CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Demandante: Yaneth Rocío Gómez Suárez Demandados: Departamento del Tolima Tema: Omisión en el pago de cesantías anualizadas y su consecuente sanción moratoria Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el demandado y el Ministerio Público contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 170 a 182 del cuaderno principal 1). La señora Yaneth Rocío Gómez Suárez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Tolima, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 6084 de 20 de octubre de 2016, expedida por la secretaría de educación y cultura del Tolima, a través de la cual negó la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías de la actora al respectivo fondo, de mayo a agosto de 2012. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a la consignación, al correspondiente fondo, de las cesantías anualizadas de los mencionados meses y la consecuente sanción moratoria.

Todo lo anterior debidamente indexado junto con la condena en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] se encuentra trabajando en la [g]obernación del Tolima - [s]ecretaría de [e]ducación, desempeñando el cargo de profesional especializado código 222 grado de asignación 06 […]», entidad que «[…] realiza los abonos al fondo respectivo por concepto de auxilio de cesantías de manera mensual», para lo cual «[…] su [á]rea administración 2 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima de n[ó]mina […] liquida, elabora[,] report[a] y envía a la dirección de tesorer[í]a para pago de cesantías, de los empleados de la [s]ecretaría de [e]ducación», trámite que se «[…] efectuó para los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2012 a la entidad Horizonte, de nueve (9) de sus trabajadores afiliados a ese fondo, en los cuales se encuentra […]» ella; sin embargo, el fondo al «[…] dar aplicación al pago […] le aplicó todo el abono del dinero […] [a]l señor RAÚL CASTAÑO MORENO, auxiliar de [s]ervicios [g]enerales 407-04» (sic).

Que «[…] al percatarse del error […] actuando de buena fe y [en] aras de solucionar la situación junto con la directora administrativa y financiera de la secretaría de educación, mediante oficio N° 2012EE13135 de […] 17 de septiembre de 2012, solicita[ro]n a [H]orizonte [que] solucione inmediatamente el error». Afirma que «[a] la fecha de radicación de la […] demanda y después de haberse reintegrado el dinero a la [g]obernación del Tolima desde el 11/30/2012, no se ha efectuado el abono de lo correspondiente a las cesantías de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2012 […]», responsabilidad que «[…] recae sobre la [d]irección financiera de tesorería […]» del Tolima.

Que el 7 de junio de 2016 reclamó de la accionada el pago de las cesantías de mayo a agosto de 2012 y su consecuente sanción moratoria, negado por medio del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006.

Aduce que «[…] la obligación que tiene el empleador de consignar las cesantías de su trabajador a más tardar el 14 de febrero de cada año, tal como lo consagra el numera l3 del artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990; además de lo anterior la ley establece una sanción a cargo del empleador, en el evento en que éste incumpliere con la mencionada obligación, tal como ocurrió en el presente caso, pues en las planillas de fondos cuadre nómina resumen cesantías y las planillas de comprobante de consignación al [f]ondo Horizonte, […] se evidencia que la [g]obernación del Tolima no efectuó la consignación de las cesantías correspondientes a los meses de mayo, junio, junio y agosto de 2012, haciéndose acreedora de la sanción correspondientes por un día de salario por cada día de retardo». 3 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima 1.5 Contestación de la demanda (ff. 194 a 210 del cuaderno principal 1).

Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que unos son ciertos y frente a los demás se atiene a lo probado en el proceso; y formula las excepciones denominadas responsabilidad generada por el hecho de la propia víctima, exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero y cobro de lo no debido.

Arguye que «[l]a mora no se produjo por una falta imputable a la [g]obernación del Tolima, aspecto que se encuentra plenamente acreditado del recuento f[á]ctico realizado por la actora […] [quien] se abrogó responsabilidades […] [que] guarda[n] correspondencia con el aspecto de la imposibilidad de reconocerle una sanción moratoria que ella misma causó, porque de no haber sido por la intervención como funcionaria responsable del [m]acroproceso, como lo reseña en las comunicaciones surtidas con el [f]ondo de [c]esantías, no estaría pretendiendo cobrar al [e]nte [t]erritorial dicha sanción […]» (sic).

Que «[e]s realmente incomprensible que, [la accionante] siendo la responsable del [m]acroproceso, como lo acepta y se encuentra establecido funcionalmente que, reclame en contra de la administración departamental, una sanción a la cual ella dio origen, cuando […] fue la causante al abrogarse las consecuencias del “error” y de lo cual no ha quedado registro del porqué el [f]ondo de [p]ensiones no ha respondido […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 458 a 463 del cuaderno principal 2).

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] se evidenció que la entidad […], por expresa disposición legal, tenía hasta el 14 de febrero de 2013 para consignar, en el fondo señalado por la actora para el efecto, el auxilio de las cesantías causadas por el período 2012, en este caso, los aportes de meses de mayo, junio, julio y agosto, so pena de incurrir en la sanción por mora señalada en precedencia […].

