CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00283-01 Nº interno: 0932 - 2020 Demandante: RUBBY MORENO MUNEVAR Demandado: HOSPITAL SAN FELIX DE LA DORADA CALDAS Referencia: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 11 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones Rubby Moreno Munevar, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No Rg. 1620 del 23 de diciembre de 2015 y la existencia de la relación laboral entre la demandante y la demandada entre el 1 de febrero de 2009 y el 30 de junio de 2015 como Médica.
Como restablecimiento del derecho se condene a la entidad a pagar los salarios dejados de pagar, todas las prestaciones sociales (prima de navidad y alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, viáticos, incremento al salario por antigüedad, horas extras.
Dominicales y festivos, prima de servicios, prima de dirección, prima técnica, primas extralegales, reconocimiento por coordinación, las correspondientes doceavas, bonificación por comisión de estudios, reliquidación de salarios y demás prestaciones sociales que contemple la Ley. Tales prestaciones deberán liquidarse con base en los valores pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Que se declare que el Hospital San Félix de la Dorada adeuda a la señora Rubby Moreno Munevar, los salarios de los meses de mayo y junio de 2015, pues no obstante que fueron laborados y no cancelados por la ESE. Que se condene a la demandada a pagar a favor de la accionante a título de indemnización y con destino al Sistema de Seguridad Social, por el periodo entre el 1 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2015, a la indexación que hubiere lugar y a las costas. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 1048 – 1121 Cuaderno 1C), en síntesis, son los siguientes: La doctora Rubby Moreno Munevar prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital San Félix de la Dorada Caldas, mediante la modalidad de contratos sucesivos de prestación de servicios, desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2015.
La relación laboral fue durante el periodo de 6 años y 5 meses, según los contratos enlistados anteriormente fueron ejecutados bajo la continua subordinación y dependencia de la actora al servicio de la ESE. Señaló que en el objeto social de las diferentes contratos de prestación de servicios, se estableció que la señora Rubby Moreno Munevar debía prestar los servicios como médica anestesióloga en la ESE Hospital San Félix de la Dorada Caldas en las áreas de urgencias, hospitalización, consulta externa, utilizando elementos de trabajo suministrados por la entidad, tales como salas de cirugía, computadores, equipo de órganos, fonendoscopio, tensiómetro y elementos de protección personal.
Igualmente, debía presentar informes de las actividades realizadas, llevar libro de cirugía y atender requerimientos del sistema de información del hospital. De igual forma debía atender y cumplir órdenes tales como: Coordinar el área de anestesiología; asignar, dirigir y cumplir los turnos previa dirección, análisis y autorización de sus superiores; diligenciar el libro de cirugía establecido por el hospital, en donde se determinaba el diagnóstico y procedimiento a seguir; supervisar, controlar y dirigir el manejo de protocolo en materia de seguridad y control de epidemiología en todas aquellas situaciones que fueran factor de riesgo para la población; elaborar e implementar las guías de manejo del servicio de anestesiología y, por ende, participar activamente en la concertación, socialización y evaluación de las mismas; conocer y aplicar las guías de atención y normas técnicas de la resolución No 412 de 2000, así como las guías de manejo de urgencias del Ministerio de la Protección Social; presentar informes de todas las actividades realizadas como médica anestesióloga, detallando el inicio y terminación de labores y jornada, actividades, reuniones, las novedades, las acciones de seguridad y prevención desarrolladas en la sala de medicina, y todas aquellas propias de un empleado de planta, entre otras.
Indicó que la demandante debía portar de forma permanente uniforme, carné y demás instrumentos suministrados por la ESE y alusivos a su cargo de médico anestesióloga del Hospital San Félix de la Dorada, con el nombre y slogan de la entidad. Señaló que la parte demandante carecía de autonomía para ejecutar el objeto del contrato, puesto que atendía memorandos, las órdenes de trabajo e instrucciones impartidas por las diferentes áreas de la ESE y de sus jefes inmediatos, así como el sometimiento a un horario de trabajo.
La señora Moreno Munevar nunca fue afiliada al sistema de seguridad social integral, por lo cual ella sufragaba en su totalidad los aportes, nunca se le canceló las cesantías ni estuvo afiliada a un fondo de cesantías. Así como tampoco disfrutó de un periodo de vacaciones. 1.3. Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 25, 53, 55, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209;
Decretos 1042 y 1045 de 1978; Ley 80 de 1993; Ley 1150 de 2007 y demás normas reglamentarias; Ley 100 de 1993: artículos 15 y 17 y sus decretos reglamentarios; ley 797 de 2003, entre otras normas de seguridad social. Igualmente, invocó como transgredidos los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia; los convenios de la OIT números 87, 95, 98, 100 y 111, y la recomendación sobre la relación de trabajo R198, convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo y congregada en dicha ciudad en la reunión del 31 de mayo de 2006.
Manifestó que no puede desconocerse el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, esgrimiendo razonamientos propios del derecho contractual, pues aunque se trató de contratos de prestación de servicios, debe primar el vínculo real por concurrir los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes. Indicó que, en estos casos donde se demuestra la primacía de la realidad sobre la forma, no se aplica la prescripción trienal, puesto que el derecho no ha nacido a la vida jurídica con anterioridad al fallo que declara su existencia. 2.
Contestación de la demanda El apoderado de la entidad contestó la demanda, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto lo contratos tienen fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues que se contempla la posibilidad de contratar personas naturales cuando la actividad no pueda ser realizada por el personal de planta de la entidad o en el evento de requerirse conocimientos especializados, tal como sucede en el caso, se requería especialista en anestesiología. Igualmente, los contratos no fueron sucesivos y la profesional de la salud gozaba de independencia y autonomía, pues prestaba sus servicios en otras instituciones de salud simultáneamente.
De otro lado, no se probó que las funciones desempeñadas por la actora fueran idénticas a las ejercidas por el personal médico de planta, además por las características de sus funciones debía utilizar equipos y elementos de la entidad, pero quedó señalado en su oferta de servicios que utilizar elementos personales para desarrollar la actividad.
Propuso las excepciones de inexistencia del vínculo laboral pretendido. Ausencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas a través de la sentencia del 11 de octubre de 2019, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto del periodo con anterioridad al 1 de agosto de 2010, excepto lo relacionado al sistema general de pensiones.
Igualmente declaró la nulidad del oficio y la existencia de la relación laboral, que se reconociera las prestaciones sociales que percibían los empleados de planta de la ESE, para la liquidación se tomará el monto pactado como los honorarios. También pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes, solo la cuota parte que le correspondía al Hospital.
Adicionalmente, la entidad demandante deberá girar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S., luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar, toda vez que los contratistas efectúan aportes en un porcentaje diferente a como lo hacen los dependientes. Y los honorarios adeudados por concepto del mes de junio por el valor de $21.780.000, de acuerdo al contrato de prestación de servicios No 436 de 1 de junio de 2015.
Señaló que, las funciones desarrolladas por la accionante a través de los contratos de prestación de servicios, corresponden unas funciones inherentes, permanentes y obligatorias de la entidad, por lo que dichas actividades no fueron de carácter temporal, transitorio o esporádico. La vinculación fue por más de seis años, puesto que se demostró los elementos propios de la relación laboral entre la demandante y el hospital y se aplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Indicó que a la E.S.E. le correspondía crear la planta de personal de la entidad, el cargo o cargos de anestesiólogos suficientes que permitieran atender el objeto misional de la entidad, y no de acudir a la figura de contratos de prestación de servicios. 4. Recurso de apelación 4.1. Parte demandante Indicó el apoderado que el recurso de apelación está enfocado en la prescripción, toda vez que nunca existió interrupción en los meses de mayo, junio y julio de 2010, tanto que obran en el expediente los informes de interventoría No 512, 605 y 699, del periodo 1 de mayo al 31 de julio de 2010, así como los comprobantes de egreso de los meses antes mencionados suscritos por la Subdirección Científica del Hospital San Félix de La Dorada, demostrando que la actora si prestó los servicios en dicho periodo.
Por lo anterior, se debe reconocer en su integridad el periodo laborado en el Hospital, desde el 1 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2015, ya que nunca existió interrupción. 4.2. Parte Demandada La parte demandada consideró que no se reúnen los requisitos para declarar la relación laboral, puesto que se realizó una indebida aplicación del juicio valorativo de las pruebas, en relación con los testimonios para demostrar la subordinación y dependencia; no se tuvo en cuenta la declaración del anestesiólogo de planta, quien señaló que entre los especialistas se determinaban los turnos para atender necesidades del servicio, aspecto de obedecía al acuerdo libre y autónomo de los profesionales de cada área; igualmente no se determinó las funciones desempeñadas y que cumpliera las mismas de los funcionarios de planta, refutó la autonomía y posibilidad de contratar con otras entidades.
Señaló que, la demandante tenía disponibilidad de los horarios y turnos mediante la propuesta de servicios, toda vez que no corresponden a un horario de trabajo, sino la simple coordinación de tiempos de disponibilidad para cumplir las cláusulas contractuales. Igualmente, los honorarios correspondían al valor de los servicios ofertados; igualmente, no se probó las órdenes dadas, ni las circulares que emiten orden por la coordinadora y/o supervisora de contrato, ya que la ejecución de las obligaciones contractuales fue concertada de conformidad con Ley 80 de 1993. 5.- Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 15 de julio de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.
Parte demandante reiteró los argumentos expuestos durante el proceso y manifestó que existe suficiente material documental probatorio, para proceder a condenar a la entidad demandada, material que es ratificado y corroborados por los testigos Nancy Milena Useche Bohórquez, Carlos Alfonso Delgado Nieto y Simón Orlando León Corredor, quienes afirmaron de forma categórica e indubitable que la señora Rubby Moreno Munevar ejercía funciones inherentes y consustanciales a un servidor público, y que estaba completamente subordinada a las órdenes del Gerente y de su superior inmediato la Dra. Soraya Noreña Pera.
Parte demandada a través de apoderado, reafirmó los planteamientos de la contestación de la demanda y recurso de apelación en torno a revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, puesto que las pruebas obrantes en el proceso no son suficientes para demostrar los hechos expuestos en la demanda, en razón que la actora prestó a la entidad sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, los cuales ejecutó con autonomía e independencia, y por tanto, no pueden ser equiparados a contratos laborales.
La E.S.E Hospital San Félix de la Dorada Caldas y la señora Moreno Munevar celebraron contratos de prestación de servicios, de conformidad con el numeral 3º del art. 32 de la Ley 80 de 1993, en el cual desde un comienzo sabía la demandante cuál era su vínculo con la administración, el cual era ley para las partes y no podía invalidarse sino por consentimiento mutuo o por errores legales.
Cada contratista es libre y autónomo de aceptar firmar cada contrato de prestación de servicios, y una vez suscribe este, se obliga para con la entidad a cumplir unas determinadas obligaciones. El Ministerio Público: Como Agente del Ministerio Público Delegado en el proceso de la referencia y en defensa del orden jurídico y del patrimonio público, manifiesta que después de analizar los elementos, documentos y analizados los testimonios, dan cuenta de la existencia del requisito de subordinación que caracterizó la prestación de los servicios de la actora, en su condición de médico especializado en anestesiología, servicios que por su naturaleza, trascendencia y dependencia respeto de las demás áreas de la medicina, no podría desarrollarse de manera autónoma, pues para todos sus efectos depende de la dotación de equipos, suministro de medicamentos, disponibilidad de salas, consultorios y laboratorios dispuestos por la entidad contratante.
En lo relacionado con la prescripción, considera que operó dicho fenómeno para las prestaciones salariales causadas con anterioridad al 30 de noviembre de 2012, pues la reclamación hace exigible el reconocimiento y pago de las prestaciones causadas durante los último tres (3) años de vinculación laboral; comoquiera que en el presente asunto se encuentran pretensiones relativas al pago de aportes al sistema general de seguridad social, que impactan el derecho a la pensión de la actora, consecuentemente se tiene que no prescribirán las reclamaciones relacionadas con el reconocimiento y pago de dichos aportes, que se derivan de la declaración del vínculo laboral ya establecido.
Adicionalmente se verifica el cumplimiento de funciones de carácter administrativo propias de un servidor público como son la coordinación de profesionales de su área de especialidad, el apoyo en el establecimiento y el cumplimiento de reglamentos internos para el cumplimiento de labores como son las guías de trabajo, procesos y procedimiento internos. Por las razones expuestas en precedencia, solicita respetuosamente a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con la salvedad advertida frente a la fecha a partir de la cual se debe empezar a contabilizar el término de la prescripción extintiva.
II. CONSIDERACIONES 2. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el Hospital San Félix de la Dorada – Caldas y la demandante Rubby Moreno Munevar.
En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Además, si hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Según los siguientes contratos de prestación de servicios con las respectivas actas de iniciación y liquidación, la demandante Rubby Moreno Munevar prestó sus servicios en el Hospital San Félix de la Dorada, de la siguiente forma: Objeto: Prestar sus servicios personales a la ESE Hospital San Félix de la Dorada – Caldas, en su condición de profesional especializada en anestesiología, debiendo cumplir mensualmente obligaciones como las siguientes: horas de consulta externa especializada o procedimientos de conformidad con las necesidades del servicio, horas de quirófano presencial de lunes a viernes, disponibilidad de sábados y domingos, horas de disponibilidad nocturna, efectuar rondas asistenciales en los servicios de hospitalización, desarrollar las actividades de anestesiología, presentar informes de actividades solicitadas por el interventor, atender los requerimientos de sistema de información del hospital con fines estadísticos, legales y de facturación etc.
Copia de los libros de programación de cirugía del Hospital San Félix, donde aparece relacionada la doctora Rubby Moreno como prestando los servicios como médica anestesióloga (4 cuadernos) Obran en el expediente cuadro de turnos, dirigidos a la Subdirectora Científica en el cual los anestesiólogos realizan la oferta de servicios asistenciales.
Obra el oficio suscrito por la señora Rubby Moreno Munevar, en el cual se realiza cambio de turnos pactados de común acuerdo entre los médicos. Informes de interventoría de los respectivos contratos y comprobantes de egresos. A folio 814/816 obra Acta No 1 – 2012 del comité de quirófanos, en el cual como tema a tratar fue la concertación de turnos de anestesiología, en uno de sus apartes señalan que “Finalmente, los turnos quedarán distribuidos en periodos de 9 semanas de tal forma que las cargas de trabajo se distribuyeron equitativamente; es decir, que cada anestesiólogo durante este espacio de tiempo tendrá 15 días hábiles de descanso y realizará 15 disponibilidades quirúrgica y 12 turnos de efectividad.
Cualquier cambio de turnos se realizará de común acuerdo entre los respetivo profesionales, quienes avisaran de los cambios realizados a la Subdirectora Científica” Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Soraya Noreña Pera, Nancy Milena Useche Bohórquez, Carlos Alfonso Delgado Nieto, Simón Orlando León Corredor y el interrogatorio de parte de la señora Rubby Moreno Munevar, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el Hopsital San Félix de la Dorada.
(fl. Audiencia de Pruebas del 16 de abril de 2018) Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Rubby Moreno Munevar, prestó sus servicios como médica anestesióloga en la Hospital San Félix de la Dorada, de conformidad con el objeto de los contratos, durante los periodos del 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de mayo de 2010 y desde el 1 de agosto de 2010 hasta el al 31 de junio de 2015.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, los comprobantes de egresos e informes de interventoría se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como médica anestesióloga. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Rubby Moreno Munevar desempeñó en la E.S.E. era la de Médica anestesióloga, prestó los servicios en las áreas de urgencias, hospitalización, consulta externa y actividades programadas, utilizando los equipos, instrumental e insumos, en las instalaciones del hospital, con las máquinas, monitores y quirófanos, lo anterior apoyado en los testimonios rendidos los cuales manifestaron que cumplía horario de trabajo cotidiano, hay 2 tipos: quirófano, 24 horas de urgencias, sala de cirugía 12 horas selectiva.
De acuerdo a los testimonios recibidos, Las funciones normales del hospital, es de mediana complejidad, atienden nivel básico, consulta externa y nivel especializado, odontología, medicina interna, ginecoobstetricia, pacientes referidos de otros centros asistenciales y con una vinculación por contratos de prestación de servicios del 90% del personal de la entidad, asistir a reuniones, comités, presentar informes, manejar el sistema, llenar las hojas record y los libros de procedimientos, la actora ejerció su función en un horario de 7am a 7pm, con turnos de disponibilidad de 24 horas.
De igual forma, se aportaron correos electrónicos, los cuales corresponden en su mayoría a las solicitudes de oferta de servicios, coordinación de turnos y horarios dirigida a los médicos del área de anestesiología, además, algunos documentos relacionados con respuestas, solicitudes y trámites, puesto que no se puede olvidar que era la Coordinadora de anestesia, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2009 al 2015. Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral En la demanda se solicitó el reconocimiento desde el año 2009 de la relación laboral, pero se observa dos períodos de la siguiente manera desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de abril de 2010 y desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 30 de junio de 2015, si bien no obran los contratos de mayo hasta julio del año 2010, entre los documentos aportados al expediente se encuentran los informes de interventoría y comprobantes de egreso correspondiente Nos 512 del contrato de prestación de servicios No 0161 – 2010, en el cual se señala el periodo supervisado 1 a 31 de mayo de 2010, 605 del contrato de prestación de servicios No 161 – 2010, en el cual se señala el periodo supervisado 1 a 30 de junio de 2010 y 699 del contrato de prestación de servicios No 161 – 2010, en el cual se señala el periodo supervisado 1 a 31 de julio de 2010, en los cuales se establece el objeto del contrato, el seguimiento realizado, valor de los honorarios, que cumplió con la afiliación a seguridad social, póliza de responsabilidad civil y cumplimiento, se encuentra avalado por la Subdirectora Científica del Hospital, la doctora Soraya Noreña Pera.
Así las cosas, esta Sala no se encuentra de acuerdo con lo manifestado por el a quo, toda vez que hay pruebas de la ejecución del contrato en ese periodo y la parte demandada no se pronunció sobre esas pruebas. Así las cosas, la relación laboral que hoy se solicita no se interrumpió con anterioridad al 1 de agosto de 2010, configurándose la no solución de continuidad entre un contrato y otro, es decir, no existe prescripción del periodo del 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de abril de 2010, la demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales correspondientes a todo el periodo laborado.
Por lo anterior, como no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del vínculo (30 de junio de 2015) hasta la petición no trascurrió alrededor 6 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2015. Igualmente, se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Así las cosas, dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
De acuerdo a la sentencia de 4 de febrero de 2016, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. En lo referente a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que la parte demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiaria de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido.
La condena en costas Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada con modificaciones atendiendo las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la determinar la prescripción, las prestaciones correspondientes, devolución de los aportes en seguridad social en salud y caja de compensación, condena en costas y la fecha en que se configuró la relación laboral fue del 1 de febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2015.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR el numeral CUARTO (4) que declaró probada parcialmente la prescripción en los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios con anterioridad al 1 de agosto de 2010 y en su lugar, reconocer los derechos laborales y prestaciones sociales a la señora Rubby Morena Munevar, por el periodo laborado del 1 de febrero de 2009 al 30 de junio de 2015, por cuanto no se configuró la prescripción de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral QUINTO (5) en cuanto al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que le asiste el derecho.
TERCERO. - MODIFICAR el numeral Octavo (8) en cuanto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada en la demanda.
CUARTO. - CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el 11 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Caldas, con excepción del numeral décimo tercero (13) de la parte resolutiva, en lo referente a la condena en costas, el cual se REVOCA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- Sin condena en costas.
SEXTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER