CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Demandada: UGPP Temas: Contribuciones al SSSI (enero a diciembre de 2014).
Notificación electrónica. Aportes a pensión de beneficiarios de asignación de retiro de las fuerzas militares. Aplicación IBC - artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. Costos y gastos declaración de renta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 11 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. RDO-2018-00080 del 18 de enero de 2018, mediante la cual la UGPP profirió liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación e inexactitud en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por los periodos de enero a diciembre de 2014 y sancionó por las conductas de omisión e inexactitud al señor Jairo Roberto Arciniegas Martínez; y la Resolución No. RDC-2019-00155 del 14 de febrero de 2019, confirmatoria del acto anterior.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que el señor Jairo Roberto Arciniegas Martínez no está obligado a cancelar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y FSP por los periodos entre enero a diciembre de 2014, así como tampoco hay lugar al pago de la sanción por omisión impuesta.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.
CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. (…)».
ANTECEDENTES Actuación administrativa Previo requerimiento para declarar y/o corregir, la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) profirió la Liquidación Oficial RDO-2018-00080 de 18 de enero de 2018 por omisión en la afiliación y/o vinculación y pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI) en los subsistemas de salud y pensión, a cargo de Jairo Roberto Arciniegas Martínez por los periodos de enero a diciembre de 2014, por la suma de $54.235.700.
Y lo sancionó 1 Índice 24 de SAMAI del tribunal. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 por la conducta de omisión por la suma de $89.306.000 y por inexactitud por $12.654.6602.
El acto fue objeto del recurso de reconsideración, decidido con la Resolución RDC-2019-00155 de 14 de febrero de 2019, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes3. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), el demandante formuló las siguientes pretensiones4: «PRIMERA: Que se declare la nulidad de Liquidación Oficial Resolución No. RDO-2018-00080 del 18 de enero de 2018, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en adelante “LA DEMANDADA”, “LA UNIDAD”, o “UGPP”, en contra de mi poderdante al interior del expediente 20161520058001269 por la conducta de omisión en la afiliación y/o vinculación y pago de los aportes e inexactitud de las liquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en el Subsistema de Salud y pensión, y se sanciona por la conducta de omisión en los periodos comprendidos entre enero a diciembre del año 2014.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDC-2019-00155 del 14 de febrero de 2019 “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto”, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en adelante “LA DEMANDADA”, “LA UNIDAD”, o “UGPP”, por medio de la cual se profirió REQUERIMIENTO PARA DECLARAR Y/O CORREGIR (sic) en el expediente 20161520058001269 por la conducta de omisión en el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral de los periodos comprendidos entre enero a diciembre del 2014.
TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a LA DEMANDADA a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a reliquidar los aportes determinados en contra de mi poderdante a través de la Liquidación Oficial No. RDO-2017-01000 del 31 de mayo de 2017 y en la Resolución No. RDC-548 de 20 de septiembre de 2018 (sic), que modificó sólo de manera parcial los aportes, de manera que se calcule el IBC teniendo en cuenta todos los gastos y costos reportados y declarados de acuerdo con lo siguiente (…) -Se inserta cuadro en el que se observan 5 filas: costos y gastos totales, total de ingresos, la utilidad neta, IBC 40% y los aportes a salud; y 13 columnas en las que se incluyen las cifras correspondientes, incluido el total de cada fila.
CUARTA: En caso de no concederse las peticiones anteriores, se reliquiden el valor de los aportes a cargo y por concepto de sanción por mora determinados en contra de mi poderdante a través de la Resolución No. RDC-2019-00155 del 14 de febrero de 2019 “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto”, y la Liquidación Oficial Resolución No. RDO-2018-00080 del 18 de enero de 2018, con base en lo que resultare probado y/o las apreciaciones que realice el Honorable Juez a través del Desarrollo del presente proceso.
QUINTA: Que se condene a LA DEMANDADA en costas del proceso y agencias en derecho». Invoca como vulnerados los artículos 6, 29, 217 y 363 de la Constitución Política (CP); 107, 777 y 583 del Estatuto Tributario (ET), 18 de la Ley 1122 de 20075; 17 de la Ley 100 de 1993; 3, 56 y 67 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), 33 de la Ley 1438 de 2011, 135 de la Ley 1753 de 2015 y 1 del Decreto 510 de 2003, así como la Ley 352 de 1997. 2 Índice 2 de SAMAI.
ED_ANEXOSDEM_05ANEXOSDEMANDAPD(.pdf) NroActua 2. 3 Índice 2 de SAMAI. ED_ANEXOSDEM_05ANEXOSDEMANDAPD(.pdf) NroActua 2. 4 Índice 2 de SAMAI. ED_ESCRITODE_03DEMANDA(.pdf) NroActua 2. 5 Artículo derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Como concepto de violación la parte demandante planteó lo siguiente6: Costos y gastos deducibles.
No existe regulación de presunción de ingresos y la declaración del afiliado es presunción legal de buena fe en cuanto a los ingresos que efectivamente percibe. En el ingreso base de cotización la entidad solo tiene en cuenta los ingresos reportados en la declarada en renta de 2014, mas no los costos y gastos también declarados, que gozan de presunción de veracidad.
Además, omitió valorar los soportes de los costos y el certificado del contador público, que constituye plena prueba de la realidad de las operaciones, las que guardan relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad de abogado. Pese a que la UGPP cuenta con la facultad de realizar comprobaciones pertinentes, no lo hizo, lo que no se suplía con el requerimiento de información. Aplicación de la constitución del IBC sobre el 40% del ingreso realmente percibido.
Se desconoce el principio de favorabilidad al no aplicarse en la conducta de omisión por la vigencia de 2014, el ingreso base de cotización del 40%, previsto en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. Régimen especial prestacional. La entidad desconoció que la realidad jurídico prestacional del aportante es que desde 2004 se le concedió la asignación de retiro por haber laborado más de 25 años en la Armada Nacional, entidad integrante de las Fuerzas Militares de Colombia, de ahí que no le apliquen las disposiciones que rigen para los particulares.
En todo caso, conforme a la sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional, la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez que se otorga a los trabajadores que se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. La Ley 352 de 1997, en observancia del artículo 216 de la Constitución Política (CP), excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, por lo que, si se reciben los servicios de salud a través del régimen de excepción, no se puede exigir la afiliación a una EPS.
Se desconoció el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, en cuanto a la obligatoriedad de las cotizaciones, porque desde el 04 de septiembre de 2004, con 52 años, le fue reconocida la asignación de retiro, que como ya se indicó, se asimila a la pensión de vejez. Además, desde el 08 de junio de 2014 cumplió 62 de años, lo que significa que, de estar obligado a cotizar para pensión solo sería desde el 01 de enero de 2014 hasta el 07 de junio del mismo año. Irretroactividad de la norma.
El artículo 583 del ET no facultó a la UGPP para la revisión, modificación o fiscalización de lo expresado en la declaración de renta como declaración juramentada, por lo que con la actuación de esa entidad de desconocieron los principios de reserva legal, legalidad y debido proceso. Debido proceso, principio de legalidad y derecho de defensa.
La notificación del requerimiento de información, del requerimiento para declarar y/o corregir y de la liquidación oficial se realizó a través de aviso, en la medida en que la dirección a la que fue remitida la correspondencia era distinta a la que obraba en los documentos oficiales, circunstancia que no fue tenida en cuenta por la UGPP. 6 Escrito de demanda.
Páginas 9 a 26. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Como no se autorizó la notificación por medio electrónico -art. 56 CPACA- y tampoco se diligenciaron formatos o formularios ante la UGPP con ese fin, las comunicaciones se debían surtir en la dirección física, pese a lo cual no se hizo, lo que además afectó el derecho a la defensa, al tener que acercarse directamente ante la entidad para conocer los actos administrativos proferidos en su contra.
En aplicación del principio de legalidad, previsto en los artículos 6 de la CP y 3 del CPACA, es necesario que en la actuación administrativa se le precisen al particular los móviles que causan la responsabilidad que se le imputa. Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente7: El requerimiento de información y el requerimiento para declarar y/o corregir se notificaron por correo certificado enviado a la dirección registrada en el RUT y, la resolución mediante la cual se expidió la liquidación oficial se notificó por correo electrónico en consideración a la autorización hecha por la parte demandante, lo que descarta la vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues al aportante se le permitió conocer el inicio, desarrollo y culminación del proceso de fiscalización. Por tratarse de contribuciones parafiscales, que son tributos de causación inmediata, no se pude aplicar el artículo 135 de la Ley 1753 de manera retroactiva.
Los trabajadores independientes están obligados a realizar aportes a salud y pensión, siempre que tengan capacidad de pago. En este caso, con la declaración de renta, está probado que en el período en discusión el demandante percibió ingresos, por lo que debe contribuir con sus aportes al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social.
Conforme al artículo 746 del ET, los ingresos y costos registrados en la declaración de renta gozan de presunción de veracidad, lo que no exime al contribuyente de demostrar los hechos declarados. Para efectos del cálculo del IBC, no basta con el denuncio privado para probar los costos y gastos, pues además se debe probar que las expensas en las que se incurrió para la obtención de los ingresos producto de la actividad económica cumplen los requisitos establecidos en el artículo 107 ib.
En el caso en concreto, la entidad aceptó costos por valor de $31.973.220, que fueron debidamente acreditados según la actividad productora de renta del trabajador independiente. Los demás costos y gastos no se tuvieron en cuenta, porque varios documentos no correspondían a la anualidad fiscalizada o los soportes allegados no lograron acreditar la ocurrencia del costo.
Para probar los costos y gastos de la actividad económica no basta con la expedición de la certificación del contador público y revisor fiscal. Además, la aportada al proceso no se soporta en documento que reúna las características establecidas en el artículo 771-2 del ET. 7 Índice No. 2 de SAMAI. ED_CONTESTACI_09CONTESTACIONDEMA(.pdf) NroActua 2.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La asignación de retiro no se asimila a la pensión de vejez, la que se adquiere como consecuencia del cumplimiento de determinada edad y tiempo de servicio.
Adicionalmente, la Ley 100 de 1993 no contempla la exoneración de aportes para quienes perciben pagos por concepto de dicha asignación, por lo que era obligatorio para el demandante efectuar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Pensiones. La entidad tiene la facultad de desplegar todas las acciones necesarias para determinar la omisión, la mora y la inexactitud en el pago de los aportes al Sistema de La Protección Social, y si es del caso, puede analizar la procedencia de los costos y gastos para los fines de su competencia. En este caso, se adelantó el cruce de información con la DIAN y se obtuvo pruebas de la existencia de ingresos durante el año 2014, por lo que el demandante debía cotizar.
Sentencia apelada El tribunal anuló parcialmente los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró que Jairo Roberto Arciniegas Martínez no está obligado a cancelar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y FSP por los períodos entre enero a diciembre de 2014, así como tampoco hay lugar al pago de la sanción por omisión impuesta.
Negó las demás pretensiones y no condenó en costas. En cuanto a la notificación de los actos administrativos proferidos por la UGPP, advierte que el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó por correo certificado enviado y recibido en dirección física. Que, con la respuesta a dicho requerimiento, el 29 de septiembre de 2017, el aportante informó una dirección física - la registrada en el RUT- y una electrónica, por lo que en atención al artículo 312 de la Ley 1819 de 2016 y conforme al certificado de entrega de Certimail, la notificación de la liquidación oficial de 18 de enero de 2018 se surtió de forma electrónica el 08 de febrero de 2018, con lo cual se descarta la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso.
Por el contrario, está probado que, en las oportunidades procesales se dio respuesta al acto previo y se interpuso el recurso de reconsideración contra el acto definitivo. Respecto de la obligación del actor de cotizar al sistema general de pensiones, se refirió a los artículos 19 de la Ley 4 de 1992 -prohibición para desempeñar simultáneamente más de un empleo público o de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público-, 36 del Decreto 4433 de 2004 -compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones- y 17 de la Ley 100 de 1993 -obligatoriedad de las cotizaciones-, así como a las sentencias de la Corte Constitucional T-261 de 2019, MP: José Fernando Reyes Cuartas y de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 22 de octubre de 2009, exp. 2005-02568-01, CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, luego de lo cual concluyó que la asignación de retiro a los miembros de la Fuerza Pública se asimila a una pensión de vejez, razón por la cual los afiliados podrán cotizar de forma voluntaria al Sistema de Seguridad Social en Pensiones los tiempos en servicio, con el propósito de lograr el reconocimiento de una pensión de jubilación. Pone de presente que la obligación de realizar aportes al subsistema pensional cesa cuando se han cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez o la asignación de retiro, al tratarse de prestaciones sociales que se asemejan en cuanto a su naturaleza y finalidad.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Como está probado que el demandante cuenta con una prestación social vitalicia - asignación de retiro- que se asimila a una pensión de vejez, la cual viene percibiendo desde el año 2004 por un valor mensual de $6.823.597, no se le considera como cotizante obligatorio al sistema en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón a la entidad al determinar que durante el año 2014 debía efectuar la afiliación y pago de aportes pensionales, razón por la cual se dispone eliminar los ajustes a los aportes al sistema pensional y al fondo de solidaridad pensional por valor de $33.144.600, igualmente, se elimina la sanción por omisión en la suma de $89.306.300.
Indica que en atención al principio de irretroactividad de la norma tributaria, no es posible extender los efectos de la base de cotización establecida en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 como lo pretende el demandante, porque el proceso de fiscalización adelantado por la UGPP, que derivó en la expedición de los actos administrativos demandados, surgió con ocasión de la conducta de omisión en las autoliquidaciones y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social por los períodos de enero a diciembre de 2014, es decir, sobre una vigencia concluida y anterior a la promulgación de la citada ley.
En todo caso, la aplicación del principio de favorabilidad opera únicamente en materia penal y sancionatoria, no en materia sustancial tributaria. En lo que tiene que ver con el IBC aplicable para liquidar los aportes, con fundamento en los artículos 3 del Decreto 510 de 2003, 15 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003-, 6 de la Ley 797 de 2003, 1° parágrafo 1 del Decreto 510 de 2003 y 33 de la Ley 1438 de 2011, normas vigentes para el periodo en discusión, concluye que los trabajadores independientes con capacidad de pago deberán cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral de forma obligatoria sobre los ingresos efectivamente percibidos, con las deducciones que prevé el artículo 107 del ET, en relación con las expensas necesarias para desarrollar su desarrollar su actividad económica.
Para el caso, está probado que en la declaración de renta del año gravable 2014, el demandante registró que devengó por concepto de honorarios, comisiones y servicios la suma de $402.934.000, correspondiente al ejercicio de su actividad económica como abogado, por lo que se infiere que estaba obligado a declarar y pagar aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, al superar la base mínima de ingresos establecida por la ley para afiliarse al régimen contributivo, en tanto le era aplicable la presunción de capacidad de pago por ser declarante de renta, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011.
En lo que atañe a la procedencia de los costos alegados para depurar la base de cotización de aportes, si bien se aportó un certificado suscrito por contador público para soportar los costos y gastos incurridos en 2014 para el ejercicio de su actividad económica, y como anexo a la misma un archivo excel denominado anexos gastos renta JRA 2014, donde se detallan mensualmente el concepto de cada gasto en que se incurrió, se echa de menos el soporte o comprobante externo que dé cuenta de las erogaciones reportadas.
Adicionalmente, se evidencia que para la estimación de los costos y gastos totales por $364.439.368, se incluyeron expensas correspondientes a ejercicios fiscales de 2012 y 2013 -según cuadro inserto en la página 27 de la sentencia, las únicas erogaciones por 2014 corresponderían a $196.051.310, que carecen de soportes-. Destaca que en el archivo SQL del acto que resolvió el recurso de reconsideración, se evidencia que el demandante llevó costos por valor de $136.404.343, de los cuales la Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 UGPP aceptó la suma de $31.973.220 y rechazó la diferencia en tanto según esa entidad correspondían a periodos no fiscalizados de años 2012 y 2013, circunstancia que también se evidencia en la certificación contable aportada en sede judicial para el reconocimiento de los gastos.
Si bien el valor total certificado contablemente por el período 2014 es de $364.439.368, dicha suma no concuerda con el archivo detallado que adjunta el demandante, por las razones antes advertidas, lo que da cuenta de una irregularidad en las pruebas para efectos de aminorar la base de cotización de los aportes en salud. Así, ante la falta de certeza de la existencia de los costos alegados por la parte demandante, se mantiene su rechazo.
Recurso de apelación La UGPP apeló la sentencia de primera instancia, por incurrir en defecto sustantivo al decidir el cargo de exclusión de la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, por contar el demandante con la asignación de retiro8: Cuestiona que el tribunal asimile la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con la pensión de vejez y, por ende, considerara que la cotización al Sistema de Seguridad Social era voluntaria.
Todo porque, en virtud de los artículos 163 del Decreto 1211 de 1990 -asignación de retiro- y, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 -requisitos para obtener la pensión de vejez en régimen de prima media y ahorro individual con solidaridad- se trata de dos prestaciones diferentes en cuanto a normas, origen, beneficiarios, requisitos y recursos.
Además, conforme al artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, las asignaciones de retiro y pensiones previstas en ese decreto son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.
Así las cosas, la asignación de retiro no impide que, como ocurre en este caso, en su calidad de independiente, el demandante tenga la capacidad económica, evento en el cual está en la obligación de afiliarse y pagar aportes sobre esos ingresos, en acatamiento a lo previsto en el artículo 48 de la CP y por no estar relevado de la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento de su argumento, transcribió apartes de los conceptos del Ministerio de la Protección Social 113854 28 de abril y 211469 de junio, ambos de 2008, conforme con los cuales: (i) la asignación de retiro prevista en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no constituye una pensión cuando se trata de las que reconoce el Sistema General de Pensiones y (ii) la pensión de jubilación y la asignación por retiro son prestaciones diferentes que no se deben asimilar, por lo que quien recibe una asignación de retiro y suscribe un contrato laboral debe continuar cotizando para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, al no existir incompatibilidad entre esas prestaciones y tener capacidad de pago.
Las personas que tengan asignación de retiro no están excluidas del sistema general de pensiones y deben cotizar a dicho subsistema cuando perciben ingresos como 8 Índice No. 28 de SAMAI del tribunal. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 trabajadores independientes y tengan capacidad de pago, como es el caso del demandante, quien tiene la obligación de afiliarse y pagar aportes al sistema de la protección social en pensiones.
El demandante apeló la sentencia de primera instancia en lo desfavorable a sus pretensiones -notificación, base de cotización y determinación del IBC-9, por las siguientes razones: En el trámite administrativo no se autorizó ni diligenció formulario o formato para que la UGPP realizara la notificación de sus actuaciones por correo electrónico -art. 67 CPACA-, y que, pese a conocer la dirección física en la que se habían recibido notificaciones, de manera arbitraria cambió dicho canal de comunicación «sin siquiera asegurarse de que mi mandante recibiera las comunicaciones y requerimientos emitidos, contrariando los postulados que guían la actuación administrativa», lo que desconoció el derecho de defensa y debido proceso, por cuanto la indebida notificación de los actos limitó la posibilidad de dar respuesta clara, cierta y oportuna a los requerimientos y solicitudes de la entidad.
Si una norma referida a un impuesto de período establece un beneficio tributario o reduce la carga tributaria al contribuyente, puede aplicarse en período diferente al de la creación del tributo, siempre que los hechos económicos gravados no se hayan consolidado. Así, en consideración a que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 resulta más favorable para la situación en particular y reduce la carga como contribuyente, en aplicación del principio de favorabilidad se deben reliquidar las sanciones por omisión e inexactitud determinadas en los actos enjuiciados.
En caso contrario, solicita se aplique el esquema de presunción de ingresos para trabajadores independientes, establecido en el Decreto 1601 de 2022. No se tuvieron en cuenta los soportes contables allegados y se desconocieron las normas tributarias que le dan carácter de plena prueba a las certificaciones emitidas por el revisor fiscal y/o contador, que se presumen de buena fe.
Además, la UGPP no hizo uso de la facultad que le asiste para realizar comprobaciones pertinentes, para el caso, requerir los soportes. Solicita como prueba -en segunda instancia- «un nuevo estudio del acervo probatorio allegado al expediente», relacionó 9 pruebas que solicitó se decretaran -constancia de notificación, sentencia de 11 de noviembre de 2022, copia de los actos demandados, del recurso de reconsideración, del descorre del traslado de las excepciones previas, de la contestación de la demanda, del Excel de liquidación de aportes, los soportes contables del Excel adjunto, Excel relación costos de mensajería-, y se decretara una prueba trasladada, las que fueron negadas mediante auto de 30 de octubre de 2023.
Pronunciamientos en segunda instancia Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos planteados en la demanda y su contestación de la demanda, respectivamente, y en los escritos de apelación10. El ministerio público guardó silencio. 9 Índice No. 30 de SAMAI del tribunal. 10 Índices 46 y 44 de SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico El debate jurídico se centra en determinar, conforme a los argumentos de apelación formulados por las partes: (i) si la entidad desconoció el derecho de defensa y debido proceso por tener en cuenta, para efectos de notificación, una dirección electrónica;
(ii) si los miembros de la fuerza pública, beneficiarios de la asignación de retiro no están obligados a realizar cotizaciones al régimen del sistema general de pensiones por los ingresos percibidos como trabajador independiente; (iii) si por principio de favorabilidad en materia tributaria, para los períodos de enero a diciembre de 2014 se debe aplicar el IBC previsto en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015; y (iv) si el IBC establecido por la entidad no tuvo en cuenta los costos y gastos probados con la declaración de renta y certificados por contador público.
Análisis del caso concreto 1. Violación del derecho de defensa y debido proceso, por notificación electrónica En torno al reproche de la notificación electrónica de los actos expedidos por la UGPP, el tribunal advirtió que el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó por correo certificado enviado y recibido en dirección física.
Que, con la respuesta a dicho requerimiento, el 29 de septiembre de 2017, el aportante informó una dirección física - la registrada en el RUT- y una electrónica, por lo que en atención al artículo 312 de la Ley 1819 de 2016 y conforme al certificado de entrega de Certimail, la notificación de la liquidación oficial de 18 de enero de 2018 se surtió de forma electrónica el 08 de febrero de 2018, con lo cual se descarta la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso.
Agregó que está probado que, en las oportunidades procesales se dio respuesta al acto previo y se interpuso el recurso de reconsideración contra el acto definitivo. A lo anterior se opone el demandante, porque en el trámite administrativo no se autorizó ni diligenció formulario o formato para que la UGPP realizara la notificación de sus actuaciones por correo electrónico -art. 67 CPACA-, y que, pese a conocer la dirección física en la que se habían recibido notificaciones, de manera arbitraria cambió dicho canal de comunicación «sin siquiera asegurarse de que mi mandante recibiera las comunicaciones y requerimientos emitidos, contrariando los postulados que guían la actuación administrativa», lo que desconoció el derecho de defensa y debido proceso, en tanto la indebida notificación de los actos limitó la posibilidad de dar respuesta clara, cierta y oportuna a los requerimientos y solicitudes de la entidad.
Como se observa, la parte actora fundamenta el recurso de apelación en el artículo 67 del CPACA -la notificación por medio electrónico procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera-, sin tener en cuenta que, conforme al artículo 312 de la Ley 1819 de 201611, norma citada por el tribunal en la sentencia censurada y vigente para la época de los hechos, los actos administrativos que profiera la UGPP en los procesos de determinación de obligaciones y sancionatorios de las contribuciones parafiscales de la protección social y de cobro coactivo, podrán notificarse a la dirección electrónica que informe el aportante de manera expresa.
Conforme a la misma disposición, una 11 Derogado a partir del 1º de julio de 2019 por los artículos 122 de la Ley 1943 de 2018 y 160 de la Ley 2010 de 2019. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 vez se informe la dirección electrónica a la entidad, todos los actos administrativos proferidos con posterioridad a ese momento, independientemente de la etapa administrativa en la que se encuentre el proceso, serán notificados a esa dirección hasta que el aportante informe de manera expresa el cambio de dirección. Como la discusión se centra en la notificación electrónica, frente a la misma está probado que en la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, en el acápite de «COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES», el aportante de forma expresa indicó una dirección física en la ciudad de Bogotá, D.C. y en seguida: «Correo: jrobertoarciniegas@yahoo.com.mx»12.
La UGPP profirió la Liquidación Oficial RDO-2018-00080 de 18 de enero de 2018 y en el artículo cuarto ordenó la notificación al aportante de forma electrónica al correo antes indicado, conforme al artículo 312 de la Ley 1819 de 2016, actuación que se surtió el 29 de enero siguiente, tal como consta en el acuse de recibo certificado de Certimail13 y lo advirtió el tribunal, frente a lo cual no se propuso reparo en el recurso de apelación, estando claro que contrario a lo afirmado por el actor, la actuación de la entidad está fundamentada en la citada norma legal, no es arbitraria y con esta no se vulneró el derecho a la defensa y debido proceso, en tanto contra dicho acto se interpuso el recurso de reconsideración, que dio lugar a la expedición de uno de los actos administrativos demandados en este proceso.
Si bien el demandante afirma que por la notificación electrónica se limitó la posibilidad de dar respuesta clara, cierta y oportuna a los requerimientos y solicitudes de la entidad, se trata de una afirmación que contrasta con las actuaciones surtidas en el curso del proceso administrativo, en el que el aportante tuvo la oportunidad de atender los requerimientos y solicitudes realizadas por la entidad.
En consecuencia, no prospera el cargo de la parte demandante. 2. Asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Obligatoriedad de las cotizaciones al régimen del sistema general de pensiones El tribunal concluyó que la asignación de retiro a los miembros de la Fuerza Pública se asimila a una pensión de vejez, razón por la cual los afiliados podrán cotizar de forma voluntaria al Sistema de Seguridad Social en Pensiones los tiempos en servicio, con el propósito de lograr el reconocimiento de una pensión de jubilación. Agregó que la obligación de realizar aportes al subsistema pensional cesa cuando se han cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez o la asignación de retiro, al tratarse de prestaciones sociales que se asemejan en cuanto a su naturaleza y finalidad.
Por su parte, la UGPP considera que en virtud de los artículos 163 del Decreto 1211 de 1990 -asignación de retiro- y, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 -requisitos para obtener la pensión de vejez en régimen de prima media y ahorro individual con solidaridad- se trata de dos prestaciones diferentes en cuanto a normas, origen, beneficiarios, requisitos y recursos.
Además, conforme al artículo 36 del Decreto 4433 de 2004 esas asignaciones son compatibles. La Sala observa que conforme al artículo 128 de la CP, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga 12 Índice No. 29 de SAMAI. 40ANTECEDENTES AD_ANTECEDENT_21ANTECEDENTESzip(.zip) NroActua 29.
Página 5 de la respuesta al requerimiento. 13 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Esa norma constitucional la desarrolló el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 según la cual, nadie podrá recibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público, o de empresas o instituciones en las que el Estado tenga parte mayoritaria, salvo las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública -lit. b)-.
Es decir, de la prohibición señalada en el artículo 128 constitucional se exceptúan las asignaciones que perciba el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. Sin embargo, ello no significa que tal salvedad sea absoluta, dado que debe ser analizada conforme con las normas de compatibilidad sobre prestaciones sociales incluidas en el régimen especial de dichos servidores públicos14.
Por su parte, el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en lo que interesa al caso, establece que la asignación de retiro es compatible con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.
La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 200415 indicó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Por la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, no son compatibles entre sí las prestaciones causadas por servicios militares, tal es el caso de las asignaciones de retiro y las pensiones militares; porque la causa o fuente de reconocimiento es la misma, es decir, la prestación del servicio militar durante largos períodos de tiempo.
En palabras de la Corte, al tratarse «de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares. Lo anterior, no es óbice para que se reconozcan pensiones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable», pues el «alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones militares con pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto».
Es criterio de la Sección Segunda de esta corporación, que «la asignación de retiro es una prestación social periódica y vitalicia establecida en favor de los miembros de la fuerza pública que se retiran o son retirados del servicio activo y cuyo propósito es satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. En términos generales, se asimila a la pensión de vejez contenida en la Ley 100 de 1993 para los demás trabajadores civiles del Estado16, dado que con ella se cubre un riesgo igual al de 14 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 08 de octubre de 2020, exp. 20001-23-39-000-2016-00172-01 (0909- 2018), CP.
Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 MP: Rodrigo Escobar Gil. Por la que se declaró inexequibles el Decreto-Ley 2070 de 2003 “por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” y el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003. 16 Cita de cita: La Corte Constitucional en sentencia T-512 de 2009, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva señaló que esta prestación social «la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 esta17».
Así, se entiende que la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública consiste en una modalidad de prestación social especial que se asimila a la pensión de vejez contemplada en la Ley 100 de 1993, y que su reconocimiento no impide que se pueda obtener la pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes en Colpensiones o fondos privados de pensión en la medida en que se cumplan los requisitos de la Ley 100 de 1993.
Precisado lo anterior, se tiene que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, establece en sus dos primeros incisos que, durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
Asimismo, dispone que dicha obligación cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Por otro lado, se coincide con la Corte Suprema de Justicia18, en que «la Ley 100 de 1993 no consagró disposición alguna que excluya de la afiliación al sistema pensional a las personas que estén disfrutando de una pensión que no haga parte del Sistema General de Pensiones», como es el caso de la asignación mensual de retiro de la que es beneficiario el demandante, lo que refuerza que esta es compatible con las prestaciones del sistema ordinario de seguridad social.
En esta línea, en sentencia SL2883-2022 del Alto Tribunal, se abordó la naturaleza de la asignación de retiro y su compatibilidad con otras prestaciones y se señaló que «( ) Las asignaciones de retiro son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público; lo anterior, sin perjuicio de las modificaciones que introdujo el Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
Manteniendo la línea, la Corte Suprema de Justicia, frente a la naturaleza de la asignación mensual de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones por su trabajador, en providencia SL16036-2017 citó la sentencia de 14 de febrero de 2007, radicación número 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) del Consejo de Estado, que señaló: «DE LA NATURALEZA DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.- Indudablemente se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social.
Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003». 17 Cita de cita: La Sección sobre el particular ha señalado: «La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01790-01(4188-17). Actor: José Gabriel Quintero Sabogal. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D.C. 22 de octubre de 2018. 18 Sentencia de 03 de octubre de 2017, SL16036-2017 radicación No. 52255, MP: Fernando Castillo Cadena. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial.
De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003». En el horizonte trazado, se tiene que la Ley 100 de 1993 no consagró disposición alguna que excluya de la afiliación al sistema pensional a las personas que estén disfrutando de una prestación que no haga parte del Sistema General de Pensiones, como sucede en el asunto bajo examen, esto es, la asignación mensual de retiro que actualmente disfruta el demandante.
En esta línea, prosiguió la Corte Suprema de Justicia en la referida providencia: Aunado a lo anterior, tal como se ha advertido, dado que la asignación de retiro es compatible con las prestaciones del sistema ordinario de seguridad social, nótese que tampoco se dio el supuesto del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 4.º de la Ley 797 de 2003, esto es, que cesara el deber de cotizar para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, como para que la llamada a juicio se exonerara de tan importante obligación, esto es, afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, de allí que sea el empleador el único responsable de realizar el pago de tales aportes.
Por otra parte, referente a la compatibilidad de la prestación que ha venido siendo objeto de estudio con la obligatoriedad del pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión, que en últimas podría generar el reconocimiento de la pensión de vejez prevista para los trabajadores particulares, es preciso aclarar que en aras de preservar la moralidad y decoro administrativos, los servidores no pueden valerse de sus privilegios para obtener del Estado un doble beneficio, de allí que esté prohibido que una persona pueda disfrutar dos o más asignaciones provenientes del Tesoro Público; empero, se ha considerado que los aportes al Instituto de Seguros Sociales corresponden a contribuciones de naturaleza especial, parafiscal, bipartitas entre empleadores y trabajadores, por lo que es perfectamente viable que, de darse los presupuestos exigidos, el asegurado pueda disfrutar de dos prestaciones, una, a cargo del erario y, otra, del ente administrador del régimen de prima media.
El anterior razonamiento, encuentra soporte con la expedición de la Ley 797 de 2003, que en el literal m) del artículo 2° que modificó el precepto 13 de la Ley 100 de 1993, estableció: «Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran».
(Resaltado fuera del texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de esta Sala, para el caso concreto no es aplicable la regla prevista en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, sobre la cesación de la obligación de cotizar al sistema cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión, aun cuando se asimile la asignación de retiro con la pensión de vejez, pues la primera hace parte de un régimen especial previsto para los servidores de la fuerza pública, más no del Sistema General de Pensiones, respecto del cual además sigue existiendo el deber de solidaridad, hasta tanto se cumpla con los requisitos legalmente exigidos para acceder a la referida pensión. Así las cosas, y considerando los precedentes aludidos, se concluye que la asignación de retiro que devengaba el demandante19 no impedía que cumpliera con el deber legal de afiliarse y realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones sobre los ingresos obtenidos en el ejercicio de su profesión de abogado durante enero a 19 En el expediente está probado, de acuerdo con la certificación de 24 de agosto de 2016, expedida por la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, que el señor Jairo Roberto Arciniegas Martínez tiene reconocida una asignación de retiro desde el 4 de septiembre de 2004, devengando mensualmente la suma de $6.823.597.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 diciembre de 2014, y si bien en la demanda se afirmó que, en dado caso la obligación de cotizar a pensión solo sería desde el 01 de enero de 2014 hasta el 07 de junio del mismo año por haber cumplido 62 años de edad el 08 de junio de 2014, esa circunstancia, por si sola y en los términos planteados, no le permite sustraerse del citado deber, en cuanto la situación del actor debe resolverse al tenor de las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, razón por la cual prospera el recurso de apelación interpuesto por la entidad. 3.
El IBC previsto en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. Principio de favorabilidad El tribunal decidió que en atención al principio de irretroactividad de la norma tributaria, no es posible extender los efectos de la base de cotización establecida en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, como lo pretende el demandante, dado que el proceso de fiscalización adelantado por la UGPP, que derivó en la expedición de los actos administrativos demandados, surgió con ocasión de la conducta del demandante de omisión en las autoliquidaciones y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social por los períodos de enero a diciembre de 2014, es decir, sobre una vigencia concluida y anterior a la promulgación de la citada ley.
El demandante discrepa de lo anterior y afirma que, si una norma referida a un impuesto de período establece un beneficio tributario o reduce la carga tributaria al contribuyente, puede aplicarse en período diferente al de la creación del tributo, siempre que los hechos económicos gravados no se hayan consolidado. En esta línea, sostiene que debe aplicarse el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, pues le resulta más favorable y reduce la carga como contribuyente.
Al respecto, se reitera el criterio de la Sala según el cual, la citada norma, que entró en vigor el 09 de junio de 2015, no se puede aplicar frente a los períodos previos a su promulgación, correspondiendo para el caso, de enero a diciembre de 2014, por cuanto ello implicaría desconocer el principio de irretroactividad en materia tributaria, establecido en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política20, sin perjuicio de que resulte o no más favorable al obligado21.
En cuanto a la solicitud de que se aplique el esquema de presunción de ingresos para trabajadores independientes, previsto en el Decreto 1601 de 2022 y solicitado con la apelación -la demanda se presentó en 2019-, basta con indicar que en los considerandos de dicha disposición se establece que el sistema de presunción de ingresos «servirá como referente para la presentación de autoliquidaciones y la fiscalización de las bases de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios así como un indicador que, en cumplimiento del artículo 33 de la ley 1438 de 2011, determine la presunción de capacidad de pago para el Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Riesgos Laborales», por lo que, es claro que constituye una herramienta cuyo objetivo es facilitar el cálculo de los aportes al Sistema de Seguridad Integral a los trabajadores independientes, mediante el cual, dependiendo de la actividad que se desarrolle, se permite deducir un porcentaje fijo de los ingresos totales para obtener el ingreso neto sobre el cual se 20 Artículo 338.
(…) Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.
Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. 21 Sentencias de 23 de noviembre de 2023, exp. 26822, CP: Wilson Ramos Girón y de 15 de febrero de 2024, exp. 27583, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 debe hacer el aporte a seguridad social.
Ese sistema indudablemente reconoce que el desarrollo de cada actividad económica implica un costo, sin necesidad de presentar documentos o soportes para su comprobación. Como en este caso, la citada norma no estaba vigente para cuando se expidieron los actos cuya legalidad se juzga en esta oportunidad y, además, al proceso se aportaron pruebas para acreditarlos, lo procedente es realizar el análisis pertinente para la determinación del IBC. 4.
IBC aplicable para liquidar los aportes En lo que atañe a la procedencia de los costos alegados para depurar la base de cotización de aportes, el tribunal consideró que si bien se aportó un certificado suscrito por contadora pública para soportar los costos y gastos incurridos en 2014 para el ejercicio de su actividad económica, y se anexó a la misma un archivo Excel denominado “ANEXO GASTOS RENTA JRA 2014”, donde se detalla mensualmente el concepto de cada gasto en que se incurrió, se echa de menos el soporte o comprobante externo que dé cuenta de las erogaciones reportadas.
La parte demandante discrepa de lo decidido por el a quo, porque no se tuvieron en cuenta los soportes contables allegados y se desconocieron las normas tributarias que le dan carácter de plena prueba a las certificaciones emitidas por el revisor fiscal y/o contador, que se presumen de buena fe. Además, la UGPP no hizo uso de la facultad que le asiste para realizar comprobaciones pertinentes, para el caso, requerir los soportes.
Vista la liquidación oficial demandada, se tiene que los hechos económicos a partir de los cuales la UGPP determinó los ingresos para calcular los aportes, son los reportados en la declaración de renta del año 2014, así: Ingresos Renglón Valor Honorarios, comisiones y servicios 35 402.934.000 Intereses y rendimientos financieros 36 5.000 Dividendos y participaciones 37 0 Otros (Ventas, arrendamientos, etc.) 38 0 Total ingresos percibidos por concepto de renta (35 + 36 + 37 + 38) 40 402.939.00022 En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la entidad afirmó que era deber del aportante acreditar cómo se percibieron esos ingresos de manera mensual, y dado que el administrado guardó silencio, se procedió a dividirlo en los 12 meses del año. Frente a los costos, en ese mismo acto se expuso que conforme a los soportes allegados y por reunir los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad era procedente reconocer la suma $31.973.220 -en la declaración de renta se reportó la suma de $352.309.000-, así: Año Mes del costo Costos aceptados 2014 1 2.016.917 2014 2 3.593.867 2014 3 2.513.867 2014 4 2.611.767 2014 5 2.516.917 2014 6 3.103.867 2014 7 2.513.867 22 En la declaración de renta se reportaron ingresos por pensiones jubilación, invalidez, vejez, de sobreviniente y riesgos laborales por la suma de $83.526.000 y otros ingresos por la suma total de $402.934.000.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2014 8 2.513.867 2014 9 2.530.717 2014 10 3.103.867 2014 11 2.180.000 2014 12 2.773.700 TOTAL 31.973.220 En la demanda, el actor afirmó que la declaración de renta goza de una presunción legal de buena fe que la Administración desconoció porque el «Ingreso Base de Cotización únicamente tiene en cuenta la cifra reportada como ingresos en la declaración de renta de 2014 (…), sin tener en cuenta los gastos y costos y gastos deducibles declarados en la misma declaración de renta, LA CUAL LA LEY ENTIENDE SURTIDA BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO»23.
Es criterio de la Sala24 que la remisión a la declaración de renta no puede ser parcializada, es decir, no se podrían valorar los ingresos sin tener en cuenta de igual forma los costos y gastos declarados en que incurrió el contribuyente para desarrollar la actividad productora de renta, puesto que la presunción de veracidad establecida en el artículo 746 hace referencia a todos los hechos consignados en la declaración. Es decir, la UGPP no puede desconocer los costos y gastos registrados en la declaración de renta, toda vez que, para el caso de la referencia, esta fue el medio probatorio utilizado por la entidad para determinar el monto de los ingresos y establecer el IBC.
Si bien con la demanda se aportó certificado de contador público y un archivo Excel anexo donde se detallan mensualmente los costos y gastos en los que habría incurrido el contribuyente en cada mes del año 2014, frente a esa prueba el tribunal cuestionó que se incluyeron expensas de otros periodos -2012 y 2013-, lo que no fue objeto de reparo concreto en el recurso de apelación y, verificada la cifra reportada en la declaración de renta por dicho concepto y período $352.309.000, es claro que contrasta con la informada por el contador público $364.439.369, lo que impide que con esta última prueba se tenga certeza del hecho que se pretende acreditar.
En cuanto al argumento que la entidad a pesar de contar con la facultad de realizar comprobaciones pertinentes, no lo hizo, es preciso destacar que conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, carga de la prueba que recaía en el demandante.
Así las cosas, en este caso es procedente reconocer los ingresos y erogaciones declarados en renta 2014 para la depuración del IBC. Para efecto se tendrán en cuenta los valores mensuales que por ingresos estableció la entidad en el acto que decidió el recurso de reconsideración $33.578.250, por no haber sido objeto de cuestionamiento y frente a los costos se tomarán los valores mensuales aceptados por la UGPP de $31.973.220 y la diferencia de $320.335.780 será dividida en partes iguales en los 12 meses fiscalizados, así: Año Mes del costo Costos aceptados en recurso de reconsideración Costos restantes de la declaración de renta Total de costos 2014 1 2.016.917 26.694.648 28.711.565 2014 2 3.593.867 26.694.648 30.288.515 2014 3 2.513.867 26.694.648 29.208.515 2014 4 2.611.767 26.694.648 29.306.415 23 Página 12 de la demanda. 24 En igual sentido se pronunció la Sala en sentencias de 30 de agosto de 2024, exp. 26718 y de 24 de noviembre de 2022, exp. 26206, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 2014 5 2.516.917 26.694.648 29.211.565 2014 6 3.103.867 26.694.648 29.798.515 2014 7 2.513.867 26.694.648 29.208.515 2014 8 2.513.867 26.694.648 29.208.515 2014 9 2.530.717 26.694.648 29.225.365 2014 10 3.103.867 26.694.648 29.798.515 2014 11 2.180.000 26.694.648 28.874.648 2014 12 2.773.700 26.694.648 29.468.348 Total 31.973.220 320.335.776 352.308.996 La determinación del IBC es la siguiente: Año Mes Ingresos Costos Ingreso depurado (ingresos – costos) IBC25 2014 1 33.578.250 28.711.565 4.866.685 4.866.700 2014 2 33.578.250 30.288.515 3.289.735 3.289.700 2014 3 33.578.250 29.208.515 4.369.735 4.369.700 2014 4 33.578.250 29.306.415 4.271.835 4.271.800 2014 5 33.578.250 29.211.565 4.366.685 4.366.700 2014 6 33.578.250 29.798.515 3.779.735 3.779.700 2014 7 33.578.250 29.208.515 4.369.735 4.369.700 2014 8 33.578.250 29.208.515 4.369.735 4.369.700 2014 9 33.578.250 29.225.365 4.352.885 4.352.900 2014 10 33.578.250 29.798.515 3.779.735 3.779.700 2014 11 33.578.250 28.874.648 4.703.602 4.703.600 2014 12 33.578.250 29.468.348 4.109.902 4.109.900 Total 402.939.000 352.308.996 50.630.004 ------- De conformidad con lo expuesto, prospera el recurso de apelación de la parte demandante en cuanto lo procedente es reliquidar el IBC según el cálculo efectuado por esta Sala en la presente providencia. Conclusión Por lo razonado, se establece que: i) en vigencia del artículo 312 de la Ley 1819 de 2016, en el proceso de determinación de obligaciones y sancionatorios de las contribuciones parafiscales de la protección social, la UGPP podía notificar los actos administrativos a la dirección electrónica informada de manera expresa por el aportante;
(ii) el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, aun cuando se asimila a la pensión de vejez y es compatible con las prestaciones del sistema ordinario de seguridad social, no cesa la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones con fundamento en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993;
(iii) el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 no es aplicable a los periodos de enero a diciembre de 2014, porque ello implicaría desconocer el principio de irretroactividad de la norma tributaria y (iv) si para establecer el IBC la UGPP tiene en cuenta los ingresos declarados en renta, no puede desconocer los costos y gastos allí registrados y que cumplan con los requisitos, pues la remisión a esa prueba no puede ser parcializada.
En consecuencia, al prosperar el recurso de apelación de la entidad, se revocará el ordinal segundo de la sentencia apelada, por cuanto conforme a lo analizado en esta providencia, no le asiste razón al tribunal al declarar que el demandante no está obligado a cancelar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y FSP por los periodos de enero a diciembre de 2014, así como tampoco hay lugar al pago de la sanción por omisión impuesta en los actos demandados, con lo cual, se negará dicha pretensión, al igual que las demás relacionadas con la notificación de los actos 25 Aproximado al peso superior más cercano, de conformidad con el artículo 3.2.1.5. del Decreto 780 de 2016.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00478-01 (27493) Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 y la aplicación del principio de favorabilidad en relación con el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015. Por otra parte, al prosperar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, lo procedente es ordenar a la UGPP que reliquide los aportes a los subsistemas de salud y pensión teniendo en cuenta el IBC determinado en la parte considerativa de esta providencia, y disminuya las sanciones de inexactitud y omisión de forma proporcional a los ajustes.
En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. Costas De conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, y teniendo en cuenta el criterio de la Sala, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho-, toda vez que no está probada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
Revocar el ordinal segundo de la sentencia de 11 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar: Segundo: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP que reliquide los aportes a los subsistemas de salud y pensión teniendo en cuenta el IBC determinado en la parte considerativa de esta providencia, y disminuya las sanciones de inexactitud y omisión de forma proporcional a los ajustes. 2.
En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador