Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 47001 23 33 000 2019 00529 01 (2295-2021) Demandante: Eloisa Miguelina Pérez Ospino Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) Tema: Salarios moratorios por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ______________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fomag en contra de la sentencia expedida el 12 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que será modificada.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró ante la falta de respuesta frente a la petición formulada el 13 de junio de 2018 en la cual reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el momento en que se cumplieron 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo su pago, con los ajustes de valor y los intereses moratorios a que haya lugar y que se imponga condena en costas a la demandada. 3.

Argumentó que el 16 de junio de 2015 le solicitó el reconocimiento de sus cesantías, las cuales se concedieron a través de la Resolución 0076 del 25 de enero de 2017 y su pago se efectuó el 22 de mayo de 2017. Dicho reconocimiento debe sujetarse a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en las que se establecieron los plazos para pagar oportunamente esa prestación y se fijó una penalidad a cargo del empleador 1 En adelante, Fomag.

Radicación: 47001 23 33 000 2019 00529 01 (2295-2021) Demandante: Eloisa Miguelina Pérez Ospino 2 incumplido, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago. Como en su caso no se atendieron tales términos, el 13 de junio de 2018 radicó solicitud dirigida a obtener la sanción moratoria pero no obtuvo respuesta.

Contestación de la demanda. 4. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda y a la condena en costas y agencias en derecho, alegando que no es la responsable de la sanción moratoria, debido a que es la entidad territorial la que debe responder si fue esta quien causó la demora en el pago de la prestación. 5. Precisó que la solicitud de retiro de las cesantías fue el 16 de junio de 2015, la cual fue resuelta mediante Resolución 0076 del 25 de enero de 2017, de manera que los 70 días para efectuar el pago de estas feneció el 28 de septiembre de 2015 y como los recursos se pusieron a disposición de la actora el 27 de febrero de 2017 entonces consideró que la sanción moratoria se configuró desde el 29 de septiembre de 2015 hasta el 27 de febrero de 2017. 6.

Pidió que se declaren probadas las excepciones de ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, litisconsorcio necesario por pasiva, improcedencia de la indexación, caducidad, prescripción y cualquier otra que se encuentre probada. II. SENTENCIA APELADA. 7. El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto ficto o presunto negativo demandado; a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la accionante, originada en el pago tardío de sus cesantías parciales por el período transcurrido entre el 29 de septiembre de 2015 y el «9 de mayo de 2017». 8.

Para el efecto, sostuvo que es viable reconocer la sanción moratoria frente a las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales, en el evento en que se omitan los plazos señalados en la ley para su reconocimiento y pago. En cuanto al caso concreto precisó que la petición de las cesantías parciales fue radicada el 16 de junio de 2015; por lo tanto, la entidad disponía de 15 días para expedir el acto administrativo pertinente los cuales vencieron el 8 de julio del año en mención, de modo que como la resolución que resolvió dicha solicitud se expidió el 25 de enero de 2017, excedió el plazo otorgado; agregó que el pago tampoco se produjo dentro de los 45 días siguientes al vencimiento de dicho término, pues se materializó el 10 de mayo de 2017 según consta en el certificado del BBVA; en ese orden, la mora y consecuente sanción se causó entre el 29 de septiembre de 2015 y el «9 de mayo de 2017» la cual no está afectada por Radicación: 47001 23 33 000 2019 00529 01 (2295-2021) Demandante: Eloisa Miguelina Pérez Ospino 3 prescripción, debido a que se reclamó cuando aún no habían transcurrido 3 años desde el momento en que se causó el derecho. 9.

Señaló que en virtud de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado no es posible indexar la sanción moratoria; sin embargo, sí es procedente la indexación de los dineros a partir del día siguiente a la finalización de la causación de la sanción moratoria y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, motivo por el cual ordenó actualizar dichos valores.

Finalmente, no impuso condena en costas. III. RECURSO DE APELACIÓN. 10. Inconforme con la decisión, el Fomag interpuso recurso de apelación2 en contra de la referida sentencia. Adujo por un lado, que el dinero se puso a disposición de la demandante desde el 27 de febrero de 2017, pero no fue cobrado y ello llevó a reprogramar el pago motivo por el cual hasta dicha fecha es posible realizar el cómputo de la sanción moratoria y no hasta el 10 de mayo de 2017 como señaló el a quo; por otro lado, consideró que el tribunal erró al ordenar la actualización de valor respecto de la sanción moratoria, debido a que es improcedente «la indexación y/o ajuste de valor respecto de la sanción por mora en el pago de las cesantías contenida en la Ley 1071 de 2006». 11.

Por otro lado, señaló que tampoco es pertinente la condena en costas ni agencias en derecho en el presente caso, en tanto que para su configuración es necesario probar de manera objetiva su causación. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 12. Mediante auto expedido el 22 de septiembre de 2022 y notificado en estado del 14 de octubre de 20223 se admitió el recurso de apelación. La demandante y el agente del Ministerio Público4 guardaron silencio durante esta etapa. 13.

Por su parte, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión5 en los que manifestó su inconformidad con la decisión del tribunal, en tanto que no tuvo en cuenta que el dinero del pago de la cesantía se puso a disposición de la actora el 26 de febrero de 2017 como consta en el certificado expedido por la Previsora S.A., de manera que en su sentir la sanción moratoria se causó entre el 29 de septiembre de 2015 y el 26 de febrero de 2017.

V. CONSIDERACIONES. 2 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 3 Índice 16 de Samai. 4 No se observa manifestación al respecto en el informe secretarial visible en índice 24 de la plataforma Samai. 5 Índice 23 de la plataforma Samai. Radicación: 47001 23 33 000 2019 00529 01 (2295-2021) Demandante: Eloisa Miguelina Pérez Ospino 4 Competencia. 14.

De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 15. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar cuál fue el extremo temporal en el que se ocasionó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la demandante; definido lo anterior, se establecerá si era procedente el reconocimiento de la indexación de la sanción por mora a partir del día siguiente a la finalización de la causación de esta.

Finalmente, se definirá si se impuso condena en costas y agencias en derecho en primera instancia y si había mérito para ello. Caso concreto. 16. En primer lugar, la parte recurrente cuestionó el extremo temporal constitutivo de la sanción moratoria, para tal efecto indicó que debe tenerse en cuenta la primera fecha en que se pusieron a disposición los dineros para el pago de la prestación, esto es el 27 de febrero de 2017 y no el 10 de mayo de 2017 como lo consideró el Tribunal. 17.

Sobre este punto se observa que con la contestación de la demanda el Fomag aportó certificación en la que consta que se «programó pago de cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaría de Educación de MAGDALENA a la docente PÉREZ OSPINO ELOISA identificado con CC. No 39092465 Mediante Resolución No. 0076 de fecha 25 de enero de 2017, quedando a disposición a partir del 27 de febrero de 2017 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 26 de Abril de 2017»6.

Adicionalmente, en auto del 1.º de julio de 2020 el Tribunal prescindió de la audiencia inicial y acerca de las pruebas allegadas al proceso señaló lo siguiente «no [se] requiere del decreto y práctica de pruebas, puesto que las obrantes en el proceso resultan suficientes para decidir de fondo», contra dicha decisión no se interpusieron recursos7. 18.

En sus consideraciones, la sentencia definió la fecha del pago de la prestación a partir de lo señalado en el comprobante emitido por el BBVA que da cuenta del pago efectivo de aquella, según el cual el dinero fue puesto a disposición de la accionante el «10 de mayo de 2017»8 documento aportado por la parte demandante y en el que se dejó como observación que fue el resultado de una «reprogramación»; sin embargo, no se hizo consideración alguna en torno al documento aportado con la contestación de la 6 Folio 70 expediente digital (Parte I). 7 Las negrillas incluidas en los textos citados son de la Sala. 8 Folio 20 expediente digital (Parte I).

Radicación: 47001 23 33 000 2019 00529 01 (2295-2021) Demandante: Eloisa Miguelina Pérez Ospino 5 demanda y tenido como prueba dentro del proceso según el auto citado. 19. Ante tal circunstancia, la Sala considera que en el sub lite se debieron analizar los dos documentos y no solo el aportado por la parte demandante, para concluir que la fecha en que se puso a disposición el dinero correspondiente al pago de las cesantías de la demandante fue la primera de ellas, pues la segunda fue producto de una reprogramación por falta de cobro.

Frente a la anterior conclusión es preciso señalar que la parte demandante no objetó el documento aportado por la entidad ni cuestionó ninguna circunstancia especial relacionada con la falta de conocimiento de la puesta a disposición de ese dinero en la fecha que se certificó, que lleve a realizar un análisis diferente. En ese contexto se considera que la falta de cobro no podría dar lugar a incrementar la sanción moratoria tomando como base la fecha de pago que se refiere en el comprobante emitido por la entidad bancaria y en tal escenario debía darse mayor credibilidad al documento emitido por Fiduprevisora en el que se informó la fecha en que dispusieron los recursos para el pago. 20.

Así las cosas, le asiste razón al apelante, en cuanto a que se debe tener como extremo final de la penalidad el día anterior a la fecha en la cual se pusieron a disposición los dineros, esto es, hasta el 27 de febrero de 2017, motivo por el cual se concluye que la sanción moratoria se causó entre el 29 de septiembre de 2015 y el 26 de febrero de 2017 y no como lo determinó el a quo lo que conlleva modificar el lapso que comprende el pago ordenado en la sentencia de primera instancia. 21.

En segundo lugar, la entidad cuestiona la orden de indexación dada en la sentencia de primera instancia y sobre ese particular se debe señalar que esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 20189 dispuso: «Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.». 22.

De igual manera, es preciso señalar que esta Subsección10 realizó la siguiente interpretación frente a la regla de unificación citada: «[…] la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. […].».

(Negrita fuera de texto). 23. Por lo tanto, la indexación de la sanción moratoria no es procedente durante el tiempo de su causación, sin embargo, esto no impide el ajuste del valor de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA una vez termine el período de mora, 9 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001- 23-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Expediente: 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018) Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez.

Radicación: 47001 23 33 000 2019 00529 01 (2295-2021) Demandante: Eloisa Miguelina Pérez Ospino 6 tal como lo expuso el tribunal en la parte considerativa de la sentencia11 y en el numeral quinto de la resolutiva, por lo que no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación en este aspecto. 24. Finalmente, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho, encuentra la Sala que contrario a lo señalado por la parte recurrente, en la sentencia de primera instancia no se impuso tal condena.

Al respecto, el Tribunal consideró «en el asunto de la referencia del trámite del expediente no se concluye la causación de las costas y agencias en derecho, razón por la cual no se decretarán», consideración congruente con lo resuelto en el numeral séptimo de su parte resolutiva; en consecuencia, ese motivo de apelación no está acorde con lo decidido por el a quo, razón que impide a la Sala emitir un pronunciamiento sobre el particular.

Condena en costas. 25. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)12 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 26.

Al revisar el caso concreto, se considera que el recurso de la apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia expedida el 12 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto la sanción moratoria allí ordenada comprende el periodo transcurrido entre el 29 de septiembre de 2015 y el 26 de febrero de 2017, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia. 11 En el acápite 2.4.1 de la providencia. 12 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] Radicación: 47001 23 33 000 2019 00529 01 (2295-2021) Demandante: Eloisa Miguelina Pérez Ospino 7 CUARTO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CMTG