REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Demandante: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - INCUMPLIMIENTO EN EL DESEMBOLSO DE APORTES EN CONVENIO INTERADMINISTRATIVO Síntesis del caso: las partes celebraron un convenio interadministrativo para adelantar la restauración ecológica de la cantera Soratama; sin embargo, la entidad encargada de financiar el proyecto solo desembolsó el 40% de los recursos acordados, por lo cual la entidad ejecutora asumió el faltante y ahora pretende el reembolso de esa cifra.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia de 11 de mayo de 2012 proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 212 a 218 vlto. cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declarar incumplido el convenio interadministrativo no. 42 de 2002, por parte de INGEOMINAS antes MINERCOL.
SEGUNDO: Condenar a INGEOMINAS antes MINERCOL a pagar a la SECRETARÍA DE MEDIO AMBIENTE la suma de $1.012.009.141 por concepto de reintegro de recursos no ejecutados, según convenio 42/2002.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.” (fl. 218 vlto. cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 23 de enero de 2009 (fl. 1 cdno. ppal.), el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente presentó demanda en ejercicio de la 2 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA) (fls. 1 a 17 y 24 a 26 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “PRIMERA.
Declarar a INGEOMINAS –antes MINERCOL–, como responsable del incumplimiento del convenio interadministrativo 42 de 2002 que tenía como objeto la recuperación de la cantera de Soratarna. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a INGEOMINAS –antes MINERCOL– a pagar a la Secretaría del Medio Ambiente de Bogotá la suma de MIL CIENTO ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE, más los intereses de mora.
TERCERA. La anterior condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Administrativo.” (fl. 1 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del original). Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 23 de agosto de 2002, la Empresa Nacional Minera Limitada (Minercol Ltda) – hoy Agencia Nacional de Minería (ANM)1– y el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente (DAMA) –hoy Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente– suscribieron un convenio interadministrativo número 42 con el siguiente objeto: “PRIMERA.
OBJETO. MINERCOL y EL DAMA se comprometen a aunar esfuerzos para ejecutar el proyecto piloto para la restauración ecológica de las 5,8 hectáreas de la cantera de Soratama. SEGUNDA. ALCANCE DEL OBJETO. 1. Reconformación del terreno, por medio de corte y relleno dentro del predio garantizando la estabilidad, seguridad e integración paisajística en el área deteriorada por la actividad minera. 2.
Recuperación de la cobertura vegetal y suelo orgánico del área explotada. 3) Diseño y construcción de drenaje superficial y subterráneo. Todo de conformidad con el proyecto ‘mejoramiento de las explotaciones de materiales de construcción y recuperación del pasivo ambiental de las mismas en la sabana de Bogotá (programa piloto cantera Soratama)’.” (fls. 28 y 29 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del original). 1 Por auto del 26 de noviembre de 2018 el a quo declaró como sucesor procesal a la Agencia Nacional de Minería (fl. 503 y 504 cdno. ppal.). 3 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Para alcanzar el objeto acordado el DAMA aportaría $286.520.000 en especie y Minercol Ltda, $1.660.392.161, además, asumiría la interventoría del contrato de obra que se suscribiera para ejecutar el proyecto. 3) El 27 de diciembre de 2005, el DAMA –como entidad ejecutora del convenio– y la unión temporal JC suscribieron un contrato de obra número 367 para llevar a cabo el proyecto de restauración ecológica de la cantera Soratama, contrato que se suspendió en varias oportunidades porque Minercol Ltda no adelantó las labores de interventoría, por lo cual el DAMA con recursos propios celebró un contrato de interventoría número 225 del 8 de septiembre de 2006. 4) El 23 de enero de 2007, finalizó el plazo del convenio porque Minercol Ltda –en ese momento Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas)– prefirió no prorrogarlo sin justificación alguna. 5) Así las cosas, el demandado solo desembolsó el 40% de lo pactado ($664.156.864) y aún debe el otro 60% ($996.235.297), además, adeuda el valor de la interventoría que asumió el DAMA ($115.120.153), para un total de $1.111.355.450.
Contestación de la demanda Minercol Ltda –en ese momento Ingeominas– contestó extemporáneamente la demanda según auto del 21 de julio de 2011 (fl. 184 cdno. ppal.). Sentencia de primera instancia La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 11 de mayo de 2012 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: “En el caso sub judice, la Sala efectivamente encuentra que Ingeominas, incumplió el convenio interadministrativo 42 de 2002, según se prueba con lo estipulado en el informe de ejecución visible a folio 520 [en realidad está a fls. 235 a 239] cuaderno no. 2 de fecha 15 de mayo de 2006, en el que se hace manifiesta la preocupación del DAMA, por el incumplimiento por parte de Ingeominas de los numerales 1 y 3 de convenio, en lo referente con la contratación de la interventoría, así como la demora en la entrega de conceptos y aplazamientos de reuniones; y puesto de presente por medio de las comunicaciones del 27 de febrero y 2 de marzo de 2006; 4 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia sin que exista prueba dentro del expediente que logre demostrar que Ingeominas sí cumplió con las obligaciones por él contraídas, por el contrario dicha entidad acepta que no fue posible contratar la interventoría, lo que generó que los recursos no fueran ejecutados por el cierre de la vigencia fiscal.
Teniendo en cuenta lo anterior, y ante la no ejecución del 60% de los recursos que le habían sido girados, es dable concluir que estos deberán ser reintegrados y que corresponde a la suma de $996.235.297.00 [que indexados hasta el fallo de primer grado ascienden a 1.012.009.141] (…). De otra parte y en relación con la suma de $115.120.153 correspondiente al costo de la interventoría técnica, es de anotar que no se allegó válidamente al proceso prueba alguna que permitiera afirmar que la suma a reintegrar es esta, razón por la cual se denegará esta pretensión.” (fls. 217 y vlto. cdno. ppal.).
Recurso de apelación La Agencia Nacional de Minería (fls. 228 a 231 cdno. ppal.) impugnó el fallo de primer grado con los siguientes argumentos: 1) Con el rubro presupuestal número 410-207-26-20 se comprometieron los fondos para la ejecución del convenio en 2005, el cual pasó a ser reserva presupuestal en 2006, reserva que expiró al finalizar ese año por falta de ejecución y debía reintegrarse al Tesoro Nacional según el artículo 35 de la Ley 998 de 2005, en consecuencia, no podía prorrogarse el convenio por falta de sustento presupuestal. 2) El incumplimiento de Minercol Ltda no podía acreditarse simplemente con la “simple manifestación de preocupación por parte del DAMA, sin prueba que lo soporte” (fl. 230 vlto. cdno. ppal.). 3) Durante la ejecución del contrato de obra suscrito para cumplir el objeto del convenio Minercol Ltda sí contrató la interventoría, a diferencia de lo sostenido en la demanda. 4) El demandante no aportó la constancia de conciliación prejudicial a pesar de que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 lo exigía. Actuación surtida en la segunda instancia Por auto de 22 de julio de 2019 (fl. 522 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y el 9 de septiembre del mismo año (fl. 525 cdno. ppal.) se corrió traslado 5 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia para alegar de conclusión, en dicho término la entidad demandante aclaró que la demanda no se promovió por la falta de prórroga sino por el no desembolso de los recursos del convenio (fls. 526 y 527 cdno. ppal.); el agente del Ministerio Público precisó que la condena debió limitarse al valor del contrato de obra pagado por el DAMA y no a la totalidad de los recursos comprometidos por Minercol Ltda pues, ese fue el perjuicio derivado del incumplimiento (fls. 529 a 535 cdno. ppal.); mientras por su parte, la entidad demandada guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) el caso concreto, 3) conclusión y, 4) condena en costas. Objeto de la controversia y decisión a adoptar La controversia planteada en término2 consiste en determinar, conforme a la apelación, si se debe revocar la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque, a juicio del impugnante, no se configuró el incumplimiento del convenio interadministrativo y tampoco se allegó la constancia de conciliación prejudicial.
La Sala no abordará la pretensión relacionada con el pago del valor de la interventoría del contrato de obra que la demandante afirma tuvo que asumir, porque esta fue negada por el a quo y la parte afectada no apeló el punto. Se modificará la sentencia impugnada para disminuir el monto de la condena a cargo de la Agencia Nacional de Minería porque no debe pagar los $996.235.297 determinados por el tribunal sino $763.882.353, en lo demás se confirmará el fallo de primer grado. 2 El plazo de ejecución del convenio finalizó el 23 de enero de 2007 (fl. 47 cdno. ppal.) y la demanda se presentó el 23 de enero de 2009 (fl. 1 cdno. ppal.). 6 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia El caso concreto 2.1 La expiración de la reserva presupuestal La entidad apelante asegura que decidió no prorrogar el convenio porque carecía de presupuesto debido a que la reserva que tenía expiró; sin embargo, en el presente asunto el a quo no cuestionó la actuación de Minercol Ltda por no prorrogar sino por no desembolsar los fondos a los que se comprometió, en todo caso, no es posible siquiera conocer la vigencia del presupuesto destinado para el convenio en los años 2005 y 2006 pues, en el expediente solo reposan los certificados de registro presupuestal que amparan el convenio en los años de 2002 y 2003 (fls. 139 a 143 cdno. 2).
Si bien en la causa petendi se mencionó que el demandando decidió no prorrogar el convenio, lo cierto es que ello solo hizo parte de los antecedentes que sustentan la pretensión de incumplimiento por no desembolsar, sin que las súplicas se sustentaran exclusivamente en ese hecho. 2.2 La prueba del incumplimiento de la obligación de desembolso El impugnante indica que su incumplimiento no podía tenerse por acreditado con la “simple manifestación de preocupación por parte del DAMA” (fl. 230 vlto. cdno. ppal.), con lo cual se refiere a que las manifestaciones hechas por la entidad demandante en el “informe de ejecución del convenio no. 42 de 2002 DAMA - Ingeominas en relación con el contrato de obra no. 367 de 2005 periodo noviembre del 2005 - abril de 2006” del 15 de mayo de 2006 (fls. 235 a 239 cdno. 2) no son suficientes para declarar el incumplimiento.
Pues bien, en dicho documento la entidad demandante enlistó todo lo sucedido durante el contrato de obra, así como también los problemas afrontados y las soluciones brindadas, lo cual en efecto no es suficiente para sustentar el incumplimiento del demandado; no obstante, el fallo impugnado se apoyó en el hecho de que no existía “prueba dentro del expediente que logre demostrar que Ingeominas sí cumplió con las obligaciones por él contraídas” (fl. 217 cdno. ppal.) pues, las súplicas se fundamentaron en la negación indefinida de que Minercol Ltda no desembolsó la totalidad de los recursos, por lo tanto, correspondía al demandado 7 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia acreditar el hecho contrario, esto es, que sí pagó, o bien probar alguna justificación, pero, por el contrario, no contestó la demanda y en ningún momento desconoció el no desembolso de los recursos. 2.3 La constancia de conciliación prejudicial El apelante sostiene que el actor no cumplió con la carga de agotar la conciliación prejudicial en los términos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009; sin embargo, en virtud del carácter preclusivo de las etapas del proceso la Sala no puede volver sobre este punto porque el a quo ya adoptó una decisión sobre el particular, en efecto, por auto del 29 de julio de 2010 se desestimó la reposición promovida con las mismas razones por la entidad demandada en contra del auto admisorio, oportunidad en la que el tribunal concluyó: “[E]n los términos de la Ley 4 de 1913, la observancia de la ley rige 2 meses después de que haya sido incluida en el Diario Oficial, de tal forma que como la Ley 1285 del 2009 fue incluida en el diario oficial no. 47240 del 22 de enero del 2009, dicha observación cobró vigencia el 22 de marzo del 2009.
Por lo tanto, advierte el despacho que la presente demanda fue correctamente admitida, pues su fecha de presentación fue el 23 de enero del 2009, cuando aún no habían transcurrido los dos meses de que trata el artículo 52 de la Ley 4 de 1913.” (fl. 150 cdno. ppal.). En consecuencia, la decisión sobre ese preciso aspecto se tornó en definitiva, sin que exista justificación alguna para reabrir una etapa procesal agotada, oportunidad en la cual el impugnante ejerció su derecho de defensa y contradicción. 2.4 El valor de la condena En vista de que el demandado impugnó la declaratoria de su responsabilidad la competencia de la Sala comprende los temas implícitos en ese aspecto lo cual incluye el monto de la condena3 porque es desfavorable al apelante en los términos 3 Sobre el particular, la Sala Plena de la Sección Tercera indicó: “En la lógica más elemental, ‘el que puede lo más puede lo menos’, lo que en términos jurídicos y en relación con el asunto que aquí se trata significa que si el juez adquiere competencia para resolver un aspecto global de la controversia, por haber sido objeto del recurso, tiene igualmente la atribución para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20.104, CP Ruth Stella Correa Palacio. 8 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que, para este caso, debe disminuirse al valor efectivamente pagado por el DAMA durante la ejecución del contrato de obra celebrado para ejecutar el proyecto de restauración ecológica de la cantera Soratama –tal como lo advirtió el agente del Ministerio Público–.
En efecto, la finalidad del convenio era la financiación de dicha obra y no la sola transferencia de unos fondos a favor del DAMA, a tal punto que al finalizar el convenio la entidad ejecutora debía reintegrar los dineros no invertidos en el proyecto4, por lo tanto, el DAMA solo puede recibir los fondos que destinó para cumplir el convenio.
En ese contexto, en el expediente se encuentra acreditado que de conformidad con el acta de liquidación bilateral del 29 de enero de 2008 del contrato de obra número 367, durante la ejecución, el DAMA efectuó “diez (10) pagos, por la suma de mil cuatrocientos veintiocho millones treinta y nueve mil doscientos diecisiete pesos con treinta y cinco centavos moneda corriente ($1.428.039.217,35)” (fl. 200 cdno. ppal.), por lo tanto, descontados los $664.156.864 desembolsados por Minercol Ltda, la entidad demandada solo adeuda $763.882.353 y no los $996.235.297 que determinó el a quo, este monto se traerá a valor presente de conformidad con la siguiente fórmula: Dónde: vf: es el valor final o condena actualizada o ajustada. vi: es el valor inicial. índice final: el último disponible a esta sentencia (junio de 2022). índice inicial: el vigente al finalizar el convenio (enero de 2007). vf = $1.474.737.921 4 La cláusula vigésima del convenio establece: “Reembolso.
Si al vencimiento del término de duración inicialmente previsto para el convenio o el de sus prórrogas, cuando estas hubiesen sido aceptadas por mutuo acuerdo, no se hubiese ejecutado la totalidad del proyecto previsto en el presente convenio y detallado en los documentos que de él hacen parte, el DAMA estará obligado a reembolsar a Minercol Ltda la totalidad de la suma correspondiente a su aporte, que no hubiese sido invertida en el proyecto” (fl. 33 cdno. ppal.). vf = vi x índice final índice inicial vf = $763.882.353 x 119,31 61,80 9 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia En consecuencia, la entidad demandada adeuda a la actora mil cuatrocientos setenta y cuatro millones setecientos treinta y siete mil novecientos veintiún pesos ($1.474.737.921).
Conclusión Se modificará la sentencia de primera instancia para disminuir la deuda a cargo de la entidad demandada e indexar ese monto y en lo demás se confirmará el fallo impugnado porque ninguna de las razones de apelación permitieron concluir algo distinto a lo expuesto por el tribunal. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto la conducta de las partes no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa, arbitraria o temeraria.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modifícase el ordinal segundo de la sentencia del 11 de mayo de 2012 proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual queda así:
SEGUNDO: Condenar a la Agencia Nacional de Minería –antes Ingeominas y Minercol Ltda– a pagar al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente la suma de mil cuatrocientos setenta y cuatro millones setecientos treinta y siete mil novecientos veintiún pesos ($1.474.737.921) por concepto de reintegro de recursos no ejecutados, según convenio 42/2002. 2º) Confírmase en lo demás el fallo apelado. 10 Expediente: 25000-23-26-000-2009-00040-03 (63.239) Actor: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente Controversias contractuales Apelación de sentencia 3º) Abstiénese de condenar en costas. 4º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salvamento parcial de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.