Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 05001-23-33-000-2015-00589-02 Nº Interno: 1241-2023 Demandante: Natalia Bedoya Amaya Demandada: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sexta de decisión), que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Natalia Bedoya Amaya, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio «6738 de 20 de diciembre de 2013» (sic), mediante el cual el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder) negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes acreencias laborales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de la relación de carácter laboral (con subordinación) […] sin solución de continuidad, desde el 14 de octubre de 2004 hasta el 24 de diciembre de 2012» y que «tuvo la calidad de empleada pública», y se condene a la demandada: (i) a reintegrarla al cargo que desempeñó o a otro de igual o superior categoría;
(ii) al pago de una indemnización por despido injustificado y lo correspondiente a primas de servicios, navidad, riesgo y antigüedad; cesantías y sus intereses, trabajo suplementario, compensatorios, vacaciones, subsidio de transporte, dotación de vestido y calzado, sanciones por el no pago de cesantías, la no afiliación a seguridad social en salud y pensiones y de un día de salario por cada uno de retardo en sufragar los derechos laborales adeudados; y (iii) a reembolsarle los porcentajes de cotización que correspondían al empleador en salud, pensión y riesgos profesionales y de lo descontado por retención en la fuente.
Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Natalia Bedoya Amaya laboró para el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder) desde el 14 de octubre de 2004 hasta el 24 de diciembre de 2012, vinculada mediante contratos de prestación de servicios, para apoyo operativo o guía de ludotecas en la ciudad de Medellín, para lo cual cumplía los turnos y horarios asignados y las órdenes de sus superiores.
El 20 de diciembre de 2013 la demandante deprecó del accionado el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados mediante oficio «6738 de 20 de diciembre de 2013» (sic), el cual fue entregado a la interesada hasta el 6 de junio de 2014 y sin el lleno de requisitos para considerarse notificado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 26, 29, 53, 90, 93, 95, 122 a 128, 209, 365 y 366 Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 9 a 11, 13, 14, 22 a 24, 27, 47, 55, 57, 58, 64, 65, 123, 134, 143, 149, 158 a 161, 165, 172, 181, 186, 230, 249 y 306. De la Ley 100 de 1993, los artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204.
De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. De la Ley 734 de 2002, el artículo 48. De la Ley 909 de 2002, el artículo 19. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 8, 11, 18 y 19. Del Decreto 1045 de 1968, el artículo 25. Del Decreto 2503 de 1998, los artículos 2, 3 y 5. Las Leyes 222 de 1983, 4ª de 1992 y 190 de 1995. Los Decretos 1848 de 1968 y 3074 de 1968.
La parte demandante sostuvo que en los sucesivos contratos de prestación de servicios que suscribió con el ente accionado se encuentra demostrada la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, por lo que se debe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y conceder todos los derechos laborales que le fueron vulnerados. 2.
Contestación de la demanda. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que no existió relación laboral, por cuanto los contratos suscritos con la demandante para que prestara servicios como ludotecaria se adecuaron a la Ley 80 de 1993 y obedecieron a las necesidades de la comunidad. Como excepciones propuso las que denominó: en los contratos de prestación de servicios referidos se dio una coordinación propia de los contratos estatales, la relación establecida con la demandante fue a través de contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión celebrados en forma legal, las afirmaciones de la actora son de carácter subjetivo y sin valor jurídico – no existe subordinación laboral, la parte actora tiene la carga de demostrar los elementos de la relación laboral – no es posible tratar uniformemente la ejecución de cada contrato, legalidad del acto administrativo que negó la relación laboral a la demandante, no existe falsa motivación - no existe infracción a las normas en que debía fundarse – no existe desviación de poder, buena fe, prescripción según la exigibilidad de cada relación laboral, prescripción general de los derechos y acciones, pago y compensación y cobro de lo no debido. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sexta de decisión), mediante sentencia proferida el 10 de octubre de 2022, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas). Consideró, en relación con el elemento de la subordinación, que las pruebas aportadas dan cuenta de que la demandante desarrollaba las actividades propias del contrato incluidos fines de semana, festivos y eventos deportivos, previa asignación, y si bien era citada a reuniones, capacitación y rendición de cuentas respecto del objeto contractual, ello no es suficiente para concluir que ejecutó sus funciones en forma subordinada, como quiera que no se encuentran acreditadas órdenes o instrucciones diferentes a las mínimas de coordinación necesaria para un servicio como ludotecaria y, además, «es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público», lo que tampoco se puede establecer con los testimonios recibidos. 4.
El recurso de apelación. La parte demandante pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el Tribunal de instancia efectuó una equivocada valoración probatoria, ya que a la luz de la sana crítica se desconocieron aspectos como los extremos temporales (casi 8 años), el contenido y funciones establecidas en cada uno de los contratos, la asignación de turnos y que ella estaba supeditada en el desarrollo del objeto contractual a la solicitud de permisos, al cumplimiento de horarios y a las órdenes de sus jefes inmediatos, que, además, no eran temporales, sino permanentes y obedecían al objeto misional del ente accionado. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 28 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la agente del Ministerio Público rindió concepto. 5.1. Ministerio Público.
La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, rindió concepto, en el sentido de que se debe confirmar la sentencia apelada, porque, «[d]e acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante acreditó la prestación personal del servicio como se evidencia de los contratos visibles en el expediente [y] el hecho de rendir informes en relación con las actividades en las ludotecas y rendir el acompañamiento para el adecuado funcionamiento, como el hecho de asistir a capacitaciones o portar el carné y distintivos del INDER, no constituye[n] indicios suficiente[s] para concluir que la[s] funciones se cumplieron con subordinación, ya que […] estos corresponden a aspectos de orientación y seguridad.
Por el contrario, se evidencia que las directrices impartidas por la coordinadora están enmarcadas dentro de las funciones necesarias para la ejecución eficiente y eficaz del contrato. Así, a pesar de que se desarrollaron sucesivas contrataciones de prestación de servicios que abarcaron un periodo promediado en 8 años, esta situación, […] no resulta suficiente para declarar demostrada la existencia de una relación laboral encubierta, pues como se ha señalado por la jurisprudencia de la Corporación, la subordinación es el elemento esencial y caracteriza el tipo de relación y en el presente caso no se logró acreditar» (sic).
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) La accionante y el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: Según el contenido de los contratos de prestación de servicios y de las actas de inicio y supervisión, las funciones encomendadas a la contratista consistían, entre otras, en: hacer mantenimiento a los espacios de la ludoteca y a los juguetes que la componen, acompañar la metodología de talleres didácticos con los niños, atender a los niños y demás visitantes en sus «necesidades, deseos y expectativas», acompañar el juego y cada momento lúdico de los niños y apoyar las tareas de difusión y proyección de las ludotecas; y la remuneración se sufragaba en forma mensual. ii) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Didier Albeiro Monsalve Galeano, quien señaló que también trabajó en el Inder desde 2004 hasta 2011 en el programa de ludotecas, que le consta que ella realizaba actividades recreativas para la comunidad, las cuales no podían adelantarse en lugar distinto al indicado y debían ser en el horario designado, que generalmente era de 9:00 a. m. a 5:00 p. m. de lunes a lunes; cerraban a medio día para almorzar y descansaban un día a la semana; que desarrollaban funciones de planeación semanal y actividades recreativas con los niños, repartían complemento alimentario; realizaban una reunión mensual con los jefes que eran los coordinadores del programa de ludoteca y de recreación; aseguró que la demandante tenía que hacer mantenimiento y actividad de aseo en la ludoteca porque no había personal de aseo; siempre se llevaba un registro de los niños y padres de familias que asistían a la ludoteca y, en general, los ludotecarios eran quienes abrían y cerraban el programa cada día; que estaban sujetos a permisos y órdenes de sus jefes;
Nuri Mayerly Gallego Chalarca, quien dice que laboró con la demandante en el año 2008 en las ludotecas del Inder, que la demandante debía ejecutar actividades lúdicas recreativas y pedagógicas con diferentes instituciones educativas o con niños de los barrios; que las directrices del Inder eran desarrollar un plan de trabajo con diferentes actividades y temáticas en el año, según las instrucciones que impartían los distintos jefes zonales, a través del plan de trabajo que se les entregaba y les supervisaban e inspeccionaban los horarios y las actividades desarrolladas; expresó que la demandante realizada su trabajo al interior de la ludoteca, en ocasiones salían a las comunidades para realizar acciones direccionadas por el Inder; que los horarios eran variables entre cada ludoteca, en el caso de la demandante desde las 7:30 a. m. hasta las 5:30 p. m., todos los días con un solo día de descanso; las funciones que cumplía la demandante consistían en realizar las actividades del plan de trabajo, estar pendiente del aseo y de la organización de la ludoteca, responder por el material de la ludoteca; que el ente accionado les suministraba uniformes (camisetas, sudaderas y gorras) anualmente, los cuales debían portar en su jornada laboral; que la accionante no podía ejecutar sus labores desde un lugar distinto de la ludoteca; y Beatriz Elena Rivera Muñoz que conoce a la accionante desde 2010 cuando hizo prácticas y un voluntariado en el Inder y su labor era colaborarle a los guías; indicó que la demandante era guía ludotecaria en varias ludotecas y desarrollaba actividades lúdico-recreativas; que las funciones de la señora Natalia Bedoya iniciaban recibiendo papelería, debía estar con los niños en la piscina de pelotas y en los espacios de lectura y de juego o en ocasiones en actividades programadas por fuera, estaba encargada del aseo y limpieza de la ludoteca y respondía por el cuidado de las cosas y de sus inventarios, los días lunes se hacía limpieza general y no se atendía al público; que la actora siempre portaba el uniforme del Inder compuesto de sudadera, camiseta, gorra y chaqueta; igualmente, manejaba un distintivo, escarapela, que la identificaba como ludotecaria. iv) La señora Natalia Bedoya Amaya rindió interrogatorio de parte en la audiencia de pruebas, en la que relató que en el desarrollo de la actividad contractual siempre estuvo supeditada a sus coordinadores, quienes asignaban las actividades, horarios y permisos.
Puntualizó que portaba obligatoriamente uniforme y carnet distintivo del ente demandado y cumplía un horario laboral. Actuación administrativa i) Mediante escrito con radicación «6738 de 20 de diciembre de 2013», la señora Natalia Bedoya Amaya reclamó del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín que declarara la existencia de una relación laboral desde el 14 de octubre de 2004 hasta el 24 de diciembre de 2012 y le reconociera las correspondientes prestaciones sociales y acreencias laborales. ii) A través de oficio 4953 de 30 de diciembre de 2013, el Inder dio respuesta negativa a la reclamación «6738 de 20 de diciembre de 2013», porque los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante se rigieron por la Ley 80 de 1993 y no se configuraron los elementos de una relación laboral. 2.2.3.
Caso concreto La señora Natalia Bedoya Amaya estuvo vinculada al Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (Inder) a través de 16 contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue brindar apoyo operativo o guía ludotecaria donde fuera asignada en el programa de ludotecas de la ciudad de Medellín. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 15 de octubre de 2004 y el 24 de diciembre de 2012.
En tal sentido, se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio como quiera que fue contratada directamente por el Inder, para que realizara labores de ludotecaria, es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte).
En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia, contrario a lo concluido por el a quo, se configuró este elemento por cuanto se probó que la labor que la señora Natalia Bedoya Amaya desempeñó en el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín era la de guía de ludotecas, cumpliendo con horarios para el desarrollo de las actividades programadas, según lo indicaron los testigos, quienes trabajaron para el Inder en las diferentes ludotecas, todo ello de acuerdo a la programación que disponían los coordinadores, quienes eran sus jefes inmediatos, lo que significa que en el desarrollo del objeto de los contratos suscritos no hubo autonomía e independencia. En efecto, de los testimonios de los señores Didier Albeiro Monsalve Galeano, Nuri Mayerly Gallego Chalarca y Beatriz Elena Rivera Muñoz se desprende que la accionante debía cumplir un horario, estaba supeditada a la programación de las actividades por parte de los coordinadores de ludotecas y recreación y obedecía las instrucciones que ellos impartían para el desarrollo de las mismas; no podía ausentarse del lugar de trabajo sin permiso de sus jefes inmediatos y era continuamente supervisada en el desarrollo de sus funciones; además, debía portar los elementos distintivos como carnet y uniforme que le suministraba la entidad, lo que fue ratificado en el interrogatorio de parte rendido por la señora Natalia Bedoya Amaya.
A pesar de lo anterior, el a quo consideró que no se probó el elemento de la subordinación y dependencia, ínsito en una relación laboral, en la medida en que las pruebas aportadas, en su criterio, solo dan cuenta del cumplimiento de las actividades propias del contrato, incluidas las programadas en fines de semana y festivos, previa asignación, que son propias de la coordinación necesaria para desarrollar el servicio como ludotecaria y, además, era necesario probar que la contratista «se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público», lo que no se pudo establecer con los testimonios recibidos.
Sobre este análisis, la Sala observa que el Tribunal de instancia no realizó una valoración probatoria de acuerdo a los criterios de la sana crítica, pues, a pesar de que las funciones pactadas en los contactos de prestación de servicios suscritos sean las que efectivamente cumplió la demandante, de las declaraciones de los señores Didier Albeiro Monsalve Galeano, Nuri Mayerly Gallego Chalarca y Beatriz Elena Rivera Muñoz, quienes fueron testigos directos de las circunstancias propias en que se desarrolló el objeto contractual, se puede establecer que la contratista no tenía independencia y estaba supeditada al cumplimiento del horario y lugar de trabajo que manejaban las ludotecas, a portar los elementos distintivos que la identificaban como empleada del ente accionado y a las órdenes impartidas por sus coordinadores.
Sumado a lo anterior, se debe mencionar que el Inder es el ente encargado de fomentar «[…] el deporte, la actividad física, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre mediante la oferta de programas en espacios que contribuyan al mejoramiento de la cultura ciudadana y la calidad de vida de los habitantes del Distrito de Medellín» y dentro de sus principales programas se encuentra el de «Ludotekas» que son «[…] espacios pensados para la recreación y el encuentro de niños y niñas, sin exclusión alguna», que, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como ludotecaria.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios por parte de la accionante en la entidad contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales, el interrogatorio de parte y los documentos arrimados al expediente. En este orden de ideas, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues la actora atendió funciones inherentes a la misión del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín de manera subordinada, en iguales condiciones a las de otros empleados públicos.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por la demandante por más de 8 años, en forma interrumpida, como ludotecaria, están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Inder como propias u ordinarias, por cuanto en ningún momento se demostró que el programa de «Ludotekas» de ese Instituto fuera de carácter transitorio u ocasional.
Lo anterior permite concluir que carece de soporte fáctico, probatorio y jurídico las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para negar las pretensiones de la demanda en la sentencia apelada, por lo que será revocada para en su lugar acceder a ellas, pues en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales o excepcionales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que la relación contractual tuvo tres interrupciones mayores a 30 días hábiles y la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 20 de diciembre de 2013; en ese sentido, como desde que finalizó el contrato C-00193-07 (14 de noviembre de 2007) hasta el inicio del contrato C-00257-08 (14 de enero de 2008) trascurrieron 39 días hábiles, y entre la primera fecha y la reclamación administrativa (20 de diciembre de 2013) pasaron más de tres años, mas no de la finalización de los contratos C-00257-08, C-02480-08, C-00278-09, C-02999-09, C-00436-10, C-3418-10, C-00348-11, C-3362-11 (30 de diciembre de 2011), C-01263-12 y C-02714-12 (24 de diciembre de 2012), le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los diez últimos interregnos de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores. 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 14 de enero de 2008 al 24 de diciembre de 2012 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta los salarios devengados por un empleado de planta que desarrolle las mismas funciones que la actora, o sus honorarios, solo en el caso en que no exista un empleo con esas condiciones.
Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”. Bajo esta perspectiva, debe decirse que en este caso se debe reconocer, aunque no lo pidió en la demanda, el reajuste salarial, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, como se reconoció la existencia de una relación encubierta, este Sala también debe hacerlo con el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Siguiendo el discurso expuesto, procede el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por la demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad, lo que impone hacer la declaración en lo pertinente.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, como consecuencia de la nulidad del acto acusado, según se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación de dichas prestaciones depende de quién debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen en forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes, como son, entre otras, las primas, las bonificaciones y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se hallan a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la pensión y los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Por consiguiente, le corresponderá al ente accionado al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la parte actora.
En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de esta Sala, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo atañedero al pago de trabajo suplementario, era necesario que la interesada demostrara que trabajó tiempo extra, si fue diurno o nocturno, festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no hay lugar a ningún reconocimiento sobre este aspecto.
En lo atinente al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado, en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.
Respecto del pago de sanciones por no haber consignado las cesantías al respectivo fondo, por la no afiliación a seguridad social en salud y pensiones y de un día de salario por uno de retardo en la cancelación de los derechos laborales adeudados, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria.
Igual destino sigue la pretensión de indemnización por despido sin justa causa, preceptuada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto la misma está prevista para el contrato de trabajo entre particulares, pero, además, en este proceso no se discute el retiro de la demandante, sino el reconocimiento prestacional deprecado a partir de la modalidad del denominado contrato realidad.
En concordancia con lo anterior, en lo referente a la súplica de reintegro o vinculación al cargo de igual o superior categoría, advierte la Sala que la señora Natalia Bedoya Amaya no probó la existencia de un cargo igual o similar en la planta de personal del ente accionado y, en caso de existir, que ella tuviera mejores calidades que quienes hayan sido seleccionados para ocupar tal empleo; asimismo, se insiste en que en este proceso no se controvirtió la desvinculación de la accionante, sino el denominado contrato realidad.
En lo concerniente al valor de las dotaciones de calzado y vestido de labor, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989, la accionante tendría derecho a que le sean compensadas en dinero aquellas que no están prescritas, en los lapsos trabajados entre el 14 de enero de 2008 y el 24 de diciembre de 2012, de haber devengado una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), pese a ello, por una parte, en los testimonios y el interrogatorio de parte se hizo alusión a que ella debía portar los uniformes que el ente accionado le suministraba (camisetas, sudaderas y gorras) y, por otra, del contenido de los contratos de prestación de servicios se desprende que en dichas anualidades devengó una asignación mensual superior a dos smlmv, por lo que tal pretensión se torna improcedente.
Frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, dada su imprescriptibilidad, el ente accionado tomará el interregno entre el 15 de octubre de 2004 y el 24 de diciembre de 2012 (salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, según los salarios devengados por un empleado de planta que desarrolle las mismas funciones que la actora, o sus honorarios, solo en el caso en que no exista un empleo con esas condiciones, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En todo caso, la parte demandada deberá tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y, en la eventualidad de que exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh.
Índice inicial Índice final Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no le impondrá condena en costas. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sexta de decisión), que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder parcialmente a ellas.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 10 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sexta de decisión), que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Natalia Bedoya Amaya; en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del oficio 4953 de 30 de diciembre de 2013, por medio del cual el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín dio respuesta a la reclamación «6738 de 20 de diciembre de 2013», en el sentido de negar a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la existencia de una relación laboral entre las partes del 15 de octubre de 2004 y el 24 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones, según lo expuesto. CUARTO.– DECRETAR el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos celebrados y ejecutados entre el 15 de octubre de 2004 hasta el 14 de noviembre de 2007, de acuerdo con la parte considerativa.
QUINTO. – A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (i) pagar a la señora Natalia Bedoya Amaya las correspondientes prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base para su liquidación los salarios devengados por un empleado de planta que desarrolle las mismas funciones que la actora, o sus honorarios, solo en el caso en que no exista un empleo con esas condiciones;
(ii) ordenar el reconocimiento y pago del reajuste salarial entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, así como de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de un empleado de planta que desarrollaba sus funciones y (iiI) respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional de la señora Natalia Bedoya Amaya, tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora, por el período comprendido entre el 15 de octubre de 2004 y el 24 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones.
SEXTO. - DECLARAR que el tiempo laborado por la señora Natalia Bedoya Amaya en el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 15 de octubre de 2004 hasta el 24 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SÉPTIMO. – ORDENAR al Instituto de Deportes y Recreación de Medellín realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
NOVENO. - Sin condena en costas.
DÉCIMO. - DAR cumplimiento a esta providencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
UNDÉCIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS