia de la revisión de la providencia de primera instancia y los argumentos de los apelantes, para que el fallador, según su juicio, la 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia de 2 de febrero de 2016, radicación n.º 11001-03-15-000-2015-02342-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 29 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revoque, la modifique o la confirme, conforme las previsiones de los artículos 281, 320 y 328 del CGP27. […]» Igualmente, la Sala Catorce Especial de Decisión en relación con la violación al principio de congruencia señaló28 lo siguiente: «57.

Respecto al principio de congruencia, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha desarrollado su contenido bajo los siguientes términos: “(…) nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Motivo este que también se desprende del artículo 29 constitucional, cuya violación puede originar la nulidad del fallo respectivo, cuando la transgresión, se repite, se presente directamente en el fallo, como cuando no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva, por ejemplo. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como 27 «Artículo 281.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […] Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. […] Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 28 Consejo de Estado, Sala Catorce Especial de Decisión, sentencia de 13 de octubre de 2020, radicación: 2019-00119-00(REV), C.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 30 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.”29 (…) 60.

En ese sentido, la incongruencia genera la nulidad de la sentencia cuando esta trastorna completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso30. Por esta razón, no cualquier reproche sobre la falta de congruencia externa o interna estructura la causal de revisión, pues se exige que la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante31, a tal punto que, no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso.» (Negrillas fuera del texto) Ahora, con respecto al principio de la «non reformatio in pejus», esta Corporación en la misma sentencia, manifestó que: « 71.

La finalidad de este principio, reside en el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia32 (…). 72. En ese sentido, la non reformatio in pejus le impone un límite constitucional y legal33 a la competencia funcional del juez de la segunda instancia, que no puede pronunciarse más allá del objeto de la apelación. No obstante, este principio no es absoluto34 29 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta.

Sentencia de 16 de agosto de 2002. Expediente: 760012324000199704345-01 (12668). Actor: Productora de Papeles Propal S.A. Demandado: Municipio de Yumbo – Valle del Cauca. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 30 Corte Constitucional, Sentencia T- 1274 de 2008. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013-00358-00(REV) 32 60 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 7 de octubre de 2015, Radicado 2010-01284-00 33 Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 2015 “(…) existe una limitación legal que impide al juez de segunda instancia realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia, toda vez que la competencia del mismo se circunscribe, explícitamente, a aquello que fue alegado en el recurso de apelación. En similar sentido, al entenderse que la apelación fue interpuesta en lo desfavorable al apelante, el juez de segunda instancia no podrá desmejorar la situación jurídica del apelante único, pues ello quebrantaría, consecuentemente, el derecho fundamental a la no reformatio in pejus” 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2019, Radicado 1994-02321-01 (20104) “(…) la regla general relacionada con los límites de la competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de mandatos constitucionales y legales.

A título de ejemplo se señalaron en el fallo algunos asuntos procesales, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales, entre otros, deben ser declarados por el juez de segunda instancia, de manera oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no hubieran sido propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar sentencia de mérito.” 31 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

En el caso bajo estudio, no se vulneró el principio de la non reformatio in pejus porque la apelante alegó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prima técnica, situación que sin duda, facultó al juzgador de la apelación a valorarlos y verificarlos. Es así como, a pesar de que la apelante hizo especial énfasis en el requisito de la experiencia altamente calificada, el juez de segunda instancia no podía desconocer que en la impugnación también se habían explicado las razones por las que los requisitos restantes se encontraban acreditados. 74.

Adicionalmente, como la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia no contempló ninguna ventaja para el recurrente, no era posible desmejorar la situación del apelante único, pues el fallo de segunda instancia confirmó la negación de las pretensiones. En ese sentido, el apelante único quedó en la misma situación en la que lo dejó el fallo de primera instancia. De esta manera, carece de fundamento la alegación esgrimida por la recurrente, pues no se hizo más gravosa su situación.» (Negrillas fuera del texto) Conforme a lo anterior, se procede a examinar si la sentencia del 16 de julio de 2020 emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA al vulnerar el debido proceso de la sociedad actora, por presuntamente haber excedido sus límites al fallar extrapetita en aspectos que no fueron objeto de apelación y por desconocer el principio de la «non reformatio in pejus», por ser única apelante y haber desmejorado un derecho reconocido por el a quo.

Sea lo primero mencionar que, tal como se transcribió ab initio de este acápite de las consideraciones, la sentencia de primera instancia no accedió a las súplicas de la demanda. Por su parte, el fallo emitido por el ad quem revocó la sentencia del Tribunal y, en su lugar, anuló parcialmente los actos administrativos acusados para disponer que la sociedad demandante no debía suma alguna a la DIAN por concepto de sanción por corrección improcedente respecto de la declaración de IVA del tercer bimestre del año gravable 2011.

Lo anterior permite evidenciar que la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado no vulneró los principios de congruencia externa de sentencias ni la «non reformatio in pejus», por cuanto en el fallo de primera instancia a la parte actora no se le accedió a ninguna pretensión y, en la sentencia proferida por el Consejo de Estado no le desmejoró ningún derecho ni se decidieron pretensiones diferentes a las incoadas en el escrito de demanda ni en su escrito de apelación. La recurrente alega que el ad quem erró al examinar la firmeza de la declaración tributaria del tercer bimestre del año gravable 2011 por cuanto como no había sido 32 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de apelación dicho argumento no podía analizarse; sin embargo, lo que se aprecia es que como las pretensiones de la demanda tanto en primera o en segunda no prosperaron, salvo en lo atinente a la imposición de la sanción, ninguna incidencia tiene cualquier mención que haya hecho la sentencia recurrida sobre el particular.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que no obstante la salvedad efectuada por la sociedad Ofix Suministros y Logística SAS., frente a que no era objeto de apelación, la realidad es que, por un lado, la recurrente en su escrito solicitó que se accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual era indispensable examinar íntegramente la sentencia de primera instancia y, por el otro, para determinar la legalidad de los actos acusados era necesario establecer la validez de la solicitud de corrección y, en ese sentido, mal podría existir limitación para efectuar el examen correspondiente, aunado a que se reitera, el a quo no le reconoció derecho alguno a la demandante y, por ende, el ad quem no desmejoró su situación. 2.6.

De la condena en costas El recurso se tramitó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y, en ese orden de ideas, el asunto se rige por el artículo 188 del CPACA. el cual estatuye que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, en la actualidad Código General del Proceso.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 361 del CGP las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición de acuerdo con el artículo 365 numeral 8 ibidem «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En el caso concreto, la Sala advierte que no procede la condena en costas por concepto de expensas y gastos procesales porque no aparece demostrado en el expediente que la parte demandada hubiere incurrido en dichos pagos. La Sala encuentra que la gestión de la Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN en este proceso es suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho a su 33 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favor a título compensatorio,35 en virtud de la actuación que realizó en condición de demandado reflejada en la contestación de la demanda, sumado a la naturaleza y duración de la causa procesal conforme a lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

Comoquiera que el proceso es de única instancia, la liquidación de costas será realizada por la Secretaría General, en consonancia con los parámetros señalados en el artículo 36636 del CGP. Igualmente, en virtud del numeral 4° del artículo 366 del CGP, para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Sobre el particular, el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 2. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites. […] Artículo 5°.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: […] 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.37 […]» 35 La Sala Veintisiete Especial de Decisión de esta Corporación con ponencia de la magistrada Rocío Araujo Oñate, en sentencia del 6 de agosto de 2019 precisó que «[…] la función de las agencias en derecho es la de otorgar a la parte vencedora una razonable compensación económica por la gestión procesal que realizó» […], radicado 15001-33-33-007-2017-00036-01, demandante: Yesid Figueroa García, demandado: municipio de Tunja, asunto: Revisión Eventual. 36 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido el proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o hacerla […]. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el tendrá en cuenta además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas […].6.

Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso». 37 Negrilla no original 34 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, se fijarán las agencias en derecho en favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN y a cargo de la recurrente, en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente —SMMLV— a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que los argumentos esbozados por la recurrente para invocar la causal 5.ª del artículo 250 del CPACA no se adecuan a las exigencias señaladas para la configuración de esa normativa, razón por la cual se declarará infundado el presente recurso extraordinario de revisión. Procede la condena en costas a título compensatorio a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Veintiuno Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión promovido por la sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S38 contra la sentencia del 16 de julio de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que revocó parcialmente la sentencia de primera instancia del 15 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Segundo. Condenar en costas, por el componente de agencias en derecho a sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S39 de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia. 38 Antes OFIXPRES S.A.S. 39 ibidem 35 Radicado: 11001-03-15-000-2020-04417-00 Actora: sociedad Ofix Suministros y Logística S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta decisión, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a cargo de la recurrente.

Cuarto: En firme esta providencia el expediente deberá regresar al despacho del magistrado ponente para la aprobación de las costas liquidadas por la Secretaría General del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala Especial en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Con aclaración de voto WILSON RAMOS GIRÓN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto MECG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.