Sin embargo, tal circunstancia vino a ocurrir hasta el 13 de junio de 2018, tal y como ha quedado demostrado, casi 40 meses después, razón por la que resultará procedente acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declarar la nulidad del acto administrativo que ha sido demandado y a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas de la actora por [l]os referidos meses del año 2012, por el período comprendido entre el 07 de junio de 2013 y el 12 de junio de 2018, por haber operado la prescripción de las sumas de dinero causadas con 4 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima anterioridad a dicha fecha […]» (sic).

Que «[…] pese a que por error del [f]ondo de [c]esantías “Horizonte”, los aportes de la actora de los meses de mayo, junio, julio y agosto de las cesantías del año 2012, fueron consignados en una cuenta individual y correcta, los dineros erróneamente pagados fueron precisamente recuperados gracias a la gestión de la accionante, quien en calidad de [j]efe de [t]alento [h]umano de la [s]ecretaría de [e]ducación del Tolima, celebró un acuerdo de pago con el funcionario beneficiado de tal error, de manera que el monto fue puesto a órdenes de la entidad territorial […] el 30 de noviembre de 2012 y por ello, bien podría el ente público haberlos consignado a favor de la actora antes de cumplirse el término que ha sido señalado con anterioridad, es decir, del 15 de febrero de 2013.

Pero, como ha quedado establecido, esto no vino a ocurrir sino hasta el 13 de junio de 2018, no obstante haberlo solicitado […] en varias ocasiones, sin que sus pedimentos fueran oportunamente escuchados por la parte accionada» (sic). Precisa que «[…] deberán despacharse desfavorablemente los señalamientos de la parte accionada, según los cuales, la actora fue la responsable de su propio perjuicio, por cuanto, siendo la [j]efe de [t]alento [h]umano de la [s]ecretaría de [e]ducación del Tolima, según sus razonamientos, propició el error que llevó al mencionado Fondo, a consignar los dineros en una cuenta que no correspondía, afirmaciones que no pueden ser tenidas por ciertas, por cuanto resulta ser la misma entidad territorial la que, en la Resolución N° 6084 del 20 de octubre de 2016, reconoce que el error fue producido por dicho Fondo y exonera de culpa a la actora, manifestando además que fue ella quien propició que el dinero erróneamente consignado fuera oportunamente recuperado».

Que la «[…] responsable de hacer los pagos ordenados […] era la [d]irección [f]inanciera de la [s]ecretaría de [h]acienda del Tolima, por consiguiente, en manera alguna puede concluirse que la actora participó de manera efectiva en la causación del error que derivó en la tardanza en la consignación de las cesantías que hoy reclama indemnización […]».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que «[…] las cesantías definitivas, por interpretación del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, sí están sometidas a prescripción […]»; empero, «[e]n el caso concreto se trata de la consignación anualizada de unas cesantías y por lo tanto, no estaría sometida al mencionado término prescriptivo».

Sin perjuicio de ello, «[…] como lo que aquí se pide es 5 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación oportuna de la misma, ha de concluirse que tal sanción no constituye un mínimo en materia laboral y aunque está relacionada con la consignación de las cesantías, es una sanción independiente […]», por lo que «[…] dado [que] la prestación social se debía consignar como máximo el 14 de febrero de 2013 […] a partir del día siguiente a que se cause el derecho se empieza a causar la mencionada sanción y el trabajador debe solicitarle el pago a la administración de manera oportuna […]».

En este caso, «[…] la solicitud […] se elevó el 07 de junio de 2016, ha de concluirse que ha operado parcialmente el fenómeno jurídico de la prescripción, de manera que el reconocimiento y pago aquí ordenado, deberá tomarse a partir del 07 de junio de 2013». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Entidad demandada (ff. 476 a 485 del cuaderno principal 2).

Mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en sus argumentos de defensa y agregar que, una vez fueron recuperados los dineros por parte de la accionante, estos «[…] debían y tenían que surtir un procedimiento de causación nuevamente, por cuanto los generados para el pago de las cesantías del año 2012 ya se gozaban de lo que se denomina como ejecución del gasto y así quedó la gestión, que […] solo hasta el año 2015, se lograron incorporar al presupuesto, por cuanto son dineros públicos y el manejo de los mismos es reglado, no era solamente lograr la compensación sino generar nuevamente un acto administrativo que le diera fundamento de nuevo al pago de la[s] cesantías del año 2012 a los 9 funcionarios» (sic); actuación que, además, no cumplió la accionante, a pesar de tratarse de obligaciones a su cargo, sumado a que se arrogó la responsabilidad por la cancelación de las cesantías inicialmente realizada en forma errónea.

Que, en caso de admitirse que es el ente accionado el responsable del pago, ello debe determinarse desde el 8 de marzo de 2017, cuando la demandante se declaró impedida en el ejercicio de sus funciones, en específico en el trámite de recuperación y pago de las cesantías en cuestión, pues «[…] solo a partir de [ahí] […] “cesaron sus obligaciones funcionales frente a la responsabilidad de la causación de la sanción moratoria” […]». 1.7.2 Ministerio Público (ff. 469 a 475 del cuaderno principal 2).

El señor procurador 27 judicial II administrativo de Ibagué (Tolima), destacado ante el Tribunal de instancia, también formuló recurso de apelación, por «[…] encontrarse probad[a] la concurrencia de eximentes de responsabilidad respecto al [d]epartamento del Tolima, como lo son: buena fe de la entidad, 6 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima culpa de la víctima y el hecho de un tercero; y aún en el evento de desechar los anteriores fundamentos de exoneración de responsabilidad de la entidad demandada, la sanción a pagar no correspondía al tiempo ordenado […] así como tampoco al valor total del salario y mucho menos que el salario base de liquidación incluya emolumentos adicionales a la asignación básica […]».

Que «[…] contrario a lo manifestado en la sentencia […] impugnada de exonerar de responsabilidad en la presunta mora a la demandante, pese a evidenciarse que ella era la responsable del subproceso de causación de cesantías, porque el responsable de hacer el pago era la [d]irección [f]inanciera de la [s]ecretaría de [h]acienda del Tolima, como se ha demostrado le asiste responsabilidad a la demandante en la presunta mora.

Ahora no entiende esta vista fiscal, como se reconoce el actuar de la demandante en lo que llevó a la errónea consignación de los aportes de cesantías […] pero se aplica la sanción en contra del [d]epartamento del Tolima, quien […] actuó de buena fe al enviar de manera anticipada al deber legal, al Fondo de Cesantías Horizonte, los aportes de cesantías de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2012, que correspondía […]» a aquella.

Precisa que, en caso de que no prospere el argumento referente a la exoneración de responsabilidad de la entidad en los hechos de la demanda, deberá modificarse la decisión apelada, por cuanto «[…] el lapso de la mora, correspondería al período comprendido entre el 27 de marzo de 2015 y [el] 12 de junio de 2018», toda vez que el reintegro efectivo del mayor valor de los aportes a las cesantías que erróneamente fueron abonadas al señor Raúl Castaño se dio el 11 de febrero de 2015, registrado el 26 de marzo siguiente en el sistema integrado de información administrativo financiero (en adelante SIIAF).

De igual modo, el salario base de la sanción debe ser recalculado, puesto «[…] si se trata de una parte de las cesantías, el valor del salario diario a indemnizar corresponderá a la misma porción que equivalgan la suma por la cual se incurrió en mora […]» que, para este caso, corresponde a los meses de mayo a agosto de 2012 y no a la totalidad de esa anualidad, como lo concluyó el a quo.

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 20 de febrero de 2019 (ff. 493 a 495 del cuaderno principal 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre siguiente (f. 500 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 7 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de febrero de 2020 (f. 520 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste o no el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías anualizadas de los meses de mayo a agosto de 2012, como lo concluyó el a quo; o si esa mora le es atribuible y, por ende, no hay lugar a cancelación alguna, como lo alegan el demandado y el agente del Ministerio Público destacado ante el Tribunal de instancia. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Cesantías de los empleados territoriales. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 19453 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 3 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 8 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima El artículo 1º. de la Ley 65 de 19464 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19475 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.

En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo.

Por otra parte, la Ley 50 de 19906 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: 4 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 5 «Sobre auxilio de cesantía». 6 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 9 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 19967 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 19988 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 8 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 10 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. 3.4.2 Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible9, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales10; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

Precisamente, en lo atañedero a la mencionada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201611, arribó a las siguientes conclusiones: 9 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 528-14. 10 Sección segunda, subsección A, sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011- 01398-01 (3221-15). 11 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 201912, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022- 202013, por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años 12 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 13 Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 12 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine14. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Constancia de 9 de febrero de 2017 (f. 4 del cuaderno principal 1), firmada por la accionante, mediante la cual ella, en su calidad de profesional especializada, código 222, grado 06, de la secretaría de educación y cultura del Tolima, da cuenta de que ingresó a ese ente territorial el 1º. de octubre de 2010 14 El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 13 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima y, para esa fecha, ocupaba tal empleo. b) Formularios de afiliación y aportes del Fondo de Cesantías Horizonte con sus anexos (ff. 10 a 17 del cuaderno principal 1), según los cuales la secretaría de educación y cultura del Tolima consignó la porción de cesantías anualizadas de los meses de mayo a agosto de 2012 de nueve empleados, entre los que se encontraba la demandante; no obstante, en cada uno de tales formularios se indicó, como beneficiario, al señor «Castaño Moreno Raúl (según relación anexa)», a los que se adjuntó un cuadro con la individualización de todos los destinatarios de ese pago. c) Oficio 2012EE13135 de 17 de septiembre de 2012 (f. 18 del cuaderno principal 1), emitido por la actora, en su condición de coordinadora de gestión de talento humano, y de la directora administrativa y financiera, ambas de la secretaría de educación y cultura del accionado, por medio del cual acusan15 al Fondo de Pensiones Horizonte de aplicar todo el abono al señor Raúl Castaño Moreno y desconocer la existencia de los otros afiliados. d) Acuerdo de pago de 26 de noviembre de 2012 (f. 19 del cuaderno principal 1), firmado por la accionante, como profesional especializada de gestión de talento humano de la secretaría de educación y cultura del demandado, y el señor Raúl Castaño Moreno, en el que convinieron «[…] respecto a la suma que debe devolver el funcionario, por concepto de mayor valor pagado de [c]esantías vigencia 2012.

Basados en la liquidación adelantada por [n]ómina, la suma asciende a TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO pesos Mcte ($3.345.565.00), la cual el funcionario se compromete a cancelar mediante descuento del pago de homologación y nivelación salarial período 1997 a 2009» (sic). e) Cuadro de «compensación y laborales» del señor Raúl Castaño Moreno, conforme al cual el 30 de noviembre de 2012 se le realizó un «Descto por Mayor Vr Cesantías Homolg 1997-2009» (sic), por la suma de $3.345.565.

Este documento tiene el escudo e identificación del accionado y no fue tachado de falso (f. 20 del cuaderno principal 1). e) Petición de 7 de junio de 2016 (ff. 35 a 38 del cuaderno principal 1), a través de la que la actora reclama del accionado la consignación al fondo de cesantías correspondiente de esa prestación por los meses de mayo a agosto de 2012, así 15 Los términos de la comunicación son: «[l]a presente irregularidad es única y exclusivamente responsabilidad del Fondo de Cesantías que es el Administrador de este recurso, en este caso Horizonte.

Por lo anterior se solicita con carácter urgente sea subsanad[a] esta situación» (sic). 14 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima como el pago de la respectiva sanción moratoria. f) Resolución 6084 de 20 de octubre de 2016 (ff. 54 a 62 del cuaderno principal 1), expedida por el secretario de educación y cultura del Tolima, con la que negó la solicitud de 7 de junio anterior presentada por la accionante, que constituye el acto acusado.

Por considerarse relevante para decidir el asunto sub examine, se trascriben los siguientes apartes: […] en virtud del oficio No. 587 radicado el 16 de abril de 2016, emanado de la [d]irectora [f]inanciera de [t]esorería, y por gestión de la [p]rofesional [e]specializada [g]estión [f]inanciera de la [s]ecretaría de [e]ducación y [c]ultura del [d]epartamento del Tolima, se ha podido establecer que la [g]obernación […] envió con fechas desde el 16 de mayo […] hasta el 10 de agosto de 2.012 al Fondo de Cesantías “Horizonte” la relación de valores y personas a quien se les debía realizar el pago por concepto de las cesantías correspondientes a los meses de mayo […] [a] agosto de 2.012 y vistas en las planillas y formatos […] Se tiene al respecto, que toda vez que el mencionado formato llevaba solamente el nombre de RAÚL CASTAÑO MORENO persona que iba encabezando la lista de empleados que eran objeto del pago de cesantías por los meses mencionados, según el formato de cesantías de “Horizonte”, y no obstante verificar que junto al nombre de este funcionario […] aparece la frase “según relación anexa”, la cual no se tuvo en cuenta por el Fondo […] y le aplica todo el valor de la suma consignada y mencionada anteriormente, esto es de CINCO MILLONES DO[S]CIENTOS SETEN[T]A Y TRES NOVECI[EN]TOS DOS PESOS ($5.273.902.oo), al señor RAÚL CASTAÑO MORENO, no teniendo en cuenta la relación anexa generada por el sistema de información “Humano Web”.

De igual manera y por oficio dirigido por la Dra. YANETH ROCÍO GÓMEZ [c]oordinadora de [t]alento [h]umano [de la] [s]ecretaría de [e]ducación [d]epartamental, mediante comunicación de 213/05/13, dando respuesta al oficio SAC 2013PQR518443 DE MAYO 7 DE 2013, donde le manifiesta “De igual manera, revisado el aplicativo Humano Web, se encontró que para los meses de junio, julio y agosto de 2012 se validó en el proceso de nómina y FIA, la relación en los listados de fondos cuadre, generados para la liquidación de aportes a terceros incluyendo cesantías.

Dichos listados se enviaron a [t]esorería para que adelantaran el proceso de pago, una vez consultado con el pagador, se conoció que al momento de hacer el pago con cheque, los bancos retiraron las planillas sin que estas pudieran llegar al fondo para dispersar los aportes en los distintos 15 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima afiliados.

Es por esta situación que no figuró el pago de los afiliados sino a una sola persona. El Fondo Horizonte ya tiene conocimiento de esta inconsistencia, la cual no fue causada por la [s]ecretaría de [e]ducación del Tolima, sino por el [b]anco al no admitir el listado anexo al momento en que [t]esorería realizaba el pago. […] Por lo anterior, y por diligencia del área de [t]alento [h]umano de la SED y la [p]rofesional [e]specializada del área [f]inanciera, se citó al [s]eñor CASTAÑO MORENO para advertirlo y ponerle en conocimiento la situación presentada y la cual estaba perjudicando a los otros funcionarios, solicitando devolver los dineros para lo cual después de manifestar que habían sido invertidos en las obras de su casa, ordenó que se descontara del pago que se haría por concepto de [h]omologación y [n]ivelación salarial de los años 2.004 a 2.009 […] […] Así las cosas, se tiene que toda vez que el señor ordenó descontar una suma para reintegrar por haber tomado todo el valor de la relación de [c]esantías, cuando no le correspondía, y que ya había sido invertido este dinero en otros menesteres […].

Del valor que le adeudaba por concepto de [h]omologación y [n]ivelación que debía pagarse en 2.012 y teniendo por información dada mediante certificación por parte de la [d]irección [f]inanciera de [t]esorería consignado el valor del saldo por concepto de saldo de [h]omologación y [n]ivelación salarial, SEGÚN OFICIO TGD 1.628 de 03 de mayo de 2016, suscrito por la [d]irectora [f]inanciera de [t]esorería y la CERTIFICACIÓN expedida por la misma funcionaria mediante la cual da cuenta de existir, por concepto de reintegro del saldo pendiente del contrato de encargo fiduciario[16] entre el [d]epartamento del Tolima y la fiduciaria BBVA Manangement ASSET S.A. fue consignado a favor del ente [t]erritorial el día 11 de febrero de 2015, recursos que fueron registrados el día 26 de marzo de 2015, en el Sistema Integrado de Información Administrativo y Financiero SIIAF con el siguiente comprobante de ingreso: 4417 por 16 De acuerdo con la copia del contrato de encargo fiduciario firmado el 21 de diciembre de 2012, allegada al proceso, el objeto de este consistía en «[…] a) Recibir el cien por ciento (100%) de los excedentes de los recursos del Sistema General de Participaciones de que trata la certificación del Ministerio de Educación Nacional que hace parte del presente ENCARGO FIDUCIARIO como Anexo No. 1 con el fin de que LA FIDUCIARIA los administre, invierta y destine a los pagos señalados en la relación de beneficiarios contenida en EL LISTADO DE BENEFICIARIOS; b) Recibir el cien por ciento (100%) de los recursos de que trata el ACUERDO DE PAGO, con el fin de que LA FIDUCIARIA los administre, invierta y una vez agotados los recursos de que trata el literal a) anterior se destinen a los pagos señalados en EL LISTADO DE BENEFICIARIOS [y] c) Realizar los pagos, con instrucción de EL CONSTITUYEN TE, a los Beneficiarios relacionados en EL LISTADO DE BENEFICIARIOS, o a los apoderados legalmente constituidos con facultad para recibir, así mismo efectuar los pagos a terceros que se deriven de las sumas adeudadas a los beneficiarios de que trata EL LISTADO DE BENEFICIARIOS.

El valor de los pagos no puede exceder, el monto señalado para cada uno de los beneficiarios de EL LISTADO DE BENEFICIARIOS» (sic) [ff. 22 a 34 vuelto del cuaderno principal 1]. 16 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima $29.921.054.00. […] Así las cosas ha de tomarse la decisión de volver a consignar el valor de las cesantías de los meses que nos ocupan para que realicen los pagos a las personas relacionadas y que se repita hasta la saciedad que por error inexcusable del Fondo de Cesantías, le fueron pagados en su totalidad al señor RAÚL CASTAÑO MORENO y no a los demás integrantes de la relación, como en forma clara y precisa lo está informando la [p]rofesional [e]specializada de [t]alento [h]umano [d]octora Yaneth Gómez Suárez una de las peticionarias al dar respuesta al oficio de SAC 2013pqr18443 de mayo 07 de 2.013 […] ordenando el pago de los valores que se encuentran en la [d]irección [f]inanciera de [t]esorería, soportando dicha decisión en la orden dada por el [s]eñor CASTAÑO MORENO […].

De otra parte y como quiera que las peticionarias solicitan el pago de emolumentos tales como lo correspondiente a la sanción moratoria contemplada en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990, así como los intereses sobre las cesantías y la sanción a título de indemnización y el pago de la indexación de los dineros correspondientes a lo mencionado, no es dable acceder a esta petición, toda vez que bien demostrado está el hecho de haber consignado por parte de la gobernación del Tolima - [s]ecretaría de [e]ducación y cultura […] al Fondo de Cesantías, con la finalidad de cubrir este concepto de cesantías y por los meses indicados, y sólo por error del mismo Fondo como ha quedado establecido se presentó el impase relacionado y consistente en haber realizado el pago por estos conceptos no a las personas que iban incluidas en la relación anexa como se lee sino que se le entregó un pago indebido al señor que se relacionaba de primero en el formato indicado. […] […] (sic para toda la cita). g) Certificación de 21 de mayo de 2018 (f. 2 del cuaderno pruebas de oficio), expedida por la directora administrativa y financiera de la secretaría de educación y cultura del Tolima, que informa «[q]ue el servidor público responsable en la causación de las cesantías en el año 2012 era la señora YANETH ROCÍO GÓMEZ SUÁREZ […] como [p]rofesional [e]specializado [c]ódigo 222[,] [g]rado 06, según [m]anual [e]specífico de [f]unciones y [c]ompetencias [l]aborales para que fuesen consignadas oportunamente en los correspondientes fondos administradores de cesantías, por parte de la [t]esorería [d]epartamental, quien por competencia efectúa el pago ordenado […]» por esa dependencia. 17 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima h) Oficio 2014EE5643 de 14 de junio de 2018 (ff. 216 a 219 del cuaderno pruebas de oficio), suscrito por la funcionaria anterior, conforme al cual «[…] teniendo en cuenta que a pesar de que los valores dejados de consignar a cada una de las personas objeto del pago correspondientes a las cesantías de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2012 no obedeció a errores de la [s]ecretaría de [e]ducación y [c]ultura del […] Tolima, sino a un error externo, nos permitimos informar que esta [s]ecretaría ha realizado los trámites pertinentes con el fin de poder realizar la consignación a cada un[a] de las personas», entre las que se hallaba la demandante.

En dicho documento se discrimina, mes a mes, cada uno de los empleados afectados por tal situación y el valor que debía abonarse a su cuenta individual en el referido fondo. i) Certificación de 27 de junio de 2018 (f. 207 del cuaderno pruebas de oficio), firmada por la directora administrativa y financiera de la secretaría de educación y cultura del Tolima, según la cual «[…] las cesantías causadas en el 2012, han sido consignadas al fondo de cesantías PORVENIR el 13 de junio de 2018, por la [d]irección de [t]esorería del [d]epartamento […]» (sic), dentro de las cuales se encuentran las de la actora.

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) desde el 1º. de octubre de 2010, la actora labora como profesional especializada, código 222, grado 06, de la secretaría de educación y cultura del Tolima; (ii) durante los meses de mayo a agosto de 2012, el ente accionado consignó al fondo de cesantías la porción de cesantías anualizadas de nueve empleados, entre los que ella se hallaba, empero, dado que en los respectivos formularios se indicó, como beneficiario, al señor «Castaño Moreno Raúl (según relación anexa)», el fondo abonó la totalidad del aporte únicamente a su cuenta y desconoció la existencia de los otros afiliados;

(iii) frente a esta situación, la demandante, por tratarse de una de sus funciones el trámite de la liquidación y pago de tal prestación, adelantó la gestión tendiente a la recuperación de esos recursos, entre la cual estuvo la suscripción de un acuerdo de pago con el señor Raúl Castaño Moreno, quien el 30 de noviembre de 2012 efectuó la devolución de ese dinero; y (iv) el 7 de junio de 2016 la accionante reclamó de la Administración la consignación de las cesantías y su consecuente sanción moratoria, a lo que el organismo solo accedió al pago y negó la sanción, determinación esta última objeto de pretensión de nulidad.

De igual modo, el material probatorio del proceso da cuenta de que (v) el acto acusado y diferentes comunicaciones expedidas por el demandado indican que la responsabilidad en el referido hecho recae única y exclusivamente en el fondo de cesantías; y (vi) existió un reintegro de un saldo pendiente del contrato de 18 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima encargo fiduciario suscrito entre el ente accionado y la fiduciaria BBVA, abonado el 11 de febrero de 2015 y registrado en el sistema integrado de información administrativo y financiero (SIIAF) el 26 de marzo siguiente.

En atención a la decisión de negar la sanción moratoria, la accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que logró ante el Tribunal de instancia, el que, además de declarar la nulidad parcial de la Resolución 6084 de 2016, ordenó el pago de aquella sanción por el período comprendido entre el 7 de junio de 2013 y el 12 de junio de 2018, por haber acaecido el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. Contra ello, el demandado y el procurador 27 judicial II administrativo de Ibagué (Tolima) destacado ante el Tribunal de instancia interpusieron recurso de apelación con el argumento de que la actora es la responsable del pago incorrecto que realizó el fondo de cesantías, pues se trataba de una de sus funciones; asimismo, la eventual demora en la cancelación de la prestación se debió al trámite que debe adelantarse para imputar esos pagos a un determinado empleado, lo que implica la incorporación previa de los dineros reintegrados al presupuesto de la entidad, que ocurrió el 26 de marzo de 2015, cuando estos fueron registrados en el SIIAF.

En gracia de discusión, de no admitirse el fundamento de responsabilidad de aquella, deberá entonces modificarse, por un lado, el período ordenado para el pago de la sanción moratoria, por cuanto fue hasta el 2015 cuando se recibieron los dineros que debían ser trasladados a las cuentas de cesantías de los empleados afectados y, por otro, el salario base de la sanción por tratarse de una porción del año y no su totalidad.

Para resolver el asunto sub examine, lo primero que debe advertirse es que, antes de iniciar este proceso, la Resolución 6084 de 20 de octubre de 2016 era un acto administrativo revestido de presunción de legalidad, la que la actora desvirtuó en este proceso. En ese sentido, su propósito, en ejercicio del derecho de acción, era precisamente demostrar que tal decisión había sido emitida con alguno (o varios) de los vicios de nulidad previstos en el artículo 137 del CPACA.

Es así que no hay duda acerca de que únicamente los aspectos por ella cuestionados y que le resultaban perjudiciales comportaban lo que era sometido a discusión para efectos de probar la configuración de dichos vicios y, por tanto, obtener un fallo favorable a sus intereses. La anterior precisión resulta necesaria por cuanto en el libelo introductorio, la demandante no pone en tela de juicio la determinación y conclusión a que llegó la Administración respecto de que ella no era la persona responsable del error que conllevó el pago incorrecto de las cesantías anualizadas por los meses de 19 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima mayo a agosto de 2012, situación que sí fue discutida por el ente accionado (e incluso alegado por el agente del Ministerio Público destacado ante el Tribunal de instancia), actuación que desconoce las reglas procesales que rigen este tipo de procesos, en especial la concerniente al objeto y propósito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la posibilidad, para este caso, con que contaba la parte pasiva de interponer una demanda de reconvención en el evento en que evidencie otro vicio de nulidad no alegado en la demanda, del que quiera beneficiarse.

Así las cosas, para esta Sala existe certeza de que en el fondo lo que debaten los apelantes es que no es cierta la conclusión a que se llegó en el acto demandado referente a que la accionante no era la responsable de tales hechos, lo que se traduciría, a lo menos, en la eventual configuración del vicio de falsa motivación, el que, se insiste, no fue alegado mediante el correspondiente instrumento procesal y, por ende, implicaría despachar de plano tal argumento.

A pesar de lo anotado, esta Corporación considera relevante indicar que existen varios documentos de los que se concluye la exoneración de responsabilidad de la actora en los referidos hechos, en especial los «formatos» diligenciados para los pagos de las porciones de las cesantías anualizadas de 2012, pues de ellos se lee claramente como beneficiario al señor «Castaño Moreno Raúl (según relación anexa)», a los que se adjuntó un cuadro con la individualización de todos los destinatarios de ese pago, información más que suficiente para que ese trámite hubiese sido exitoso, por cuanto quien le dio impulso o registro solo debía acudir al documento anexo para efectos de conocer las otras personas destinatarias de los recursos.

Además, carece de toda lógica que la accionante hubiese adelantado un procedimiento del que posteriormente resultare perjudicada. En fin, como la responsabilidad de la demandante en los hechos que concluyeron con un error en la consignación de las porciones de cesantías anualizadas no constituye un argumento objeto de análisis por esta subsección, se despachará desfavorablemente por los motivos ya indicados.

Por otro lado, en lo atañedero a la afirmación de que se requería la consecución de unas actuaciones internas de la entidad, así como la efectiva recepción de los recursos y la expedición de algunos actos administrativos, para de ese modo sí proceder al pago de las cesantías de la accionante, esta Sala descarta también esas aseveraciones, en la medida en que el servidor estatal no puede asumir la carga de las demoras o trámites internos de las entidades para lograr la efectividad de sus derechos. 20 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima Precisado lo anterior, corresponde examinar la configuración de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías anualizadas de los meses de mayo a agosto de 2012, frente a lo que el demandado dijo que no hubo incumplimiento porque los dineros fueron consignados oportunamente, lo que no es cierto dado que la prestación no llegó a la cuenta de la actora, por los errores ya conocidos, esto es, ella no contó con la posibilidad de disponer de esos recursos para su beneficio, sino que fue hasta el 12 de junio de 2018 cuando el ente territorial los consignó en el respectivo fondo de cesantías.

Por consiguiente, hay certeza frente a que la obligación a cargo del accionado fue desatendida porque no consignó la totalidad de las cesantías anualizadas de 2012 en el plazo de ley, lo que se traduce en la causación de la sanción moratoria, como lo concluyó el a quo. Sobre este punto, es importante destacar que, de acuerdo con las normas que rigen la materia, cada 15 de febrero los empleadores tienen la obligación de consignar las cesantías anualizadas causadas el año anterior, en el fondo escogido por el empleado, es decir, la exigencia comprende el pago de toda una anualidad, en forma independiente al modo en que cada entidad recaude ese dinero, esto es, hay algunas que hacen un solo pago y otras, como el accionado, que efectúan consignaciones parciales, las que al 15 de febrero del año siguiente deberán estar completas para así cumplir la obligación a cabalidad.

Esta precisión resulta imprescindible en la medida en que las cesantías anualizadas, cuando el trabajador ha laborado durante todo el año, son una sola prestación, caso diferente al de aquellos empleados que trabajan una parte del año y, por ende, sus cesantías serán proporcionales. Los extremos en que se determinó la sanción moratoria comporta otro de los motivos de inconformidad de los apelantes, puesto que consideran que el término inicial para su contabilización debe ser el 27 de marzo de 2015, dado que el 26 anterior se registró en el SIIAF el reintegro del saldo pendiente del contrato de encargo fiduciario entre el Tolima y la fiduciaria BBVA Manangement ASSET SA, consignado el 11 de febrero de esa anualidad.

No obstante, enfrentado con lo anterior, se evidencia el cuadro de «compensación y laborales» del señor Raúl Castaño Moreno, según el cual el 30 de noviembre de 2012 se le realizó un «Descto por Mayor Vr Cesantías Homolg 1997-2009» (sic), por la suma de $3.345.565, que corresponde precisamente a la suma acordada para pago el 26 anterior.

Como se mencionó en la relación de pruebas de este acápite, este documento no fue tachado de falso o sospechoso, por lo que tiene valor probatorio, amén de que contiene el escudo e identificación del ente territorial accionado. 21 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima En tales condiciones, para esta Sala está claro que el reintegro del dinero pagado en exceso al señor Castaño Moreno ocurrió el 30 de noviembre de 2012, en atención a que no obran pruebas que demuestren lo contrario y la afirmación contenida en la Resolución demandada sobre el abono consecuente del contrato de encargo fiduciario no otorga la certeza de que se trate de los mismos dineros, como sí la concede el denominado cuadro de compensación y laborales.

Por consiguiente, se evidencia que la Administración omitió consignar las cesantías anualizadas de 2012 antes del 15 de febrero del año siguiente, por lo que, al presentar la accionante la reclamación en sede administrativa el 7 de junio de 201617, se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, pues la sanción moratoria debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero anterior18, so pena de su extinción, plazo que se desconoció comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la sanción se extendió de ese plazo.

Por lo tanto, el período durante el que se causó la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías anualizadas de 2012 de la actora inicia el 15 de febrero de 2013 (fecha en que debían cancelarse) y culmina el 12 de junio de 2018 (data del pago efectivo); no obstante, se tiene como configurado el fenómeno prescriptivo, toda vez que la reclamación no se formuló en tiempo, inactividad que es totalmente imputable a la accionante, máxime si se tiene en cuenta su proceder activo en el trámite administrativo dispuesto para la recuperación de los dineros pagados en forma incorrecta, lo que implica que siempre estuvo enterada de cada avance presentado.

En atención a la anterior conclusión, por sustracción de materia, se hace innecesario revisar la acusación sobre el salario tenido en cuenta para el cálculo de la sanción moratoria. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de prescripción del derecho a la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías anualizadas de 201219. 17 Ff. 35 a 38 del cuaderno principal 1. 18 Debido a que se causó el 15 de febrero de 2013. 19 En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. 22 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima 3.5 Asuntos procesales.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201620, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Por último, en el folio 39 del cuaderno principal 1 se encuentra fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante, según la cual sus nombres son Yaneth Rocío Gómez Suárez, mas no Yaneth Rocío Suárez Gómez, como incorrectamente se consignó en la carátula del expediente y en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, motivo por el que se ordenará, por secretaría de la sección, que se realice la corrección del caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 12 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima; en su lugar, declárase de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, conforme a la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas. 3º. Ordénase por secretaría de la sección corregir tanto la carátula del expediente como lo consignado en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, respecto del nombre de la accionante, pues se consignó que 24 Expediente 73001-23-33-000-2017-00265-01 (1831-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Yaneth Rocío Gómez Suárez contra el departamento del Tolima se llamaba Yaneth Rocío Suárez Gómez, cuando lo cierto es que es Yaneth Rocío Gómez Suárez. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS