1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 85001-23-33-000-2015-00064-02 (67255) Demandante: DEPARTAMENTO DE CASANARE Demandada: CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE1 COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO S.A. Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto Concuerdo con la decisión que adoptó la sala en la sentencia que resolvió en segunda instancia el proceso de la referencia. Sin embargo, estimo pertinente manifestar algunas precisiones en punto al sustento en el que debe respaldarse la pretensión de liquidación judicial, así como respecto de la noción y alcance del balance final de cuentas en el marco de negocios jurídicos regidos por el derecho privado.

El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 establece que a través del medio de control de controversias contractuales es posible pretenderla liquidación judicial de los contratos. He sostenido que esta norma no puede ser leída de manera aislada al objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de esa misma ley, es de naturaleza eminentemente contradictoria, en tanto está instituida para juzgar las “controversias y litigios” originados en la actividad de las entidades públicas, lo que supone que de manera previa a la iniciación del proceso exista una contienda entre las partes que se traslada al juez como tercero neutral para que la resuelva de manera definitiva y con efectos vinculantes para ellas.

En esas condiciones, si la pretensión no se funda en una controversia previa entre las partes el proceso carecerá de causa y, por tanto, de objeto sobre el cual el juez deba pronunciarse. Esta premisa y su consecuencia imponen advertir que cuando se formula la pretensión de liquidación judicial resulta imprescindible ―como en cualquier otro juicio― establecer que la causa que motiva al demandante a acudir a la vía jurisdiccional para obtener esa declaración esté soportada en una contienda en torno al balance de cuentas que no haya sido resuelta por las partes de forma directa.

En la sentencia se indicó que el único objeto de la pretensión de liquidación judicial consistió en determinar y concretar los efectos económicos derivados de la terminación del contrato de unión temporal UTVN-2008. Visto así el supuesto fáctico en el que se soportó dicho pedimento se tendría que concluir que no estaba dirigido a resolver un conflicto entre las partes, sino simplemente a que el juez fungiera como ejecutor del pacto al que ellas arribaron en el sentido de realizar el cruce final 1 Integrantes: HABITARTE DE COLOMBIA S.A. Y CONSTRUCTORA VARGAS S.A.S. Expediente: 85001-23-33-000-2015-00064-02 (67255) Demandante: DEPARTAMENTO DE CASANARE Demandada: CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO S.A. Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 2 de cuentas, lo que no se corresponde con la función que constitucional y legalmente le ha sido asignada en punto a resolver los asuntos contencioso administrativos.

La demanda y la defensa dan cuenta de que la razón que motivó al departamento a acudir a la jurisdicción se justificó en la existencia de un conflicto que impidió a las partes adoptar la liquidación del contrato debido a la diferencia que surgió entre ellas en punto a los recursos que se debían tener como ejecutados en función de las obras adelantadas y los conceptos en los que éstos se invirtieron, controversia que, en consecuencia, constituyó el objeto sobre el cual se pronunció la sala.

De otro lado, en el fallo se concluyó que no podía afirmarse que la liquidación adoptada en primera instancia hubiere desconocido las normas del EGCAP porque el contrato de unión temporal UTVN-2008 no estaba sometido a esa normativa, lo cual comparto. No obstante, al referirse a la noción y alcance de la liquidación se trajeron a este proceso los conceptos derivados de la reglamentación que al respecto contiene ese estatuto, lo que en mi parecer desconoce la distinción entre el régimen de derecho público y el de derecho privado que el legislador concibió para regir la actividad contractual de las entidades públicas, en términos generales, diferenciando a aquellas que están sometidas a la Ley 80 de 1993 de las que no quedaron cobijadas por esta ley.

El EGCAP prevé imperativamente una etapa de liquidación para los contratos “de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”, un procedimiento especial para adelantarla – ―liquidación bilateral y unilateral― y un alcance específico resultante de ese ejercicio, consistente en que el cruce de cuentas abarque los asuntos técnicos, administrativos, económicos y jurídicos, de manera que obre como cierre integral y definitivo de la relación contractual, para lo cual insta a las partes a que en esta etapa lleguen a los acuerdos, conciliaciones y transacciones que sean necesarios para poner fin a sus divergencias y poder declararse a paz y salvo.

En el régimen de derecho privado no existe el imperativo legal de realizar la liquidación de los contratos, tampoco una regulación de un procedimiento para adoptar el cruce final de cuentas y menos una definición acerca de su alcance, objeto y finalidad, por lo cual será la autonomía de la voluntad la que defina si las partes deciden incorporar una cláusula en ese sentido, la cual es meramente accidental, en tanto están en plena de libertad de estipularla, bajo el trámite y alcance que ellas mismas convengan.

Lo anterior no fue óbice para acompañar el sentido del fallo, pues más allá de las precisiones que estimo pertinente advertir, lo cierto es que en el contrato de unión temporal UTVN-2008 las partes convinieron expresamente la cláusula de liquidación, con la indicación de que debía realizarse con base en los informes finales de actividades y de ejecución presupuestal, los cuales deberían contar con el visto bueno del encargado del control y vigilancia, aspecto que da cuenta de que el objeto de la controversia estaba directamente relacionado con el alcance con el que las partes convinieron realizar el balance final de cuentas, en tanto tenía que Expediente: 85001-23-33-000-2015-00064-02 (67255) Demandante: DEPARTAMENTO DE CASANARE Demandada: CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO S.A. Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 3 ver con el monto de los recursos efectivamente ejecutados en las obras que se adelantaron y los conceptos en los que éstos se invirtieron.

Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.