23001233300020180038401 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Estela Yanet Romero Ochoa, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad (i) de los actos administrativos fictos o presuntos producidos por el silencio administrativo del Municipio de Los Córdobas y el Departamento de Córdoba ante las peticiones formuladas por la actora el 18 de enero de 2018, orientadas a obtener la sanción moratoria por la omisión de consignar las cesantías de los años 1998 a 2010;

(ii) oficio 2018-EE-017048 «con número de radicación de solicitud 2018-ER- 0011218 de fecha 05 de febrero de 2017 [sic], recibido el día 09 de febrero de 2017 [sic], emanado de la Asesora Secretaria General - Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional. De manera subsidiaria, de no ser la anterior respuesta un acto administrativo definitivo, en la medida en que no resuelve de fondo el asunto planteado en la reclamación Administrativa ya que no define de manera positiva o negativa lo deprecado, se declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto que se configuró ante la no respuesta a la reclamación administrativa presentada […] el día 18 de enero de 2018».

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a las demandadas a pagar, en forma indexada, a la actora la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 1998 a 2010, inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba afiliada.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La actora «[…] labora como DOCENTE perteneciente a la planta del MUNICIPIO DE LOS CORDOBAS, asimilada por el Departamento de Córdoba en el año 2003, GRADO 14º inscrito [sic] en el Escalafón Nacional, para desempeñar el cargo de DOCENTE, desde el 24 de septiembre de 1998 hasta la fecha».

La parte demandada no consignó en forma oportuna «[…] las cesantías de las anualidades de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 Y 2010, ni dentro del plazo fijado y establecido en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del articulo [sic] 99 al 104 de la ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores».

Solicitó la sanción moratoria del Departamento de Córdoba, del Ministerio de Educación Nacional y del Municipio de Los Córdobas (el 18 de enero de 2018), pero no obtuvo respuesta de los mencionados entes territoriales, mientras que dicha cartera se la «negó» con oficio 2018-EE-017048 «con número de radicación de solicitud 2018-ER-0011218 de fecha 05 de febrero de 2018, emanado de la Asesora Secretaria General - Unidad de Atención al Ciudadano». 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 209. Del CPACA, los artículos 138 y 192. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1°. De la Ley 50 de 1990, el artículo 99 (numeral 3). Del Decreto 1063 de 1991, los artículos 21 y siguientes. Del Código de Procedimiento Civil, el artículo 20 (numeral 1).

La parte demandante expuso que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque las cesantías de 1998 a 2010 no fueron consignadas de manera oportuna, pese a que debían ser depositadas antes del 15 de febrero siguiente a la finalización de cada período anual, máxime cuando «[…] las personas que se vincularen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, sus cesantías deben consignarse a más tardar, hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas, en el fondo administrador de cesantías escogido de la señora ESTELA YANET ROMERO OCHOA, labora como DOCENTE perteneciente a la planta del Municipio de Los Córdobas, desde el día 24 de septiembre de 1998 y en la fecha actual, aún se encuentra laborando en dicha entidad». 2.

Contestación de la demanda. 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y el Municipio de Los Córdobas, pese a que fueron notificados en legal forma, guardaron silencio en esta etapa procesal. 2.2. Departamento de Córdoba. Por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda; formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y prescripción; y adujo que «la demandante la señora ESTELA YANET ROMERO OCHOA, no se encontraba afiliada a un Fondo privado, sino que está afiliado [sic] al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La señora ESTELA YANET ROMERO OCHOA, fue nombrada mediante Decreto 064 del 24 de Septiembre del 1998, como docente del Municipio de Los Córdobas, posteriormente fue incorporado [sic] a la planta del Departamento el 1 de enero de 2002, en virtud de la Ley 715 de 2001; dando aplicación al decreto 3752 de 2003 y de la suscripción de un acuerdo de restructuración de pasivos suscrito por el Departamento de Córdoba el 21 de mayo de 2008, y dado que el Municipio de Los Córdobas, no lo había afiliado al Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, el departamento realizó formalmente su afiliación a esa entidad, con pasivo prestacional reconocido desde la fecha de posesión». 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión), mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 2022, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Córdoba y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que la prescripción trienal frente a las cesantías del último período solicitado, correspondiente al año 2010, se configuró el 15 de febrero de 2014, y dado que el reclamo de las sanciones moratorias por no consignación de las cesantías se realizó el 18 de enero de 2018, cuando ya estaban prescritas las sanciones correspondientes a los años pedidos, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción por la mora en la consignación de las cesantías de ese año (2010), se encuentra prescrito.

Igual situación se predica respecto de las causadas en años anteriores. 4. El recurso de apelación. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Sostuvo que «[…] la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó entre otras reglas en la sentencia de Unificación CESUJ004 [de 2016], el precedente que se sintetiza da esta manera: EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA, LA PRESCRIPCIÓN OPERA DE MANERA PARCIAL, FRENTE A LAS PORCIONES DE SANCIÓN RESPECTO DE LA CUAL NO SE HIZO LA RECLAMACIÓN EN TIEMPO», por lo que en el presente caso como la reclamación se formuló el 18 de enero de 2018, «se cuenta de manera retrospectiva desde la fecha de la reclamación, tres años hacia atrás, dando como resultado, que operó la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 18 de enero de 2015».

Agregó que «[…] si bien el [a quo] para decretar probada la excepción de prescripción sigue un criterio establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, es de tener en cuenta que al momento de presentación de la demanda, es decir el día 3 de Noviembre de 2017, dicho criterio no existía, y por su parte el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa mantenía la tesis de que no había lugar a decretarse, en virtud de que por mandato legal el término de prescripción con relación a los derechos prestacionales, es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio; y al encontrarse vigente la relación laboral […] es claro que dicho fenómeno no ha operado en el presente caso». 5.

Alegatos de conclusión En auto del 27 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto. 5.1.

Concepto del Ministerio Público. La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicita confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que «ante la falta de acreditación del pago de las cesantías de los periodos respecto de los cuales se reclama la mora de las anualidades 1998 a 2010, y la no afiliación de la actora para esos años al FOMAG, hace que se aplique la sanción por mora en la consignación de las cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencias SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019».

Sin embargo, como la reclamación se efectuó hasta el 18 de enero de 2018, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, en razón a que, de acuerdo con lo expuesto en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022—2020 de 6 de agosto de 2020, en el evento en que se acumulen anualidades sucesivas por la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[2], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión), que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Córdoba y, en consecuencia, negó las pretensiones.

Para el efecto se analizará si se configura el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho respecto del reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 1998 a 2010, a pesar de que la accionante continúa vinculada como docente del Departamento de Córdoba.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU- 098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023[3], el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones: En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.

Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […] 2.4.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el Fomag se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo.

Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[4], precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante, en auto de 7 de noviembre de 2019[5], esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020[6], por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. En consecuencia, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Así mismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. 2.2. Hechos probados. i) Según acta de posesión y Decreto de nombramiento, la demandante fue designada como docente de primaria en el municipio de Los Córdobas desde el 24 de septiembre de 1998 (pp. 21 y 22 del expediente digital). ii) De conformidad con certificación expedida por la secretaría de educación de Córdoba de marzo de 2019 (día ilegible), «revisadas las Bases de Datos suministrado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba a corte 30/12/2017, se pudo constatar que la docente […] se encuentra Afiliada desde el día 02/03/2011 […] como docente de Tiempo Completo» (p. 100 del expediente digital).

Actuación administrativa i) Mediante memoriales de 18 de enero de 2018, la actora formuló ante el Ministerio de Educación Nacional, el Departamento de Córdoba y el Municipio de Los Córdobas peticiones con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías causadas en los años 1998 a 2010 (pp. 25 a 30 del expediente digital). ii) El Ministerio de Educación Nacional, con oficio 2018-ER-011218 de 5 de febrero de 2018, le comunicó a la accionante acerca del traslado de su solicitud por competencia a la secretaría de educación de Córdoba (p. 31). 2.3.

Caso concreto. La señora Estela Yanet Romero Ochoa acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de los actos administrativos por los cuales se le negó la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías de los años 1998 a 2010. El Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión) declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Córdoba y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que operó dicho fenómeno, como quiera que el último período de cesantías deprecado fue de 2010 y la reclamación la presentó el 18 de enero de 2018, cuando ya había prescrito la sanción moratoria respecto de esa anualidad (15 de febrero de 2014) y las anteriores.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que, en su criterio, el fenómeno jurídico de la prescripción en este caso procede de manera parcial, es decir, que debe tenerse en cuenta la fecha de la solicitud administrativa y contar los tres años hacia atrás, por lo que solo estarían prescritas las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 18 de enero de 2015.

Lo primero que ha de advertirse es que la demandante ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 24 de septiembre de 1998 en el municipio de Los Córdobas y goza del régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 91 de 1989; no obstante, se encuentra demostrado en el expediente que fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 2 de marzo de 2011.

De conformidad con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ-032- CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, pero en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, será aplicable el aludido artículo, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales.

En este orden de ideas, se insiste, como la accionante no estuvo afiliada al Fomag durante la exigibilidad de las anualidades reclamadas (1998 a 2010) y las entidades territoriales demandadas omitieron consignar las cesantías correspondientes a esos años dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, a la accionante le asistiría derecho a la sanción moratoria.

Sin embargo, dicha sanción resulta exigible desde el 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción extintiva de ese derecho.

En el presente caso, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 1998 a 2010 debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló la solicitud de reconocimiento de la sanción el 18 de enero de 2018, circunstancia en virtud de la que se configura la excepción de prescripción extintiva del derecho, como lo concluyó el a quo.

Cabe mencionar que en los citados fallos de unificación CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020 y SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 de la Sección Segunda de esta Corporación se estableció, en su orden, que «las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación»; y «la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».

Por lo tanto, en atención a las reglas judiciales determinadas en tales providencias, se concluye que, si bien respecto de las cesantías cuya sanción moratoria se reclama en este asunto es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (al no haberla afiliado la correspondiente entidad territorial al Fomag), lo cierto es que operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria en relación con cada una de las anualidades frente a las cuales la pide, por haber formulado la solicitud administrativa fuera de los tres años que tenía para ello. 2.4.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión), que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Córdoba y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión), que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Córdoba y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [3] C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar. [4] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [5] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [6] Consejo de Estado (sección segunda), expediente 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (833-16), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.