1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Eduardo José Barreneche Baute Tema: Incompatibilidad de pensiones de jubilación; trasgresión del artículo 128 de la Constitución Política Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el accionado y la actora1 contra la sentencia de 22 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 11). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Eduardo José Barreneche Baute, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 130718 de 5 de febrero, 28405 de 4 de marzo y 138544 de 25 de julio, todas de 1985, y 492 de 22 de abril de 1997, por las que la liquidada Empresa Puertos de Colombia, terminal marítimo de Santa Marta, reconoció (las dos primeras) y reajustó (las restantes) la pensión de jubilación del demandado.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado reintegrar «[…] todos los dineros recibidos por concepto de reliquidación de la pensión de vejez, con el respectivo retroactivo». 1 En forma adhesiva. 2 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que el señor Eduardo José Barreneche Baute nació el 1º de noviembre de 1939 y prestó sus servicios en (i) la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Central «Julio Méndez Barreneche» de Santa Marta, del 1º de febrero de 1966 al 23 de mayo de 1980, desde el 6 de septiembre de 1982 hasta el 13 de diciembre de 1983 y entre el 14 de agosto de 1989 y el 15 de febrero de 1992;
(ii) el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), del 4 de mayo de 1962 al 4 de abril de 1963 y desde el 11 de enero de 1971 hasta el 16 de mayo de 1981; y (iii) la Empresa Puertos de Colombia, entre el 1º de agosto de 1971 y el 30 de diciembre de 1984. Que, a través de Resolución 130718 de 5 de febrero de 1985, el gerente de la extinguida Empresa Puertos de Colombia, terminal marítimo de Santa Marta, le concedió al citado señor «[…] anticipo de pensión de jubilación de conformidad con el artículo 126 de la convención colectiva de trabajo vigente de 1985 […], en cuantía de $1.561.683 […], equivalente a 20 mesadas, de igual forma se ordenó que tiene derecho a la pensión de jubilación en cuantía de $62.467,35 […] a partir del 02 de noviembre de 1989»; acto administrativo confirmado el 4 de marzo de 1985, con Resolución 28405, en la que también se «[…] establece que el anticipo será cancelado en 48 descuentos mensuales a partir del 02 de noviembre de 1989, fecha en la que el señor BARRENECHE, adquiere el status de jubilado y empieza a gozar de su pensión de jubilación» (sic).
Dice que el 25 de julio de 1989 la referida Empresa aceptó la renuncia del demandado a la mencionada prestación, «[…] condicionado a que si la CAJA DE PREVISION SOCIAL […] DEL MAGADALENA reafirma la negación de la solicitud de pensión de invalidez, [aquella] le dará cumplimiento a la Resolución No. 130718 […]» (sic). Que el 31 de diciembre de 1997 la desaparecida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le otorgó al accionado pensión de vejez, efectiva desde el 1º de enero de 1996, condicionada a demostrar el retiro definitivo (Resolución 27353), reajustada por medio de Resoluciones 18606 de 25 de junio y 29582 de 25 de noviembre, ambas de 1998.
Aduce que pidió del demandado «[…] consentimiento previo expreso y escrito a fin de revocar la Resolución No. 130718 […] expedida por la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARITIMO DE SANTA MARTA toda vez que […] se efectúo el reconocimiento de dos pensiones provenientes del erario […]» (sic), a lo cual se negó aquel el 20 de mayo de 2015. 3 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y las Leyes 33 y 62 de 19852. Arguye que la pensión concedida al accionado por la liquidada Empresa Puertos de Colombia, «No se encuentra ajustada a derecho, toda vez que ostentaba la calidad de empleado público como quiera que desempeñaba el cargo de MEDICO, condición que lo situaba en los cargos de excepción establecidos en el artículo 38 del Acuerdo No. 857 de 1981 aprobado por el Decreto No. 2465 [del mismo año], razón por la cual no era sujeto de los beneficios convencionales y por ende, […] el reconocimiento pensional se debió efectuar con el lleno de requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que la prestación principal fue reconocida de manera irregular, la misma suerte correrán los reajustes a dicha prestación» (sic).
Que el demandado, «[…] aparte de no ser beneficiario a la pensión reconocida por PUERTOS DE COLOMBIA, también devenga dos pensiones provenientes del tesoro público y con esto, se está violando la normatividad constitucional y legal al respecto […]» (sic), por cuanto aquella y la otorgada por la entonces Cajanal tiene como fuente «[…] el ejercicio de […] cargos públicos, bien sea como empleos […] simultáneos o a consecuencia de reconocimientos pensionales a cargo del estado o cuyo pago provenga del tesoro público» (sic). 1.5 Medida cautelar.
La UGPP, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos cuestionados; medida cautelar negada con auto de 24 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, confirmado (en sede de reposición) a través de proveído de 17 de febrero de 2016 (ff. 322 a 329 y 366 a 368 vuelto). 1.6 Contestación de la demanda (ff. 334 a 350).
Por conducto de apoderada, el accionado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros parcialmente. Que de conformidad con los artículos 1º (letra b) del Decreto 1713 de 1960 y 2 Si bien la actora hace referencia a la Ley «62 de 1986» (por la cual se «Establ[ece] un impuesto equivalente al ocho por ciento (8%) del valor CIF [Cost, Insurance and Freight en inglés, valor real de las mercancías durante el despacho aduanero] de todas las importaciones […]», tema que no es objeto de controversia en el sub lite), de la lectura integral de la demanda se infiere que lo correcto es Ley 62 de 1985. 4 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute 32 (letra b) del Decreto 1042 de 1978, los profesionales de la salud pueden desempeñar «[…] dos empleos públicos y por ende, percibir dos asignación del Estado siempre que no interfieran los horarios en lo cuales se desarrollan sus funciones, como en [su] caso […] [, dado] que únicamente laboraba 4 horas al servicio de la empresa Puertos de Colombia, como se indica en el contrato de trabajo por medio del cual se vinculó a esa entidad» (sic).
Afirma que, según el Decreto 2465 de 1981, por el que se aprobaron los estatutos de la Empresa Puertos de Colombia, los servidores que laboren en cargos directivos son empleados públicos, mientras que los demás tienen la condición de trabajadores oficiales, de manera que como él se desempeñó como médico y, además, suscribió contrato de trabajo, hizo parte de este último grupo. 1.7 Providencia impugnada (ff. 399 a 406).
El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 22 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que aunque los médicos «[…] están exceptuados para ocupar cargos públicos paralelamente y en virtud de ello disfrutar de los honorarios que le representen, así provengan de varias entidades públicas; […] en ningún caso habilita la posibilidad de que […] gocen de doble pensión» (sic), razón por cual las concedidas al accionado devienen incompatibles, por provenir de vinculaciones de tiempo completo, por lo que anuló las Resoluciones atacadas «[…] que reconocieron la pensión de jubilación por parte de la Empresa Puertos de Colombia, y se mantuvo incólume la […] de vejez reconocida por CAJANAL, cuya cuantía resulta […] más beneficiosa para el pensionado».
Por otra parte, niega «[…] la devolución de los dineros cancelados por concepto de reliquidación de la pensión […], en razón a que no se demostró […] que el [pensionado] haya actuado de mala fe, ni de forma temeraria». 1.8 Los recursos de apelación: 1.8.1 Demandado (ff. 411 a 419). Inconforme con el anterior fallo, interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) es la misma Carta Política la que autoriza la posibilidad de devengar dos (2) pensiones, una convencional o extralegal (la reconocida por la Empresa Puertos de Colombia) y otra legal (concedida por Cajanal);
(ii) el a quo no verificó si los horarios trabajados en la secretaría de salud del Magdalena y el ISS fueron completos o de medio tiempo; y (iii) el Tribunal de primera instancia «[…] no tiene en cuenta que el derecho pensional se adquiere por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios 5 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute y que tratándose de este último debe efectuarse un análisis conjunto y no aislado […], pues, lo contario implicaría cercenar [su] derecho fundamental […] a la seguridad social, máxime que en el caso particular […] laboró durante la mayor parte del tiempo como médico cardiólogo o especialista, cargo que no requería una labor continua y presencial concurrente con una jornada laboral ordinaria». 1.8.2 Actora (ff. 433 a 435).
Por su parte, la entidad accionante, dentro del término previsto en el artículo 322 (parágrafo)3 del Código General del Proceso (CGP), interpuso recurso de apelación adhesiva (parcial), con el propósito de que se ordene al demandado devolver los valores sufragados por concepto de pensión de jubilación a cargo, inicialmente, de la Empresa Puertos de Colombia, y se le condene en costas.
Lo anterior, en atención a que la parte accionada «[…] tenía pleno conocimiento de que no era titular del derecho a recibir dos pensiones por parte del Estado y aun así a pesar de la solicitud que le hizo la entidad de anular el acto administrativo guardo silencio, y la mal fé se confirma con el hecho de que […] ejerció su derecho de defensa basado en argumentaciones fácticas que fueron desvirtuadas en su totalidad […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 5 de abril de 2017 (ff. 437 a 438 vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto de 2019 (ff. 451 y 452), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 466), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar cada uno de los argumentos consignados en los 3 «Oportunidad y requisitos.
El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Parágrafo. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.
La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal». 6 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute escritos de apelación4. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si la pensión de jubilación otorgada por la extinguida Empresa Puertos de Colombia al accionado debe o no anularse, dado que devenga simultáneamente otra pensión de tal naturaleza y ambas provienen del tesoro público, situación que contraviene lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En lo atañedero a la incompatibilidad entre pensiones de jubilación, la Sala se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 19685, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: 4 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 7 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta 8 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute Corporación, con ocasión de la prohibición de devengar, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó6: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por lapsos laborados en el sector privado7. Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, puesto que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la que le resulte más favorable.
A pesar de lo expuesto, el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 (en vigor para la época en que al demandado se le reconoció la pensión de jubilación en 6 Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. 7 Al respecto, puede consultarse el concepto 1430 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.
Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». 9 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute controversia), sobre la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario, preceptuó: De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho. d) Las que provengan de los honorarios percibidos por asistir en calidad de funcionario a juntas o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibiese honorarios por la asistencia a más de dos de ellas. e) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las Fuerzas Armadas, con el mismo límite señalado en el ordinal c) del presente artículo [subraya la subsección].
De la anterior disposición, cabe destacar que desde la otrora Constitución Nacional de 1886 se contempló la referida prohibición, pero con ciertas excepciones, entre las cuales se encontraba la concerniente a las asignaciones que provinieran de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos y que no excediera la jornada ordinaria laboral ni que se llegara al tope máximo salarial al interior del Estado. 10 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionado, según la cual nació el 1º de noviembre de 1939 (f. 59). b) Resoluciones 130718 de 5 de febrero y 28405 de 4 de marzo (en sede de «consulta» administrativa), ambas de 1985 (ff. 135 y 139), por medio de las cuales la desaparecida Empresa Puertos de Colombia, terminal marítimo de Santa Marta, reconoce al demandado la suma de $1.561.683,80 «[…] por concepto de anticipo de jubilación», de conformidad con el artículo 126 de la convención colectiva de trabajo, que será «[…] cancelado en cuarenta y ocho (48) descuentos mensuales iguales a partir del día 2 de noviembre de 1989, fecha en la cual el beneficiario adquiere el status de jubilado y empieza a devengar una pensión de jubilación […]».
Para efectuar la respectiva liquidación, dicho organismo incluyó como tiempos laborados por el accionado los prestados para (i) el servicio seccional de salud del Magdalena (7 de diciembre de 1983 a 24 de octubre de 1984), el entonces ISS (4 de mayo de 1962 a 4 de abril de 1963 y 11 de enero de 1971 a 26 de mayo de 1981), y (iii) la extinguida Empresa Puertos de Colombia (1º de agosto de 1971 a 30 de diciembre de 1984). c) Resolución 138544 de 25 de julio de 1985, por la que la mencionada Empresa estatal (i) «Acepta […] la renuncia de la Pensión de Jubilación al [demandado], condicionada a que si la Caja de Previsión Social del Departamento del Magdalena reafirma la negación a la solicitud de Pensión por Invalidez, […] le dará cumplimiento estricto a la Resolución 000130718 […]»; y (ii) advierte que el accionado «[…] estará obligado a cancelar el Anticipo de Jubilación recibido en cuarenta y ocho (48) cuotas pagaderas mensualmente […]» (ff. 50 a 51 y 71 vuelto a 72 vuelto). d) Resolución 23191 de 22 de junio de 1989, mediante la cual la Caja de Previsión Social del Magdalena niega la pensión de invalidez reclamada por el demandado, por cuanto «[…] actualmente se encuentra disfrutando del anticipo de pensión de jubilación […], es decir, tiene condición de pensionado […].
De reconocerse tal derecho, sin la voluntad probada de que el [interesado] 11 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute renuncie a su pensión de jubilación de que goza […], estaríamos flagrantemente violando las disposiciones sobre la materia […]: “Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatible entre sí y el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente» (ff. 62 y 62 vuelto). e) Resolución 492 de 22 de abril de 1997, por cuyo conducto el liquidado Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia reajusta la prestación aludida en la letra b (ff. 53 a 56 y 105 a 104 vuelto). f) Resolución 27353 de 31 de diciembre de 1997, a través de la cual la entonces Cajanal reconoce pensión de «vejez» al accionado, a partir del 1º de enero de 1996, con base en «[…] el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 7 meses 1 día, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 […]» (sic) y la Ley 33 de 1985, condicionada a demostrar el retiro definitivo, por haber laborado para el servicio seccional de salud del Magdalena (1º de febrero de 1966 a 30 de diciembre de 1967) y la ESE Hospital Central Julio Méndez Barreneche (1º de enero de 1968 a 23 de mayo de 1980, 6 de septiembre de 1982 a 13 de diciembre de 1983, 14 de agosto de 1989 a 15 de febrero de 1992 y 12 de junio de 1992 a 30 de diciembre de 1995); reajustada con Resolución 18606 de 25 de junio de 1998, por acreditar su desvinculación (ff. 66 vuelto a 68 y 98 vuelto a 99 vuelto). g) Auto ADP 3243 de 20 de abril de 2015, por el que la UGPP requiere al demandado «[…] para efectos de que otorgue el consentimiento previo, expreso y escrito, a fin de revocar la Resolución No. 130718 del 05 de febrero de 1985 […]» (sic), al observar que disfruta de dos (2) pensiones provenientes del erario (ff. 142 vuelto a 144). h) Escrito de 20 de mayo de 2015, por medio del cual el accionado niega la solicitud citada en precedencia, al estimar que ambas prestaciones «[…] provienen de los servicios que prest[ó] como médico cardiólogo – con título universitario-, en ejercicio de dos (2) cargos públicos, cuyo horario normal […] permitió desempeñar cada uno de ellos, sin que hubiere impedimento o afectación alguna» (ff. 147 a 155). i) Certificaciones expedidas por la ESE Hospital Central «Julio Méndez Barreneche» de Santa Marta (ff. 60 vuelto, 84 a 85 vuelto y 109), en las que consta que el demandado fue funcionario de ese centro asistencial, así: 12 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute Cargo Desde Hasta Médico cardiólogo 1º de febrero de 1966 23 de mayo de 1980 Médico director 6 de septiembre de 1982 13 de diciembre de 1983 Médico cardiólogo 14 de agosto de 1989 15 de febrero de 1992 Médico especialista 12 de junio de 1992 17 de julio de 1996 Jefe de planeación 18 de julio de 1996 5 de mayo de 1997 j) Contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre el accionado y la Empresa Puertos de Colombia el 1º de agosto de 1975, según el cual esta vinculó a aquel para que prestara sus servicios como profesional de la salud «[…] por 4 horas médicas día-mes […]» y, desde el 1º de mayo de 1976, «[…] seis (6) horas Médicas-mes» (ff. 179 y 180).
De las pruebas relacionadas se desprende que al demandado le fueron reconocidas dos pensiones de jubilación, por una parte, a través de Resoluciones 130718 de 5 de febrero y 28405 de 4 de marzo, ambas de 1985 (reliquidada por medio de Resolución 492 de 22 de abril de 1997), por su gestión como médico durante 21 años, 6 meses y 2 días, para el ISS y la otrora Empresa Puertos de Colombia (a la cual renunciaba si se le asignaba la de invalidez por parte de la Caja de Previsión Social del Magdalena, lo que no ocurrió); y, por otra, mediante Resolución 27353 de 31 de diciembre de 1997, concedida por la desaparecida Cajanal (reajustada con Resolución 492 de 22 de abril de 1997), por haber laborado en la misma profesión por 21 años, 10 meses y 27 días, para el servicio seccional de salud del Magdalena y la ESE Hospital Central «Julio Méndez Barreneche».
Asimismo, que los lapsos servidos por el accionado para el sector de salud oficial fueron: Períodos tenidos en cuenta por Cajanal para el reconocimiento pensional Períodos tenidos en cuenta por la Empresa Puertos de Colombia para el reconocimiento pensional Empleador Desde Hasta Empleador Desde Hasta Servicio seccional de salud del Magdalena8 01/02/1966 30/12/1967 ISS 04/05/1962 04/04/1963 ESE Hospital Central «Julio Méndez 01/01/1968 23/05/1980 11/01/1971 26/05/1981 06/09/1982 13/12/1983 Empresa Puertos de Colombia 01/08/1971 30/12/1984 14/08/1989 15/02/1992 Servicio 07/12/1983 24/10/1984 8 Se precisa que las certificaciones obrantes en los folios 60 vuelto, 84 a 85 vuelto y 109, provenientes de la ESE Hospital Central «Julio Méndez Barreneche», dan cuenta de que en dicho período el accionado laboró para esa institución. 13 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute Barreneche» seccional de salud del Magdalena 12/06/1992 30/12/1995 Servicio seccional de salud del Magdalena9 01/01/1996 05/05/1997 Los actos administrativos expedidos por la extinguida Empresa Puertos de Colombia fueron demandados por la UGPP, al estimar que la pensión de jubilación reconocida por aquella proviene de dineros del tesoro público, por lo que, en aplicación del artículo 128 de la Constitución Política, debe ser revocada.
En forma previa, resulta importante advertir que en atención a que aspectos como la condición de empleado público del accionado y los tiempos laborados no fueron objeto de reproche en la alzada, esta Sala se abstendrá de efectuar algún análisis sobre ellos y tendrá por veraz la información contenida en la providencia apelada, en virtud de la cual fundamentará este fallo.
En el asunto sub judice, el demandado cuestiona la conclusión del a quo en cuanto afirmó que no se acreditó que sus vinculaciones con el servicio seccional de salud del Magdalena, el ISS y la ESE Hospital Central «Julio Méndez Barreneche» fueran por medio tiempo, pues, de no haber sido así, no hubiera podido trabajar de manera simultánea en dos empleos.
En tal sentido, cabe advertir que, aunque en los certificados adosados a las presentes diligencias no figura si el vínculo del accionado con esas instituciones lo fue en jornadas completas o parciales, lo cierto es que resulta razonable aceptar que mientras estuvo vinculado al ISS y a la Empresa Puertos de Colombia como médico, tuviera disponibilidad para ejercer su profesión en la ESE Hospital Central «Julio Méndez Barreneche», lo que solo sería posible si su relación con unas y otra lo fuera por medio tiempo10.
Por consiguiente, esta Sala destaca que no le asiste razón a la accionante cuando asevera que las pensiones que recibió el accionado son incompatibles en virtud de lo preceptuado por el referido artículo 128 constitucional, al provenir del 9 Ibidem. 10 Aunque con auto de 27 de agosto de 2019 (ff. 451 y 452) el consejero sustanciador negó la solicitud del demandante de incorporar al sub lite las certificaciones provenientes del ISS y la ESE Hospital Central «Julio Méndez Barreneche» de Santa Marta, aportadas sin colmar los requisitos exigidos por el artículo 212 del CPACA para ser decretadas en segunda instancia, lo cierto es que estas soportan la conclusión de esta sala de decisión en cuanto a que el accionado trabajó para aquellos en jornadas parciales. 14 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute erario, en la medida en que se trata de una de las excepciones previstas en las normas que regulan la materia.
Sea lo primero aclarar que el demandado se desempeñó como médico en dos instituciones (ISS y Empresa Puertos de Colombia), en cumplimiento de una jornada parcial (4 y 6 horas) en cada una de esas entidades, ejercicio laboral que no contraviene la legislación de la época, por cuanto no excedía el horario ordinario, situaciones que ameritaron la expedición de las Resoluciones 130718 de 5 de febrero de 1985 y 27353 de 31 de diciembre de 1997, por medio de las cuales se le reconocieron dos pensiones de jubilación y logró el propósito propio de ese tipo de prestación, que no es otro que un respaldo económico en la vejez, como garantía de subsistencia; no obstante, las aludidas pensiones, de manera independiente no alcanzarían ese fin, en la medida en que su desempeño laboral en cada uno de dichos entes no colmaba la jornada ordinaria.
Al respecto, para la época en que la Empresa Puertos de Colombia otorgó la pensión de jubilación (febrero de 1985), la norma en vigor era el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 32 establece la prohibición de devengar más de una asignación proveniente del erario con algunas excepciones, dentro de las cuales se encuentra la concerniente a los ingresos «[…] que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros de despacho», distinción en la que se hallaba el señor Barreneche Baute, por cuanto ejerció como profesional dentro del horario normal repartido entre dos instituciones y sin que el valor de ambas llegase al equivalente de esos altos funcionarios del Estado.
Por tanto, en criterio de la Sala la situación del demandado quedó contemplada como una excepción a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, primero prevista en el artículo 64 de la otrora Constitución Nacional de 1886 y luego en el 128 de la Carta Política de 1991; por ende, no hay lugar a decretar la nulidad de los actos administrativos por los que se le concedió la pensión de jubilación11.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo 11 En este mismo sentido decidió esta subsección en un caso similar: fallo de 18 de septiembre de 2020, expediente 47001-23-33-000-2014-00205-01 (3776-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar, se negarán; circunstancia que, valga anotar, hace innecesario el estudio de los argumentos planteados por la demandante en su recurso.
Por último, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201612, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 16 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por lo tanto, al no observarse ese proceder de la parte demandante, no se impondrá tal condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 22 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Eduardo José Barreneche Baute; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 17 Expediente 47001-23-33-000-2015-00344-01 (2061-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Eduardo José Barreneche Baute 3º. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento de voto