1 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación núm.: 25000 23 24 000 2008 00148 01 Actor: Luis Eduardo Caicedo S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Tesis: No se vulnera el principio de reparación integral si no se accede a la petición reparatoria en un juicio adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que no se demuestra la relación causal entre la expedición de los actos que se impugnan y el detrimento patrimonial alegado.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, mediante la cual declaró la nulidad de las Resoluciones 312-002363 del 22 de mayo de 2007 y 321-004840 del 22 de noviembre de 20071.

A título de restablecimiento del derecho ordenó la cancelación de la inscripción de esos actos administrativos en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A. interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades2. 1 Visible a folios 17 a 37 del Cuaderno nro. 2 del Tribunal. 2 Visible a folios 8 a 37 del Cuaderno nro. 1 del Tribunal. 2 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.

Pretensiones PRIMERA: Que se declare la nulidad de los artículos PRIMERO y SEGUNDO de la Resolución número 312-002363, fechada el veintidós (22) de mayo de dos mil siete (2007), expedida por el SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES, mediante la cual se prorrogó el término del sometimiento a control de la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO S.A. (LEC S.A.) por seis (6) meses.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del artículo ÚNICO de la Resolución 321- 004840, fechada el veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), expedida por el Superintendente de Sociedades, mediante la cual se confirmó en su integridad la Resolución número 312-002363, fechada el veintidós (22) de mayo de dos mil siete (2007). TERCERA: Que se ordene la cancelación de la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá de la Resolución 312-002363, fechada el veintidós (22) de mayo de dos mil siete (2007) y de la Resolución número 321-004840, fechada el veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones de nulidad solicitadas, se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES a pagar a la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO S.A. (LEC S.A.) la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000), o la suma que se pruebe dentro del proceso, por concepto de indemnización de los perjuicios causados a la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO S.A. (LEC S.A.) con ocasión de la expedición de la Resolución 312-002363, fechada el veintidós (22) de mayo de dos mil siete (2007) y de la Resolución número 321-004840, fechada el veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), expedidas por la misma Superintendencia. QUINTA: Que se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES el cumplimiento de la sentencia dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de su comunicación, de conformidad con el Artículo 176 del Código Contencioso Administrativo”3. 1.2.

Actos cuestionados 1.2.1. Las disposiciones censuradas de la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007, son del siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO: PRORROGAR el término del sometimiento a control de la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO S.A. LEC S.A., identificada con el Nit. 860.023.369 y domiciliada en Bogotá, D. C., por seis (6) meses, teniendo en cuenta las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y hasta tanto sea superada la situación que originó dicha medida de supervisión. 3 Folios 9 y 10 del Cuaderno nro. 1 del Tribunal. 3 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTICULO SEGUNDO: Se advierte que contra la presente providencia procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o a la desfijación del edicto, según el caso, ante el Superintendente de Sociedades, de acuerdo con el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo”4. 1.2.2.

La Resolución 321-004840 del 22 de noviembre de 2007 en la parte resolutiva indicó: “ARTÍCULO ÚNICO: CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007, por la cual fue prorrogado el término de sometimiento a control de la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO S.A. LEC S.A.”.5 1.3. Normas violadas y concepto de violación 1.3.1.

Como normas infringidas la sociedad demandante invocó los artículos 29 y 233 de la Constitución Política y el artículo 84 del CCA. 1.3.2. En el acápite de hechos de la demanda, sostuvo que, como consecuencia de las disposiciones adoptadas en la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007, confirmada por la Resolución 321-004840 del 22 de noviembre de 2007, la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A. quedó sometida al control de la Superintendencia de Sociedades, en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, por un término de seis (6) meses adicionales al plazo de un (1) año establecido en la Resolución 350-000088 del 2 de enero de 2006. 1.3.3.

En el concepto de violación expresó lo siguiente: 1.3.3.1. En el acápite denominado como “la motivación del acto” alegó que la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007 se expidió con fundamento en el incumplimiento de una orden de la Superintendencia de Sociedades, relacionada con el adelantamiento de las gestiones de recaudo de la cuenta por cobrar a los accionistas de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A., registrada por la compañía en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2003, pese a que esta había sido condonada por la Asamblea Ordinaria de Socios el 12 de marzo de 2004. 4 Folios 40 a 51 ibídem. 5 Folio 26 ibídem. 4 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.3.2.

Mencionó que los actos censurados desconocieron el derecho al debido proceso en la medida que se ordenó la prórroga al sometimiento sin estudiar las pruebas allegadas al proceso administrativo. Reprochó que los actos demandados desconocieron la libertad de empresa, consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política. Para sustentar lo anterior, sostuvo que en Colombia cobra importancia el principio de mínima injerencia del Estado en la vida de los asociados, por lo que éste solo debe intervenir como última ratio.

En tal sentido, señaló que en nuestro sistema jurídico los derechos pueden ejercerse libremente, mientras que no pugnen con el bien común o con la ley, y que solo en caso de que se presente tal contradicción, el Estado puede intervenir, para asegurar la convivencia. Adujo que la medida de control solo tiene cabida en casos de excepción y que no debe ser interpretada como una sanción, sino como un mecanismo de protección de los acreedores y de la empresa misma frente a hechos que podrían llevarla a situaciones no deseadas.

En ese orden, aseguró que, como ya habían desaparecido las circunstancias que se habían invocado para decretar el sometimiento de la empresa a la Superintendencia de Sociedades, no existía ninguna razón que justificara que esa entidad continuara con la intervención. 1.3.3.3. Arguyó que la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007 adolece de falsa motivación pues, al momento de su expedición, la finalidad de la medida de control ya se había cumplido y la situación identificada como crítica ya había sido superada.

Dicho de otro modo, para la demandante, las razones que originalmente llevaron a la entidad a adoptar la medida desaparecieron, por lo que, asimismo, desaparecieron las razones que podrían legitimar su prórroga. Como fundamento de lo anterior, expuso los siguientes argumentos: Mencionó que la entidad demandada, al adoptar la medida de sometimiento, de ninguna forma desestimó los efectos jurídicos de la decisión del máximo órgano social 5 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de condonar el saldo de la cuenta por cobrar a socios que registraba esa sociedad para 31 de diciembre de 2003, pues ello condujo que se efectuaran los respectivos registros contables e impidió el cobro de las obligaciones extinguidas.

Agregó que el propósito perseguido por la Superintendencia de Sociedades al expedir la Resolución 350-000088 del 2 de enero de 2006, que inicialmente ordenó la medida de control sobre la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A., no fue el recaudo de la cuenta por cobrar a los socios, sino supervisar que la compañía no incurriera nuevamente en la práctica prohibida de realizar préstamos a los socios.

Entonces, sostuvo que, al momento de expedir la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007, para determinar si se había superado o no la situación que dio origen al control, la Superintendencia de Sociedades no debía verificar el recaudo de esa cuenta por cobrar, sino la cesación de la mencionada conducta prohibida y la no reincidencia en esa práctica bajo otras figuras u operaciones contables.

Precisó que la orden de adelantar las gestiones para el recaudo de la cuenta por cobrar a los socios había sido impartida por la Superintendencia de Sociedades a través de la Resolución 350-002106 del 2 de julio de 2004, época en la que la compañía se encontraba bajo la medida de vigilancia, y aún no había sido sometida a control. Es decir, que la orden de la Superintendencia que fue empleada como motivación para el acto administrativo demandado, no fue dada dentro del estadio de supervisión de control ni corresponde a las finalidades propias de éste.

Dijo que, en todo caso, el cumplimiento de la orden de recaudo fue acreditada por el representante legal de la compañía ante el superintendente delegado para la inspección, vigilancia y control, mediante escrito con radicado 2005-01-024326 del 22 de febrero de 2005, en el que demostró haber requerido a los accionistas deudores para que pagaran las sumas de dinero correspondientes o que se sometieran a un plan de pagos.

Y que, durante los ejercicios 2006 y 2007, disminuyó el monto de las cuentas por cobrar a los accionistas como consecuencia de los pagos que efectuaron aquellos que celebraron acuerdos de pago. Alegó, además, que la compañía interrumpió de manera definitiva la realización de préstamos a los inversionistas, lo cual debe constar en los informes de las visitas 6 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuadas por la Superintendencia durante el periodo en que estuvo sometida a control, así como en los estados financieros remitidos en cumplimiento de la Circular Externa 07 de 2005 y en las certificaciones de revisoría fiscal.

Agregó al respecto que la compañía no reincidió en la entrega de recursos a los accionistas a través de las Cuentas Corrientes Comerciales, y que, si bien no tiene ninguna prueba de este argumento, el cual, por lo tanto, es una negación indefinida, solicita que sea tenido en cuenta en virtud del principio de buena fe, en aplicación del artículo 83 de la Carta Política. 1.3.3.4.

Por otro lado, señaló que las cinco (5) órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades en la Resolución 350-000088 del 2 de enero de 2006, mediante la cual se adoptó inicialmente la medida de control, han sido plenamente observadas y cumplidas, como pasa a exponerse: Orden Situación al momento de presentación de la demanda 1.

“En lo sucesivo, los estados financieros que se pongan a disposición de la Asamblea General de Accionistas, para su consideración, cumplan con los requisitos previstos por los artículos 114 y siguientes del Decreto 2649 de 1993, especialmente, en las notas a los mismos, discriminar los gastos operacionales de administración y ventas, así como la forma de determinar la provisión para el impuesto de renta y complementarios”.

Adujo que esta orden fue revocada por la Resolución 350-001167 del 18 de mayo de 2006, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 350-000088 del 2 de enero de 2006, que adoptó la medida. 2. “SE ABSTENGA de celebrar actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses”. Sostuvo que, amparado en el principio de buena fe, en el recurso de reposición instaurado contra la Resolución 312- 002363 del 22 de mayo de 2007, el representante legal manifestó a la Superintendencia que, durante el tiempo en el que la compañía estuvo sometida a 7 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control, no incurrió en ninguna actuación afectada por conflicto de intereses. 3.

“ALLEGUE copia de los recibos de consignación y de los comprobantes respectivos, de los recibos de caja 113967 de enero y febrero del año 2003”. Alegó que toda la información contable relacionada con esos recibos de caja fue entregada a la Superintendencia en las visitas realizadas durante el término inicial de la medida de control, y en la última toma de información efectuada a la compañía. 4.

“CONVOQUE a la Junta Directiva, a una reunión extraordinaria con el fin de que este órgano fije las asignaciones del gerente y de sus suplentes, para los ejercicios 2004 y 2005”. Manifestó que, mediante escrito con radicado 2006-01-15824 del 10 de julio de 2006, la compañía informó a la Superintendencia que la reunión se llevó a cabo, como consta en el Acta 10 del 1º de junio de 2006. 5.

“ACATE las citaciones efectuadas por el Grupo de Conciliación de la Superintendencia de Sociedades”. Dijo que el representante legal de la sociedad acudió a las sesiones o audiencias del trámite de conciliación extrajudicial convocadas por la Superintendencia, como consta en la constancia de no acuerdo del 20 de abril de 2006. 1.3.3.5.

Señaló que esa sociedad reversó la decisión de condonar las deudas de sus accionistas y por intermedio de apoderados judiciales, persiguió el recaudo de las sumas de dinero adeudadas por los accionistas, que no fueron objeto de condonación, como podía evidenciarse en los Estados Financieros. Sobre el particular, manifestó que la compañía practicó dos pruebas anticipadas de interrogatorio de parte, en las que buscó que el señor Luis Eduardo Caicedo Parrado reconociera las deudas que tiene a cargo, y que, de hecho, al momento de la presentación de la demanda, cursaban ante los Juzgados Segundo y Noveno Civil del Circuito de Bogotá dos procesos ordinarios de mayor cuantía contra dicho accionista.

Sobre el recaudo de las demás cuentas por cobrar a accionistas, adujo que, como se observa en los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2006, que fueron 8 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunamente remitidos a la Superintendencia, en ese año la compañía recibió cuarenta y ocho millones doscientos cincuenta y seis mil pesos ($48.256.000), y en lo corrido del año 2007 había recibido la suma de veintitrés millones veinte mil sesenta y dos pesos ($23.020.062). 1.3.3.6.

Por otra parte, sostuvo que la Resolución 321-004840 del 22 de noviembre de 2007, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007, que prorrogó por seis (6) meses la medida de control, adolece de falsa motivación, por las siguientes razones: Dijo que era impreciso al afirmar que “los señores EDELBERTO y LUIS EDUARDO CAICEDO PARRADO ordenaron a su favor la ejecución de un acto no autorizado en el objeto social”, porque no señala a qué acto se refiere.

Aludió a que las razones que expuso la Superintendencia de Sociedades consistieron en que se vio obligada a imponer la medida de control para impedir que la compañía autorizara préstamos a los socios, lo cual, a su vez, buscaba el restablecimiento del orden económico mediante la subsanación de la irregularidad suscitada por esa conducta prohibida y por la decisión de la Asamblea General de Accionistas del 12 de marzo de 2004, de condonar esas obligaciones.

Sin embargo, cuando se expidió el acto, la compañía ya había acreditado la superación de las situaciones que dieron lugar inicialmente a la medida de control. En tal sentido, dijo que no había vuelto a otorgar préstamos a los socios y que, por el contrario, había adelantado todas las acciones necesarias para el recaudo de las obligaciones pendientes por parte de éstos, pactando con algunos de ellos un plan de pagos y acudiendo a la vía judicial respecto del señor Luis Eduardo Caicedo Parrado.

Manifestó que una de las consideraciones de la Resolución 321-004840 del 22 de noviembre de 2007 señala que la condonación de las deudas de los socios, concedida por la Asamblea General de Accionistas el 12 de marzo de 2004, constituyó extralimitación de la capacidad decisoria de ese órgano, pero que esa decisión de la Asamblea no fue impugnada ante la jurisdicción ni ante la Superintendencia, como lo disponen los artículos 191 del Código de Comercio y 137 9 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 446 de 1998, por lo que se encuentra en firme y es oponible a todos los socios.

Sostuvo que, mediante Resolución 321-004840 del 22 de noviembre de 2007, se expuso que la compañía debía cumplir la orden contenida en el acto administrativo 320-004472 del 11 de febrero de 2004, en el sentido de abstenerse de otorgar préstamos a los accionistas. Al respecto, planteó el interrogante de si ese oficio era realmente un acto administrativo, y sostuvo que, de ser así, éste debió ser notificado conforme a derecho, indicando qué recursos procedían en su contra.

Dijo que el quinto fundamento de la misma resolución, que señaló que la causa del sometimiento a control de la sociedad era el incumplimiento de la orden de recaudar los dineros adeudados por los socios a la compañía, incurrió en contradicción con los anteriores presupuestos del acto, que señalaban que la medida se sustentaba era en la necesidad de que no se volvieran a realizar esos préstamos y de que los socios se allanaran al pago de dichas obligaciones.

Es decir, que la Superintendencia cambió la motivación de la medida de control, para terminar sustentándola en el recaudo. Y que, en todo caso, ese objeto ya se había cumplido, porque había adelantado las acciones orientadas a obtener el pago por parte de los socios deudores. Al respecto, agregó que la medida de control se adoptó solo por un (1) año, por lo que no sería lógico que su finalidad fuera el adelantamiento de las acciones de cobro contra los socios, pues éstas tendrían que ejercerse ante la administración de justicia, con la tardanza que eso implica; y que, por lo tanto, lo lógico es que el objeto del control fuera obtener seguridad en torno al plan de recuperación de los recursos, aspecto éste que se cumplió, como quedó acreditado con las comunicaciones que la sociedad envió a la Superintendencia y con las diligencias de toma de información. Además, aseveró que exigir a la sociedad que asegurara el pago de deudas por parte de terceros era ilógico, máxime cuando se trata de obligaciones que se extinguieron por condonación, conforme con el ordenamiento jurídico.

Que, a lo sumo, podría exigírsele buscar los caminos posibles para ello, lo cual sí lo ha cumplido. Por último, alegó que, con el sexto argumento del acto cuestionado, que señaló que la medida de control debía mantenerse hasta verificar que la compañía actuara con 10 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad frente a los acreedores, evitando el menoscabo patrimonial que se venía produciendo con los préstamos a los socios, la Superintendencia había cambiado nuevamente el fundamento de la medida de control, pues ésta no había obedecido a la necesidad de actuar con responsabilidad frente a las personas con las que esa sociedad había contraído una deuda.

En esa medida, advirtió que en una sola decisión la entidad demandada había variado la motivación sobre la necesidad de la medida en tres (3) oportunidades, desdibujando la seguridad que exigía el mantenimiento de la medida de control. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Sociedades contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones6. 2.1.

Señaló que la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007 prorrogó la orden de control sobre la sociedad demandante, al considerar que en ese momento se mantenían vigentes los presupuestos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4º de la Circular interna 17 de 2004. 2.2. Sostuvo que las razones en las que la demandante sustentó el alegato de falsa motivación ya las había expuesto en el recurso de reposición contra la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007, y que estos fueron resueltos por la Superintendencia en la Resolución 321-004840 del 22 de noviembre de 2007, acusada, por lo que pasó a citar en extenso las consideraciones de este último acto y solicitó que sean tenidas en cuenta en este proceso.

Resaltó que, en virtud de las competencias que le fueron asignadas por la Ley 222 de 1995, se encontraba facultada para prolongar el sometimiento de la mencionada sociedad, por lo que pretender que deba pasarse un acto ilegal de condonación de los préstamos otorgados a los socios en detrimento de la prenda general de los acreedores, equivaldría a burlar las funciones de control y vigilancia para permitir que 6 Visible a folios 42 a 63 del Cuaderno del Tribunal. 11 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los socios obtengan recursos por mecanismos distintos a los previstos por la Ley con el fin de obtener utilidades.

Dijo que los actos enjuiciados no adolecían de falsa motivación, pues las pruebas obrantes en el plenario acreditaban que la anotada situación trascendía la realidad societaria y afectaba el normal desarrollo de la empresa; de ahí que, a su juicio, la sociedad actora seguía en una situación crítica que ameritaba la ampliación de la medida de sometimiento con fundamento en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1080 de 1996.

III. LA SENTENCIA APELADA 3.1. Mediante sentencia del 22 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, declaró la nulidad de las Resoluciones 312-002363 del 22 de mayo de 2007 y 321-004840 del 22 de noviembre de 2007, proferidas por la Superintendencia de Sociedades7. A título de restablecimiento del derecho ordenó la cancelación de la inscripción de esos actos administrativos en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá8.

La decisión se apoyó en las siguientes consideraciones: 3.1.1. Luego de aludir de manera general a las competencias de la Superintendencia de Sociedades, mencionó que la Resolución 350-000088 del 2 de enero de 2006, que adoptó la medida de control sobre la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A. por el término de un (1) año, y la Resolución 350-001167 del 18 de mayo de 2006, que resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto, fueron declaradas nulas por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 4 de octubre de 2010, la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante fallo del 12 de abril de 2012. 7 Visible a folios 17 a 37 del Cuaderno nro. 2 del Tribunal. 8 Visible a folios 640 a 668 del Cuaderno nro. del Tribunal. 12 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.2.

En atención a lo anterior, el a quo estimó que la Resolución 312-002363 del 22 de mayo de 2007, que aquí se estudia, había perdido fuerza ejecutoria, en los términos del artículo 66 del CCA, pues ésta simplemente prorrogó por seis (6) meses la medida de control que ya había sido decretada a través de la Resolución 350- 000088 del 2 de enero de 2006, anulada por la sentencia que acaba de mencionarse.

Al respecto, señaló que, si bien es cierto que la pérdida de fuerza ejecutoria no puede ser declarada por el juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma para ello, nada impide que se realice el análisis de legalidad del acto, pues los requisitos de validez se estudian desde el nacimiento del acto, mientras que el decaimiento tiene efectos hacia el futuro, a partir de su ocurrencia. 3.2.

En cuanto al fondo del asunto, señaló que no era cierto que los actos que adoptaron la medida de control no hubieran ordenado a la sociedad adelantar las gestiones de cobro de las sumas de dinero prestadas a los socios, pues la Resolución 350-001167 del 18 de mayo de 2006 aludía expresamente a ese mandato. Sin embargo, indicó que le asistía la razón a la actora al sostener que la Superintendencia de Sociedades había reconocido los efectos jurídicos de la condonación de la deuda, pues así lo había manifestado en ese mismo acto.

Agregó que tal condonación, consagrada en el numeral 4º del artículo 1625 del Código Civil y en el artículo 822 del Código de Comercio, condujo a los respectivos registros contables y a la imposibilidad del cobro de esas obligaciones, pues ya se encontraban extintas. Señaló que la postura de la Superintendencia accionada resultaba contradictoria al alegar que la sociedad estaba obligada a adelantar las acciones de cobro de las obligaciones a los socios, cuando antes había señalado que éstas ya estaban extintas como consecuencia de la condonación conferida por la Asamblea General de Accionistas.

En el mismo sentido, calificó de debatible la postura de la entidad pues, en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, era procedente demandar ejecutivamente las obligaciones claras, expresas y exigibles, y que las deudas a cargo de los socios carecían de este último atributo, justamente en virtud de la condonación. 13 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, concluyó que los actos demandados adolecían de falsa motivación, pues la prórroga de la medida de control sobre la sociedad demandante se basó en el incumplimiento de la orden de adelantar acciones de cobro de obligaciones inexistentes, cuando era imposible adelantar acciones para esos efectos. 3.3.

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la cancelación de la inscripción de estos en la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.4. La parte demandante solicitó la adición del fallo de primera instancia, por considerar que el Tribunal había omitido decidir sobre la cuarta pretensión del libelo introductorio, esto es, sobre el reconocimiento de una indemnización equivalente a doscientos millones de pesos ($200.000.000) o la suma que resulte probada en el proceso, por los perjuicios causados con ocasión de los actos demandados.

Sostuvo que solicitó la práctica de un dictamen pericial sobre la afectación de la imagen comercial de la compañía, en el que debían calcularse los ingresos que dejó de percibir y los nuevos gastos en que tuvo que incurrir como consecuencia de la expedición de los actos demandados. Señaló que el dictamen pericial se refirió a cada uno de esos conceptos de manera clara y determinó la dimensión y la cuantía del daño causado por la prórroga de la medida de control ordenada por la Superintendencia sobre la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A., en particular, frente a los clientes, proveedores, acreedores y demás agentes económicos que interactúan con la sociedad.

Dijo que, si bien el experto determinó que se habían causado daños a esa empresa que superaban los miles de millones, en aras “de la lealtad procesal y la probidad de mi mandante, manifestamos que nuestra reclamación solo versa sobre aquellos nuevos gastos en los que tuvo que incurrir LEC S.A. para atender los efectos de los actos demandados”9, por lo que pidió que Superintendencia demandada solo fuera 9 Visible en a folio 677 del Cuaderno Principal número 2. 14 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condenada a pagar a la compañía la suma de mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones trescientos ochenta y tres mil pesos ($1.459.383.000).

En esta misma oportunidad se pronunció contra los argumentos de la objeción por error grave formulada por la apoderada de la Superintendencia de Sociedades, y señaló que, si la entidad consideraba que el peritaje era incorrecto, debió controvertirlo con otra prueba de la misma naturaleza, carga que no cumplió. En el mismo sentido, sostuvo que a la autoridad judicial tampoco le era permitido apartarse de las conclusiones del perito, a no ser que cuente con otro criterio técnico que lo contradiga.

Y que, si lo encuentra insuficiente, debe decretar otra prueba similar, para corroborar o dejar sin fundamento las conclusiones del experto. 3.5. Mediante sentencia complementaria del 29 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, señaló que, de acuerdo con el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), al valorar el dictamen, el juez debe tener en cuenta la precisión y la firmeza de sus fundamentos, además de la competencia del perito, lo que quiere decir que el fallador es autónomo para valorar la prueba y que no está obligado a aceptar ciegamente sus conclusiones.

Frente al caso particular, sostuvo que la prueba pericial carecía de firmeza, precisión y claridad, y que sus conclusiones fueron inexactas. Destacó que el dictamen se refirió a los supuestos efectos económicos de las Resoluciones 350- 000088 del 2 de enero de 2006 y 350-001167 del 18 de mayo de 2006, que decretaron inicialmente la medida de control, pues a juicio del experto era imposible apartar el impacto de las resoluciones iniciales respecto de los actos enjuiciados, omitiendo así que el objeto de este proceso eran únicamente las Resoluciones 312-002363 del 22 de mayo de 2007 y 321-004840 del 22 de noviembre de 2007, que prorrogaron la medida por seis (6) meses.

Por ende, consideró que la prueba abarcó elementos de juicio extraños al sub lite, que no pueden ser fundamento para declarar el restablecimiento así solicitado en esta oportunidad. Reiteró que en las situaciones descritas en el dictamen no se diferenciaron los detrimentos provenientes del acto que sometió a control a la empresa accionante 15 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los derivados de la prórroga de dicha medida, por lo que ese medio probatorio resultaba inútil para generar elementos de convicción sobre el restablecimiento del derecho pretendido.

Aseguró que el perito en el estudio técnico simplemente dio por cierto que las variaciones financieras y los incrementos de gastos tienen origen en la intervención de la Superintendencia de Sociedades, sin explicar la relación de causalidad entre unas y otras. Mencionó que en el plenario tampoco obraban otras piezas que permitieran estimar la pretensión de restablecimiento, en atención a que el demandante era quien tenía la carga de la prueba de acreditar ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del CPC, aplicable por la remisión expresa autorizada por el artículo 267 del CCA.

En consecuencia, el Tribunal consideró que no había lugar al restablecimiento del derecho reclamado. IV. El RECURSO DE APELACIÓN La sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A. interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia10. Los fundamentos se sintetizan así: 4.1. Alegó que el Tribunal desconoció los artículos 233 y 240 del CPC, que señalan que el Juez, en caso de considerar que el dictamen es insuficiente, debe pedir su aclaración o complementación, o en caso de considerar que éste contiene un error grave, decretar la práctica de uno nuevo.

Como fundamento de lo anterior, invocó la sentencia dictada por Corte Suprema de Justicia el 7 de marzo de 1994, expediente 3925. 10 Visible a folios 694 al 709 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que en el presente asunto el Juez no estaba facultado para mantenerse pasivo y declarar como no probado un hecho derivado de la ilegalidad ya declarada del acto administrativo, menos cuando éste es necesario para motivar la decisión. Advirtió que, dado que se controvirtió el mencionado dictamen, la única posibilidad viable jurídicamente era proferir una sentencia con las pruebas técnicas y científicas obrantes en el plenario, como quiera que el Juez no es experto en materias distintas al Derecho.

Mencionó que, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los Jueces deben garantizar la reparación integral de los daños causados a las personas, mandato que, alega, se extiende al plano procesal y probatorio, para prevenir que se expidan providencias que reconozcan la existencia de un daño sin ordenar su resarcimiento. 4.2.

Por otra parte, sostuvo que, para determinar la existencia del daño, era necesario referirse a los actos que originalmente impusieron la medida de control, como lo hizo el perito, pero que, para la liquidación del perjuicio reclamado, solo debía tenerse en cuenta el periodo transcurrido desde los actos que ordenaron la prórroga. Ello era así, pues, para identificar el daño, era necesario referirse al momento en el que surgió la modificación financiera de esa sociedad, circunstancia que sólo acaeció al momento en el que ésta fue sometida al control de la Superintendencia de Sociedades en el año 2006 y que se extendió con la prórroga de esa decisión en los actos enjuiciados. 4.2.1.

En cuanto a la falta de conexidad entre los perjuicios calculados por el dictamen y la prórroga de la medida, sostuvo que el perito observó el comportamiento financiero de la compañía desde el año 2003, es decir, tres (3) años antes de la imposición de la medida de control, pues, si se pretendía determinar la aparición de nuevos gastos, era necesario tener un marco de referencia que permitiera evidenciar la variación financiera producto de la intervención de la Superintendencia. 17 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, señaló que el experto determinó que la fluctuación de los gastos durante el periodo que inició con la imposición de la medida de control fue incorrecta, por lo que procedió a estudiar los balances generales y los estados de ganancias y pérdidas, e identificó los nuevos gastos originados en las resoluciones demandadas, como, por ejemplo, los honorarios que debió pagar la compañía para atender los efectos de los actos administrativos.

Agregó que en el expediente no obra ninguna prueba técnica o científica que desvirtúe las conclusiones del perito, y que lo único que sirvió al a quo para desestimarlas fue su propio criterio no calificado en materias financieras, lo que está prohibido por la norma procesal. En esa medida, alegó que deben serle reconocidos mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones trescientos ochenta y tres mil pesos ($1.459.383.000), como consecuencia de los nuevos gastos en los que tuvo que incurrir por la prórroga de la medida de sometimiento por parte de los actos enjuiciados. 4.3.

Finalmente, señaló que el Tribunal había confundido la existencia del perjuicio con la determinación de su cuantía, puesto que para resolver ello hizo referencia a las apreciaciones en contra del dictamen pericial sobre la determinación de la indemnización, lo que llevó a que concluyera de forma imprecisa, esto es, que no existía sustento para deducir la causalidad entre la imposición de los actos que ordenaron medidas de control y los nuevos gastos en los que esa empresa incurrió. Resaltó que lo expresado en el informe técnico no son meras conjeturas, sino que son precisiones técnicas soportadas que se desprenden de un estudio económico y financiero de los periodos anteriores y posteriores a la expedición de los actos enjuiciados; o, en otras palabras, lo que se evaluó fue el comportamiento de las condiciones normales en las que operaba esa sociedad comparado a otro escenario, es decir, el de las circunstancias a las que fue sometida cuando se emitió la orden de control de la empresa.

Manifestó que, si bien al momento de la presentación de la demanda el daño no era cierto sino futuro, también lo era que, al practicarse la pericia, ya era un daño 18 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidado, por lo que resultaba incomprensible el razonamiento relacionado con la inexistencia del daño o que no se había cumplido con la carga probatoria que incumbía a esa parte.

V. SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Encontrándose el proceso en el trámite de la segunda instancia ante esta Corporación, el apoderado de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A., con fundamento en los artículos 169, 212 y 214, numeral 1º, del CCA, solicitó que se ordenara la aclaración o complementación del dictamen rendido por el perito economista, o, subsidiariamente, la práctica de uno nuevo.

Como fundamento de la solicitud, alegó que la contradicción del dictamen no se practicó en debida forma, pues se desconoció el procedimiento previsto en el artículo 233 del CPC, si se tiene en cuenta que el Tribunal no ordenó la aclaración o complementación ni ordenó la práctica de otro, pese a considerarlo insuficiente. Mencionó que no ha incurrido en ninguna omisión, pues solicitó la práctica de la citada prueba, pagó los honorarios y prestó toda la colaboración para su elaboración, pero que fue el a quo el que incumplió con sus deberes frente a la misma. 5.2.

Mediante proveído del 15 de julio de 2014, esta Corporación denegó la solicitud11, al considerar que el hecho de que el dictamen no haya dado certeza de los perjuicios sufridos no implica que no haya sido practicado en debida forma, sino que no logró probar lo que la actora pretendía. Adujo que, si la sociedad demandante tenía alguna objeción frente al dictamen, era su deber formularla en la oportunidad debida, pues, aunque el juez estaba facultado para pedir la aclaración u ordenar la práctica de uno nuevo, la carga de la prueba recaía sobre la actora, y en su momento no la cumplió. 5.3.

La demandante instauró recurso de súplica contra la anterior decisión y reiteró los argumentos. Agregó que los artículos 169 del CCA y 179 del CPC 11 Visible a folios 13 a 15 ibídem. 19 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permiten al juez decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para esclarecer hechos oscuros o dudosos, y que el artículo 4 del CPC señala que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. 5.4.

La Superintendencia de Sociedades intervino dentro del término de traslado del recurso de súplica, y alegó que no eran ciertas las afirmaciones de la demandante, pues la prueba pericial surtió el trámite procesal correspondiente, tanto así que esa entidad presentó en oportunidad la objeción por error grave. 5.5. Mediante proveído del 4 de febrero de 2016, esta Corporación resolvió el recurso de súplica y confirmó la providencia recurrida12, al considerar que, a través de auto del 22 de marzo de 2012, el Tribunal corrió traslado del dictamen pericial a las partes por tres (3) días, término dentro del cual la sociedad guardó silencio, por lo que no se había configurado la causal establecida en el numeral 1º del artículo 214 del CPC.

Mencionó que, de conformidad con el artículo 169 del CCA, frente a la petición de decretar de oficio un nuevo dictamen pericial, ello sería conducente al momento de resolver el fondo de la controversia, en el caso de que se adviertan hechos dudosos que no puedan ser esclarecidos con los elementos obrantes en el expediente. VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1.

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión, la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A. presentó escrito en el que reiteró los argumentos del recurso de apelación contra la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión. 6.1.1. Agregó que, de acuerdo con la prueba pericial practicada en el asunto, los nuevos gastos y los ingresos dejados de percibir por la sociedad como consecuencia de la expedición de las resoluciones demandadas, era de treinta y 12 Visible a folios 29 a 34 ibídem. 20 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un mil millones trescientos noventa y ocho millones seiscientos setenta y siete mil trescientos veintinueve pesos ($31.398.667.329).

Sin embargo, señaló que la suma reclamada era de mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones trescientos ochenta y tres mil pesos ($1.459.383.000). 6.1.2. Enfatizó que los daños reclamados en este asunto son los causados por los actos que prorrogaron por seis (6) meses la medida de control, esto es, desde el 27 de noviembre de 2007 hasta el 27 de abril de 2008, pero que era necesario que el perito se refiriera a las resoluciones que inicialmente la impusieron.

Al respecto, sostuvo que, si la Superintendencia no hubiera prorrogado por seis (6) meses la medida de control, la compañía habría vuelto a la normalidad, sin tener que incurrir en los gastos y en las pérdidas que generaron los actos demandados. 6.2. La Superintendencia de Sociedades guardó silencio. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. VI. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes. VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 21 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.

Hechos. 7.2.1. Mediante la Resolución No. 350-000088 del 2 de enero de 2006, confirmada en Resolución No. 350-001167 del 18 de mayo de 2006, la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, sometió a control a la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A. por el término de un (1) año, prorrogable. 7.2.2.

Dicha medida fue extendida por el lapso de seis (6) meses en los actos enjuiciados, esto son, las Resoluciones No. 312-002363 del 22 de mayo de 2007 y la 321-004840 del 22 de noviembre de ese año. 7.2.3. La sociedad en mención interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos, controversia que fue definida mediante sentencia del 22 de marzo de 2013, la Subsección “C” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarando la nulidad y ordenando a título de restablecimiento del derecho la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 7.2.4.

En memorial del 21 de abril de 2013, la sociedad actora pidió la complementación del fallo, en el sentido que el Tribunal se pronunciara sobre la cuarta pretensión de la demanda. 7.2.5. A través de sentencia complementaria el a quo negó la pretensión. 7.2.6. Inconforme con dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de alzada. 7.3.

Planteamiento La Sala observa que el Tribunal y la recurrente concuerdan en relación con la ilegalidad de los actos censurados. Sin embargo, difieren respecto al alcance del dictamen pericial que fue decretado para acreditar la pretensión de restablecimiento del derecho invocada por la sociedad accionante en los siguientes aspectos: sobre 22 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los periodos que cobijaron el experticio, debido a que, para la accionante, era menester referirse al momento de la imposición de la medida de control y no solamente a las decisiones que la prorrogaron, que eran las controvertidas en el proceso de la referencia, pues de esa manera se acreditaba el daño generado por las resoluciones impugnadas, por lo que la liquidación del restablecimiento sólo debía abarcar desde que se impuso la prórroga hasta el día en que se defina el litigio; mientras que para el a quo, como el perito excedió el objeto del litigio al referirse al impacto financiero de actos que no son objeto de reproche en este proceso y además tampoco diferenció los detrimentos provenientes de las decisiones que aquí se impugnan, entonces no cumple con los presupuestos del artículo 241 del CPC al no ser claro, preciso y firme y aportar conclusiones inexactas.

El segundo punto de divergencia se relaciona con el nexo causal entre el detrimento y la imposición de las medidas que se censuran, pues la memorialista es del parecer que tal elemento estuvo demostrado en el dictamen, dado que el auxiliar analizó tres (3) años antes de la imposición de la medida de control y procedió a estudiar los estados de ganancias y pérdidas así como los balances generales, precisamente para identificar los gastos que se produjeron para atender las exigencias impuestas por las decisiones que se enjuician; pero para el Tribunal no se advirtió explicación alguna sobre ese particular en la prueba practicada.

En lo que hace al tercer motivo de diferencia, este es, el del cumplimiento de la carga de probar la prosperidad de la petición económica, lo que asegura la apelante es que no se explica la razón por la cual en la sentencia se afirmó que no existió daño y no se asumió la citada carga cuando sí lo hizo al haber solicitado la práctica del dictamen y haberse efectuado con fundamento en un criterio especializado y calificado del perito que lo llevó a cabo, lo cual contrasta con los argumentos del Juzgador de Primera Instancia que desechó la prueba con base en su criterio propio, es decir, desprovisto de elementos técnicos y científicos que sí se aportaban en el concepto.

Agregó la accionante que el Tribunal confundió la existencia del perjuicio con la determinación de la cuantía e indicó que el primero estaba plenamente demostrado 23 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siendo que al momento de la presentación de la demanda era cierto pero futuro pero que para la presentación de la pericia ya se había consolidado.

También adujo que, con el fallo objeto del recurso de alzada, se habían vulnerado los artículos 233 y 240 del CPC, así como el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, toda vez que, en cuanto a los primeros, el Tribunal omitió el deber de pedir aclaración o complementación del dictamen si lo consideraba insuficiente o decretar la práctica de uno nuevo si hallaba errores en él. En lo concerniente a la última disposición, fue del criterio de que se violó el mandato que ordena la reparación integral como quiera que, pese al reconocimiento de un daño, no se ordenó su resarcimiento.

Vistas así las cosas, lo que halla la Sala es que el punto de controversia en el que convergen las anotadas inconformidades lo es el de la falta de acreditación del nexo causal entre la expedición de los actos y el perjuicio invocado, de modo que se resolverá tal cuestión en la forma que a continuación se enuncia. 7.4. De la reparación integral en juicios de nulidad y restablecimiento del derecho 7.4.1.

Sin duda el mandato de reparación integral está ligado al ejercicio de las acciones que tienen por objeto reclamar el reconocimiento de un derecho subjetivo, lo cual supone que exista primero una decisión en ese sentido para que, de manera consecuencial, se analice la procedencia de la indemnización o reparación. La acción aquí impetrada no es ajena a tal concepto, pues, de acuerdo con lo que prevé el artículo 85 del CCA, una vez se demuestre que la presunción de validez que cobijaba las decisiones de carácter particular cuestionadas se ha desvirtuado, procede el examen de la pretensión de restablecimiento y de reparación, siempre que se haya demostrado que hay lugar a ello.

El siguiente es el tenor del precepto mencionado: “Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”.

(Subrayas de la Sala). 24 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Síguese de lo atrás señalado que la acción se ejerce no solo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo.

En ese sentido, son dos (2) los escenarios que se pueden derivar de la anulación de un acto administrativo a través de este instrumento judicial, esto es, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. En relación con el concepto de restablecimiento del derecho, resulta oportuno señalar que se refiere a que las cosas se retrotraigan al estado anterior al que se encontraban antes de que se profiriera el acto administrativo enjuiciado; es decir, el status quo ante, como si no hubiese sido proferido el acto que ha sido retirado del ordenamiento jurídico, desde el momento de su expedición hasta que se profiera sentencia definitiva, siempre que ello sea posible13.

En lo que hace a la noción de reparación, se parte indispensablemente de la acreditación de un daño, que, se reitera, debe ser consecuencia de una decisión previa sobre la nulidad del acto administrativo. 7.4.2. Evaluado lo anterior, la Sala advierte que, siendo procedente un pedimento de reparación en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, su procedencia se encuentra ligada a la prueba del daño y su adecuada imputación a la autoridad que expidió el acto demandado.

Siendo ello así, no coincide la Sala con la afirmación de la apelante cuando señaló que el a quo había reconocido la existencia del daño, pero no ordenó su resarcimiento, toda vez que el reparo del Tribunal fue precisamente la falta de demostración del vínculo causal entre la actuación de la Administración y el perjuicio, en tanto que la prueba que lo sustentaba no demostraba que fueren los actos expedidos, objeto de censura, los que le hubieren irrogado afectación en su patrimonio. 13 Desde la perspectiva etimológica, restablecimiento hace referencia a la "acción y efecto de restablecer o restablecerse", y 'restablecer' significa "volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía". 25 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nótese entonces que la premisa que utilizó la actora para construir el cargo de vulneración del principio de reparación integral no es cierta, cuestión que impide acceder al cargo así formulado. 7.4.3.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta esclarecedor aludir a los razonamientos del experto en su dictamen, de tal suerte que pueda determinarse si su concepto otorgó los elementos de juicio necesarios para tener por acreditada la responsabilidad de la Superintendencia en el daño alegado y por ende acceder a la petición de reparación. Para ello, es menester traer a colación la solicitud de la demandante: “5.

Prueba pericial Ruego al Despacho decretar dictamen pericial que verse sobre la afectación o no de la imagen comercial de LEC S.A. y las relaciones comerciales de LEC S.A. con terceros, con ocasión de la expedición de las Resoluciones números 350-000088 de fecha 2 de enero de 2006 y 350 -001167 de fecha 18 de mayo de 2006 por parte de la Superintendencia de Sociedades, así como respecto de las Resoluciones 312-0002363 del veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).

Así mismo, para que determine si LEC S.A. ha incurrido o no en nuevos gastos administrativos con ocasión de la expedición de los referidos actos administrativos. Para el efecto solicito al Despacho que del listado de auxiliares de la justicia, se designe a un profesional magíster en economía para que dictamine sobre: a) Determinación de la existencia o no de cambios en las relaciones de acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras para con LEC S.A., luego de expedidas las citadas Resoluciones. b) Determinación de la existencia o no de nuevos en LEC S.A. para atender los efectos jurídicos y administrativos de las mencionadas Resoluciones, y para hacer frente al comportamiento comercial de los terceros acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras para con LEC S.A., luego de la expedición de los referidos actos administrativos. c) Proyección de ingresos dejados de percibir por LEC S.A. con ocasión del cambio del comportamiento comercial de acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras frente a LEC S.A., con ocasión de la existencia o no de limitaciones al acceso financiero directo de materia prima por parte de los proveedores y de capital de trabajo d) Concepto y cuantía de los NUEVOS GASTOS en que incurrió LEC S.A. luego de la expedición de las Resoluciones números 350-000088 de fecha 2 de enero de 2006 y 350 – 001167 de fecha 18 de mayo de 2006 por parte de la Superintendencia de Sociedades, con ocasión de un análisis comparativo de 26 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los gastos de la misma Compañía durante los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006”14.

(Subrayas y negritas de la Sala). Así, por ejemplo, para contestar lo dispuesto en el literal a) sobre la “Determinación de la existencia o no de cambios en las relaciones de acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras para con LEC S.A., luego de expedidas las citadas Resoluciones”15, adujo: “RESPUESTA El análisis se realza, a través de la observación de la cuenta PASIVO A CORTO PLAZO, PCP, desde el año 2003 al 2010, la cual se encuentra en el Cuadro 1 junto con su presentación gráfica y el Cuadro 2.

De dicho cuadro y gráfica, se obtienen las siguientes conclusiones: 1. Las obligaciones financieras constituyen en promedio el 59 % del total PCP y dentro de ellas, los bancos nacionales (Popular, Colpatria, Bogotá y Davivienda entre otros), comparten el 46 %. El resto de obligaciones financieras está compuesto casi por partes iguales por las Compañías de Financiamiento Comercial del ramo textil (Coltefinanciera – la más importante, Leasing Bancolombia, leasing Bogotá, Leasing Corficolombia y Leasing Popular) y por otras obligaciones, en donde sobresalen Fiduciaria Colpatria, Coltejer – Corficolombia y acreedores personales varios.

En esas circunstancias el movimiento de la cuenta PCP, está en correlación directa con las obligaciones financieras. El impacto sobre esta cuenta de las resoluciones iniciales, se observó sólo a partir del año 2008. En este año, el monto se redujo de $10.082.736 miles en el 2007 a $ 6.781.089 miles; continuó su tendencia decreciente en el año siguiente con una leve recuperación en el 2010. 2.

Respecto a los proveedores nacionales de materias primas que representan el 15 % del PCP, tuvo una leve caída en el año 2007, creció en los años 2008 y 2009 y decreció levemente en el año 2010. 3. Los impuestos a pagar (renta, ventas e industria y comercio), mantuvo un comportamiento estable en términos corrientes. 4. Las obligaciones laborales, luego de presentar un pico en el año 2006, se reducen en año 2007 y crecen en los años 2008 a 2010. 1.

Es de resaltar que a partir del año 2005, la sociedad le compró materias primas a proveedores extranjeros, aunque en pequeña cuantía. En conclusión, luego de la expedición de las resoluciones, se observó cambios de carácter negativo en las obligaciones financieras”.16 (Subrayas de la Sala y negritas del original). 14 Folios 35 y 36 del Cuaderno número 1 del Tribunal. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 27 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al referir al cambio que se produjo en las relaciones de acreedores, proveedores y entidades financieras, concluyó que, luego de la expedición de “las resoluciones”, se observaron cambios negativos, atendiendo no sólo los periodos correspondientes al año 2007, que fue cuando se expidieron los actos que se cuestionan en este proceso, sino al periodo comprendido entre 2003 y 2010.

En lo que hace a la pregunta formulada en los literales b)17 y e)18, respondió: “RESPUESTA 1. Los nuevos gastos que realizó la sociedad para atender los efectos jurídicos de las resoluciones iniciales se manifiestan en los GASTOS NO OPERACIONALES (ESTADOS DE GANANCIAS Y PERDIDAS), Honorarios, la cual se origina en el año 2007 y se mantiene hasta el 2010.

En los años 2007, 2008, 2009 y 2010, dicha cuenta presenta los siguientes valores, respectivamente $ 172.758.00, $139.354.000, $ 88.238.00 y $ 77.020.000, para un total de $ 447.370.000. Para los años 2008 a 2010, esos valores suman $ 304.612.000. 2. Respecto al segundo punto, en el ESTADO DE GANANCIAS Y PERDIDAS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN en los Gastos de Personal, se observa un crecimiento anormal en el año 2007; de $ 1990.555.000 en 2006 pasa a $ 2.123.970.000, con un aumento de $ 133.415.000, que representa el 6.70 %.

En los años siguientes los valores de esa cuenta se consideran normales: $1.876.607.00 en 2008, $ 1.644.667.000 en 2009 y $ 1.692.907.00 en 2010. Para los años 2008 en adelante no se determinan gastos adicionales por este concepto. De igual forma, se observan nuevos gastos en ESTADOS GANANCIAS Y PERDIDAS, GASTOS NO OPERACIONALES, en la cuenta Gastos Financieros.

En comparación con el año 2006, representaron $1.154.771. Tal situación se observa en el Cuadro 3. 17 “Determinación de la existencia o no de nuevos en LEC S.A. para atender los efectos jurídicos y administrativos de las mencionadas Resoluciones, y para hacer frente al comportamiento comercial de los terceros acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras para con LEC S.A., luego de la expedición de los referidos actos administrativos”. 18 “Concepto y cuantía de los NUEVOS GASTOS en que incurrió LEC S.A. luego de la expedición de las Resoluciones números 350-000088 de fecha 2 de enero de 2006 y 350 – 001167 de fecha 18 de mayo de 2006 por parte de la Superintendencia de Sociedades, con ocasión de un análisis comparativo de los gastos de la misma Compañía durante los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006”. 28 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ”19 Se desprende del razonamiento descrito que, para determinar los gastos no operacionales, se tuvo como fundamento las “resoluciones iniciales”, entendiéndose por tales actos los que impusieron la medida de control en 2006, y no las que fueron objeto de debate en el asunto bajo examen.

En lo atinente al estado de ganancias y pérdidas, gastos de administración, el comportamiento anormal se identifica en 2007, esto es, un año antes de la expedición de las decisiones que se enjuician en el proceso que nos ocupa, y frente a los años subsiguientes se afirma una conducta normal y no se determinan gastos adicionales por ese concepto, todo lo cual deja ver que el dictamen no ofrecía claridad acerca de si fueron las Resoluciones 312-002363 del 22 de mayo de 2007 y 321-004840 del 22 de noviembre de 2007 (acusadas), expedidas por la Superintendencia de Sociedades, las que generaron los daños económicos que refiere, o lo fueron las Resoluciones números 350-000088 del 2 de enero de 2006 y 350-001167 del 18 de mayo de esa anualidad que, vuelve a repetirse, no son reprochadas en esta sede, o incluso, si el impacto se derivó de las propias actuaciones de la misma sociedad cuando procedió a condonarse las deudas emitidas generando con ello la pérdida de confianza de sus proveedores, acreedores o inversionistas.

De cara a la petición del literal c), es decir, la “Proyección de ingresos dejados de percibir por LEC S.A. con ocasión del cambio del comportamiento comercial de acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras frente a LEC S.A., con ocasión de la existencia o no de limitaciones al acceso financiero directo de materia prima por parte de los proveedores y de capital de trabajo”20, también se encuentran irregularidades en las apreciaciones del perito que impiden el 19 Folios 4 y 5 ibídem. 20 Folios 5 a 7 ibídem. 29 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecimiento de una relación causal de la que se concluya que la intervención de la demandada desencadenó en el perjuicio que pretende sea reparado, puesto que manifiesta en varias oportunidades el impacto de ”las resoluciones” sin precisar si está haciendo referencia a las expedidas en 2006 o a las que se emitieron en 2007, y tampoco permite desvirtuar que el hecho que fue objeto de investigación no hubiere acontecido y con ello, que tal proceder diera como resultado los desbalances a que apunta el concepto técnico; veamos: “RESPUESTA En primer lugar, en el Cuadro 4 se presentan las VENTAS NETAS observadas en los años 2003 a 2010, a precios corrientes, según los ESTADOS DE GANANCIAS Y PERDIDAS aportados por la demandante.

Con los valores absolutos, se elabora el ÍNDICE DE VENTAS, con base en el año 200621, el cual se presenta abajo en el Cuadro 4. 21 El índice se elabora haciendo el Valores de las VENTAS NETAS del año 2006, se constituya en base e igual a 100. Los índices del resto de años, se calcula mediante una regla de tres, en la cual X es el índice de cada año, distinto al de 2006; el numerador es el valor de las VENTAS NETAS de cada año y el denominador para todas las operaciones, es el VALOR DE VENTAS NETAS de 2006.

Por ejemplo, a continuación se calculan los índices de los 2007 y 2005 INDICE 2007 = ( 20.839.412 x 100) / $ 25.340.338 = 102.0 INDICE 2005 = 23.691.297 X100) / $ 25.340.338 =93.5 30 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con el índice, los ingresos por ventas, crecieron en el año 2007, en el 2% con respecto al año 2006 y decrecieron en el 6.5 %, 5.2. % y 2.4. % con respecto al mismo año. Lo anterior indica que, el impacto de las resoluciones se dejó sentir sólo en el año 2008 y subsiguientes.

En los periodos 2009 y 2010, el valor de las ventas, aunque menores que las del 2006, presentan signos de recuperar el nivel de ese año. En el Cuadro 5 se realiza la proyección de los ingresos dejados de percibir por la sociedad LEC S.A. por la expedición de las resoluciones ya citadas. Para realizar la proyección se recurre a determinar la tasa promedio de crecimiento de las VENTAS NETAS de los años 2003 a 2006.

Con esa tasa obtenida se efectúa la proyección para los años 2008 en adelante. El total de los ingresos dejados de percibir por la sociedad LEC S.A. entre los años 2008 a 2010 es de $29.939.294.000. Por último en el Cuadro 6 se presentan de forma resumida los resultados obtenidos, del impacto de las resoluciones a partir del año 2008. De acuerdo con dicho cuadro, el total de los nuevos gastos y de los ingresos dejados de percibir por el impacto de las resoluciones demandadas, es igual a TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($ 31.398.677.329).

En este estado doy por concluido el dictamen pericial solicitado por el apoderado de la parte Demandante y estaré atento a resolver cualquier 31 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud de aclaración y/o complementación”22.

(Subrayas y negritas de la Sala). Correlato de lo expresado lo es que, tal y como lo advirtió el Tribunal en el fallo de primera instancia, el análisis del experto no permite identificar el vínculo de causalidad requerido para acreditar ese elemento de la responsabilidad, en tanto que, si bien precisa unos valores que corresponden a pérdidas de la sociedad, no permite establecer con claridad que la causa eficiente y adecuada de ese daño sea atribuible a la expedición de las Resoluciones número 312-002363 del 22 de mayo y 321-004840 del 22 de noviembre las dos de 2007 por parte de la Superintendencia de Sociedades, pues incorpora una valoración de los efectos de las Resoluciones números 350-000088 del 2 de enero de 2006 y 350-001167 del 18 de mayo de ese mismo año (que no se enmarcan como parte del objeto de este litigio), proferidas por la misma entidad, sin elementos que permitan diferenciar el impacto de unas u otras.

Ello pudo haberse debido a que en el proceso identificado con el número 11001 33 31 002 2006 00031 01, que se adelantó por la misma empresa que funge aquí como demandante contra los actos que impusieron inicialmente la medida de control23, el apoderado de Luis Eduardo Caicedo S.A. elevó la misma petición de prueba siendo ahora reproducida sin advertir que los actos que se cuestionaban eran distintos; veamos la solicitud que reposaba en el citado expediente en lo pertinente y la que se efectuó en el caso sub judice: Prueba solicitada por la actora en el expediente 11001 33 31 002 2006 00031 01 Prueba solicitada por la actora en el expediente 25000 23 24 000 2008 00148 02 “D. Dictamen pericial (…) 2.

Ruego al Despacho decretar dictamen pericial que verse sobre la afectación o no de la imagen comercial de LEC S.A. y las relaciones comerciales de LEC S.A. con terceros, con ocasión de la expedición de las Resoluciones números 350-000088 de fecha 2 de enero de 2006 y 350- “5.3. PRUEBA PERICIAL Ruego al Despacho decretar dictamen pericial que verse sobre la afectación o no de la imagen comercial de LEC S.A. y las relaciones comerciales de LEC S.A. con terceros, con ocasión de la expedición de las Resoluciones números 350-000088 de fecha 2 de enero de 2006 y 350 -001167 de fecha 18 de mayo de 22 Ibídem. 23 Resoluciones números 350-000088 del 2 de enero de 2006 y 350-001167 del 18 de mayo de 2006, proferida por la Superintendencia de Sociedades. 32 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 001167 de 18 de mayo de 2006 por parte de la Superintendencia de Sociedades, y sobre si LEC S.A. ha incurrido o no en nuevos gastos administrativos con ocasión de la expedición de los referidos actos administrativos.

Para el efecto solicito que del listado de auxiliares de la justicia designe a un profesional en economía para que dictamine sobre: A) Existencia o no de cambio en las relaciones de acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades para con LEG S.A., luego de expedidas las citadas Resoluciones. B) Existencia o no de nuevos gastos en LEC S.A. para atender efectos jurídicos y administrativos de las mencionadas Resoluciones y para hacer frente al comportamiento comercial de los terceros acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras para con LEC S.A., luego de la expedición de los referidos actos administrativos.

C) Proyección de ingresos dejados de percibir por LEC S.A. con ocasión del comportamiento comercial de acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras frente a LEC S.A., con ocasión de la existencia o no de limitaciones al acceso al financiamiento directo de materia prima por parte de los proveedores y de capital de trabajo.

D) Concepto y cuantía de los NUEVOS GASTOS en que incurrió LEC S.A. luego de la expedición de las Resoluciones números 350-000088 de fecha 2 de enero de 2006 y 350-001167 de fecha 18 de mayo de 2006 por parte de la Superintendencia de Sociedades, con ocasión de análisis comparativo de gastos de las mismas Compañía 2006 por parte de la Superintendencia de Sociedades, así como respecto de las Resoluciones 312-0002363 del veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).

Así mismo, para que determine si LEC S.A. ha incurrido o no en nuevos gastos administrativos con ocasión de la expedición de los referidos actos administrativos. Para el efecto solicito al Despacho que del listado de auxiliares de la justicia, se designe a un profesional magíster en economía para que dictamine sobre: a) Determinación de la existencia o no de cambios en las relaciones de acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras para con LEC S.A., luego de expedidas las citadas Resoluciones. b) Determinación de la existencia o no de nuevos en LEC S.A. para atender los efectos jurídicos y administrativos de las mencionadas Resoluciones, y para hacer frente al comportamiento comercial de los terceros acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras para con LEC S.A., luego de la expedición de los referidos actos administrativos. c) Proyección de ingresos dejados de percibir por LEC S.A. con ocasión del cambio del comportamiento comercial de acreedores y proveedores de LEC S.A. y de las entidades financieras frente a LEC S.A., con ocasión de la existencia o no de limitaciones al acceso financiero directo de materia prima por parte de los proveedores y de capital de trabajo d) Concepto y cuantía de los NUEVOS GASTOS en que incurrió LEC S.A. luego de la expedición de las Resoluciones números 350-000088 de fecha 2 de enero de 2006 y 350 – 001167 de fecha 18 de mayo de 2006 por parte de la Superintendencia de Sociedades, con ocasión de un análisis comparativo de los gastos de la misma Compañía durante los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006”25. 25 Folios 35 y 36 del Cuaderno número 1 del Tribunal. 33 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co durante los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006” (fls. 27 y 28 cdno 1)”24 Se suma a lo dicho que el experticio emitido por auxiliar de la justicia tampoco define con claridad si los hechos que propiciaron la intervención de la demandada no pudieron resultar en el detrimento alegado, máxime cuando tales supuestos no fueron desvirtuados; es decir, la sociedad hacía préstamos a sus accionistas y luego los condonaba, pudiendo entonces ser esa la causa del deterioro de su imagen, toda vez que esa conducta defrauda la confianza de acreedores e inversionistas.

En efecto, en el proceso tramitado bajo el número 2006-00031, en el que se controvertía la legalidad de las Resoluciones números 350-000088 del 2 de enero de 2006 y 350-001167 del 18 de mayo de esa misma anualidad, el fallo de primera instancia26, que declaró la nulidad de esas decisiones dispuso literalmente lo que sigue: “De los textos relacionados, se deduce que las actuaciones de la Administración deben ser transparentes, a ojos de todo el mundo, en aras evitar que se produzcan efectos jurídicos de manera sorpresiva o actuaciones a espaldas de los administrados, a excepción de las circunstancias en que la misma legislación determina que se trata de asuntos reservados.

Por esta razón es que el mismo artículo 14 del C.C.A., prevé la obligación de vincular al trámite administrativo a las personas que puedan verse perjudicadas eventualmente con la decisión de la administración. Dicho principio va de la mano con el de contradicción, en aras del cual, el ciudadano tiene la posibilidad de controvertir las determinaciones de los entes administrativos y de solicitar las pruebas que considere pertinentes para reforzar sus afirmaciones; dicho derecho no se agota con solo tener la oportunidad de interponer recursos, sino que también tiene como propósito que el ciudadano participe de manera directa, inmediata y efectiva en el trámite administrativo, más aún cuando se evidencie que sus derechos puedan verse afectados con la decisión final.

Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades en su escrito de contestación adujo que la sociedad controlada sí estuvo al tanto del hecho según el cual en contra suya se surtía una solicitud para someterla a control. Por cuanto había sido notificada de las resoluciones No. 350-001531 de 11 de julio de 2003, 350- 000197 de 5 de febrero de 2004 y 350-002106 de 2 de julio de 2004. 24 Folios 546 y 547 del Cuaderno número 2 del Tribunal.

De la sentencia de segunda y primera instancia dan cuenta los folios 498 a 552 ibídem. 26 Emitido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera. 34 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, el Despacho advierte que éstas hacen arte de una actuación administrativa totalmente distinta que culminó con la orden del recaudo de las cuentas por cobrar a los socios a los que se les había condonado sus deudas.

Por tanto, el Despacho observa que aquellas actuaciones obedecen a un trámite anterior y diferente del que dio lugar a la expedición de los actos administrativos que aquí se demandan, ya que en el anterior procedimiento no se hizo referencia al sometimiento al control de la sociedad, además que obedeció a una investigación iniciada de oficio por la Supersociedades en ejercicio de sus funciones habituales de vigilancia y no a raíz de un derecho de petición. Por consiguiente, es evidente que de conformidad con el artículo 14 del C.C.A., la entidad a penas recibió la petición para que ejerciera control de dicha sociedad, ha debido citarla a efectos de que pudiera participar en la respectiva actuación. Así las cosas, para el Despacho no son de recibo los argumentos esgrimidos por la demandada, dado que la vulneración del derecho de la sociedad se produjo con anterioridad a la expedición de la Resolución No. 350-003158 de 8 de septiembre de 2005, es decir, que la transgresión se produjo principalmente por el desconocimiento del artículo 14 del código contencioso administrativo al no comunicarle a la empresa que contra ella existía una solicitud de control, cuya decisión podría afectarla y que pese a ello la Supersociedades tomó decisión sin contar con la previa participación del afectado, luego no interesa que la primera decisión haya sido positiva para la compañía, toda vez que actuar de la forma en como lo hizo la demandada implica que la administración proceda a partir de juicios predeterminados, siendo indispensable escuchar o valorar lo que tiene que decir el particular antes de tomar una decisión. De todo lo anterior, el Despacho colige que hay motivos suficientes para considerar que los actos acusados son susceptibles de nulidad por el desconocimiento al debido proceso de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A., toda vez que con las actuaciones de la administración se vulneraron los artículos 3 y 14 del Código Contencioso Administrativo, razón a que a la investigada no se le comunicó que en contra de ella cursaba una solicitud para someterla a control, por lo que la Superintendencia de Sociedades emitió una decisión a raíz de un derecho de petición y pese a que de las resultas del mismo se vislumbraba con claridad que dicho particular iba a ser eventualmente afectado, la autoridad no ejerció los actos para que éste compareciera sino hasta después de proferir la decisión definitiva.

Por consiguiente, el cargo prospera.”27 La sentencia de segunda instancia emitida en ese proceso resolvió lo que sigue: “4) A partir de ese marco conceptual entonces, en relación con la supuesta falta de notificación de la queja presentada el 1 de junio de 2005 por el señor Luis Eduardo Caicedo y la sociedad Luis Eduardo Caicedo Parrado y Cia. S. en C. en calidad de socios accionistas de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S. A. demandante en el proceso objeto de análisis, mediante la cual se solicitó la intervención de toma de control de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S. A. debido a las diferentes situaciones críticas de orden jurídico, contable, administrativo y económico que se vienen presentando a lo largo de varios años en la sociedad referida (f!. 93 cdno. no. 3), la Sala advierte lo siguiente: 27 Folios 513 y 514 del Cuaderno del Tribunal. 35 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) De conformidad con lo previsto en los artículos 3 y 14 del Código Contencioso Administrativo, las decisiones adoptadas en toda actuación administrativa deben darse a conocer mediante las formas que para ello ha previsto la Ley El contenido de las normas en mención es el siguiente: Artículo 3o.

Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.

En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.. En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado. En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos.

En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley. En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales. Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento. 36 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las autoridades deberán observar estrictamente los principios consagrados en este artículo al expedir los reglamentos internos de que tratan los artículos 1o., de la Ley 58 de 1982 y 32 de este código.

“Artículo 14. Citación de terceros. Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz.

En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente.” B) Al respecto, es especialmente relevante advertir el hecho de que el acto administrativo sancionatorio tuvo por origen una queja presentada el 1 de junio de 2005 por el señor Luis Eduardo Caicedo y la sociedad Luis Eduardo Caicedo Parrado y Cia S. en C. en calidad de socios accionistas de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S.A. demandante en el proceso objeto de análisis.

En ese orden, era obligatorio para la Superintendencia de Sociedades para garantizar el derecho al debido proceso de la investigada, aplicar y cumplir efectivamente con las normas y requisitos indicados en la Parte Primera del Código Contencioso Administrativo, esencialmente aquellas que hacen referencia al debido proceso administrativo y, en particular, las contenidas en los artículos 14, 28, 34 y 35 del citado cuerpo normativo, por cuanto, por expresa disposición del citado artículo 1, tales normas son de aplicación general aunque supletoria, vale decir, aplicables en cualquier actuación administrativa que adelante una entidad o autoridad de cualquier nivel (nacional, regional, departamental, municipal, etc.) o sector de la administración (central o descentralizado), siempre y cuando no exista norma legal especial que regule el asunto o materia objeto de trámite y decisión, ya sea por ausencia total o simplemente parcial.

De esta manera, así como cuando la actuación administrativa se inicia en ejercicio del derecho de petición ejercido por el administrado, la entidad demandada tenía, entre otras obligaciones, las generales de formar un expediente contentivo de la actuación que promovía de manera oficiosa junto con los antecedentes del asunto (artículo 29 C.C.A.); luego, la de establecer un periodo para la práctica de pruebas y allegar toda clase de documentos sin requisitos ni términos especiales de oficio o a petición del interesado (artículo 34): en el evento de establecer o existir la presencia de terceros interesados, les debía citar conforme los artículos 14, 15 y 16 del Código Contencioso Administrativo, y, finalmente, con el lleno de todos estos requisitos si quedaba habilitada para tomar la decisión correspondiente, decisión susceptible de los correspondientes recursos en la vía gubernativa.

En este sentido, sobre el derecho del investigado a conocer desde un comienzo de la existencia de la actuación que adelantaba la administración y a ser escuchado previamente, el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo expresa e inequívocamente prescribe lo siguiente: 37 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 28.

Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35.” Ahora bien, las normas anteriores, como parte integral del derecho al debido proceso administrativo, como se puede observar, contemplan para este tipo de actuaciones iniciadas de manera oficiosa la garantía de ser informado y escuchado previamente dentro del trámite correspondiente para la expedición del acto administrativo, sea cual fuere la materia y el sentido de la decisión, hecho este que tiene gran importancia y se resalta, pues, la administración en estos casos actúa en la fase de formación de la actuación administrativa de manera discrecional, lo que puede traducirse, eventualmente, en ausencia del administrado afectado, en una actuación arbitraria y violatoria del derecho de defensa y también transgresora del ordenamiento jurídico.

Sobre el derecho a ser escuchado previamente y el núcleo de la mencionada garantía, se ha pronunciado el Consejo de Estado28 en los siguientes términos: “la administración entonces no puede sostener válidamente, como lo hace en el presente caso, que no se desconoce el derecho de defensa cuando expresamente en el acto administrativo deja establecido la procedencia de los recursos gubernativos, ya que allí el particular puede defenderse y solicitar las pruebas que encuentre necesarias.

Tales recursos no suplen esa exigencia porque se trata de otra fase de la actuación administrativa, (procedimiento de segundo nivel) en el que se discute la decisión con quien participó en el procedimiento de formación de la misma” La misma Corporación29 en sentencia posterior igualmente manifestó: " el Ministerio de Obras Públicas y Transporte no vinculó al particular afectado en forma previa a la imposición de la sanción enunciada, infringiendo de esa manera, de acuerdo con los elementos de juicio precisados anteriormente, el derecho al debido proceso contenido en el artículo 29 constitucional aplicable a esta clase de procedimientos punitivos, en los términos expresamente señalados en los artículos 3, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo.

El hecho de que ¡a administración hubiere dado lugar a la interposición de los recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión, tal situación no restaura" la referida trasgresión, si se tiene en cuenta que ésta implica el desconocimiento de los principios de contradicción y presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional." La Corte Constitucional30 se ha pronunciado en el mismo sentido en los siguientes términos: 28 Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Sección Tercera, actor: Ricardo Afanador Soto, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, ext. 16334.

M.P. Fredy Ibarra Martínez 30 Sentencia T-020/98 M.P. Jorge Arango Mejía. 38 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “La Corte, en numerosas sentencias, ha explicado el alcance de este principio, especialmente cuando se refiere al debido proceso administrativo.

Ha señalado que excluir al administrado del conocimiento previo de la sanción a aplicar y negar, por ende, la posibilidad de controvertirla antes de su imposición, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, pues puede convertirse en un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho. También ha manifestado esta Corporación, que lo que la norma constitucional pretende es que la aplicación de una sanción sea el resultado de un proceso, por breve que éste sea, aún en el caso de que la norma concreta no lo prevea (resalta la Sala).

Del contenido del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, a la luz del criterio jurisprudencial referido como criterio auxiliar para este proceso, se tiene que esta norma contiene un derecho y una obligación: para el administrado, se traduce en la oportunidad de ser escuchado previamente dentro del trámite de la actuación administrativa, y para la administración pública, en la obligación de realizar la citación de los particulares afectados cuando esta inicie oficiosamente una actuación dirigida a afectar en cualquier manera los derechos de los asociados; garantía que no se sustituye ni tampoco se subsana o purga la deficiencia con la sola posibilidad posterior del ejercicio de los recursos, ya que aquella constituye una etapa previa en la que se discute la decisión con el administrado, quien puede, entre otras cosas, hacer uso de su derecho de defensa y de la solicitud de pruebas y su contradicción en tiempo real y de manera eficaz. c) A! respecto, es preciso tener en cuenta que si bien la Superintendencia de Sociedades afirmó, reiteradamente en todo el trámite adelantado en la primera instancia, que el inicio de la investigación administrativa había sido puesto en conocimiento de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S. A. a través de la notificación de las resoluciones números 350-001531 de 11 de julio de 2003, 350-000197 de 5 de febrero de 2004, 350-002106 de 2 de julio de 2004 y 350- 003158 de 8 de septiembre de 2005, lo cierto es que tales actos administrativos dan cuenta de una actuación administrativa completamente distinta e incluso anterior a la que dio origen a las resoluciones demandadas en el proceso de la referencia. Advierte la Sala que como en el presente asunto la Superintendencia de Sociedades no logró acreditar de qué manera puso en conocimiento a la sociedad Luis Eduardo Caicedo S. A. el contenido de la queja presentada por el 1 de junio de 2005 por el señor Luis Eduardo Caicedo y la sociedad Luis Eduardo Caicedo Parrado y Cia. S. en C. en calidad de socios accionistas de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S. A., ni cómo garantizó los derechos de contradicción y defensa de la misma, no tiene vocación de prosperidad el cargo de apelación por ella propuesto.” 31 En cuanto al restablecimiento del derecho, el Tribunal dijo: “En ese sentido, contrario a lo aducido por la sociedad actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, el a quo decidió apartarse de las conclusiones que arrojó el dictamen pericial practicado en primera instancia no precisamente por el mero capricho de desconocerlo, pues, como se trascribió en los párrafos anteriores, este arribó a unas cifras que no están demostradas de manera alguna, es decir, no entró a determinar qué situaciones particulares 31 Visible a folios 540 a 545 del Cuaderno del Tribunal. 39 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pudieron llegar a causar un detrimento patrimonial al que hizo mención con ocasión de la expedición de las resoluciones acusadas, así como tampoco especificó de donde extractó los datos para concluir los precisos montos económicos que, a su juicio, constituyeron nuevos gastos para la sociedad, ni desvirtuó los aspectos particulares sobre las pruebas por esta sociedad aportadas ante la entidad demandada en la sede administrativa.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que la decisión adoptada por el juez de primera instancia de apartarse de las conclusiones resultantes del dictamen pericial rendido se encuentra debidamente ajustada al ordenamiento jurídico, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 241 del C. de P. C., en concordancia con el artículo 168 del C.C.A., al momento de apreciar el dictamen el juez debe evaluar “( ) la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los elementos probatorios que obren en el proceso".

Así las cosas, para la Sala no es de recibo la acusación que presentó la sociedad actora en el sentido de afirmar que con las conclusiones presentadas en el dictamen pericial rendido en primera instancia se acreditaban los perjuicios que a su juicio padeció con ocasión de la expedición de las resoluciones acusadas, pues, se reitera, tales conclusiones no tienen respaldo probatorio alguno que acredite lo afirmado.

Por todo lo anterior, la Sala encuentra que con la actuación adelantada por la Superintendencia de Sociedades se vulneró flagrantemente el derecho constitucional al debido proceso de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S. A. por el hecho de no haberle puesto en conocimiento el contenido de la queja presentada por el señor Luis Eduardo Caicedo y por la sociedad Luis Eduardo Caicedo Parrado y Cia S. en C. en su condición de socios de la sociedad Luis Eduardo Caicedo S. A., cercenándole así el derecho de defensa y contradicción a la sociedad actora, por lo tanto, el fallo objeto de apelación será confirmado”32 A su turno, en la sentencia de primera instancia expedida en el asunto que aquí se analiza, se dejó dicho que: “Observa la Sala que la sociedad actora basa su alegato general de falsa motivación de los actos administrativos demandados sosteniendo que contrario a lo afirmado por la Superintendencia, sí dio cumplimiento a las órdenes impartidas en la Resolución No. 350-000088 de 2 de enero de 2006 y que se están (Sic) desconociendo la decisión de condonación de deudas adoptada por la Asamblea General de Accionistas.

Como primer argumento de ilegalidad de los actos por falsa motivación el actor alegó que no existió una orden de la Superintendencia de Sociedades, contenida en el acto administrativo que decretó la medida de sometimiento a control en relación con la cuenta por cobrar a socios que registró la compañía a 31 de diciembre de 2003. Indudablemente éste cargo se encuentran dirigido, no directamente contra los actos administrativos que se demanda, sino por el contenido del pronunciamiento genitor tramitado en vía administrativa, esto es la Resolución 32 Visible a folios 550 y 551 del Cuaderno del Tribunal. 40 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No. 350-000088 de 2 de enero de 2006 que fue declarado nulo por ésta Corporación, como se anotó previamente En esa oportunidad, la entidad demandada expuso lo siguiente en punto al tema: “1.

En torno al tema de la cuenta por cobrar a socios, originada en préstamos a accionistas y la condonación de la misma, es preciso comenzar por hacer un recuento de la actuación de esta Entidad, sobre el particular ( ) hecho el anterior recuento, y analizada la situación actual de la compañía, en relación con el tema de la cuenta por cobrar a accionistas, que a 31 de diciembre de 2003 registraba la compañía por $789.425.000, la cual fue condonada en Junta de Socios celebrada el 12 de marzo de 2004, y la posición adoptada tanto por sus asociados, como por la administración social, según la cual, definitivamente no reversarán el castigo de la cuenta, hasta tanto el máximo órgano social revocara tal decisión o una autoridad competente la declarase nula, este Despacho considera configurada una situación crítica de orden jurídico y administrativo en la sociedad LUÍS EDUARDO CAICEDO S.A. LEC S.A., respecto de la cual se han agotado los mecanismos con que fue dotada esta Entidad en el estadio(Sic) de vigilancia de las sociedades comerciales, siendo necesario someter a la compañía a una supervisión mayor que permita tomar las medidas correspondientes frente a los efectos que pudiere generar el desacato a las órdenes impartidas por la Entidad y, en caso de reincidencia en la práctica glosada, con el fin de proteger el orden público involucrado." ( ) En igual sentido, la Superintendencia atacada pronunció posteriores consideraciones relacionadas con el cargo alegado, en concreto, en la Resolución No. 350-001167 de 18 de mayo de 2006, “La cual resuelve un recurso de reposición”, así: “F. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES Y CONFLICTOS DE INTERÉS EN LAS QUE SE FUNDAN LAS ÓRDENES DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Señala el memoralista (SIC) que en el caso en que se les hubiera notificado desde su inicio la actuación orientada al sometimiento a control, la compañía habría podido poner de presente los argumentos que enumera, así: ( )

CUARTO. - Que el Despacho efectúa el siguiente análisis: 4. Por lo anterior, lo ordenado a la administración social fue adelantar las gestiones de cobro de los préstamos a accionistas, siendo claro que, con la decisión del máximo órgano social de condonar esa cuenta, en la que además los administradores y la revisoría fiscal no efectuaron ninguna advertencia, siendo ampliamente conocedores del mandato legal y, por el contrario, votaron afirmativamente los primeros a pesar de su condición de deudores, la sociedad se apartó del ordenamiento jurídico y de la finalidad expresamente perseguida con la orden impartida cual era “el recaudo efectivo” de los dineros ilegalmente prestados a los asociados, razones por las cuales mal puede pretender el recurrente que los hechos descritos no constituyan situación crítica de orden administrativo y Jurídico. 5.

Efectivamente, y en cuanto a la pregunta que formula el recurrente acerca del título ejecutivo con el que iniciaría una acción ejecutiva en contra de los 41 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asociados o de la prosperidad de una acción ordinaria para que se declarase la existencia de las obligaciones en cabeza de los mismos, hay que reconocer que la orden impartida al respecto, esto es, adelantar las gestiones de cobro, implicaba precisamente obtener la constitución de pagarés o títulos que garantizaran el pago de las deudas por parte de los accionistas. 6.

La situación crítica de orden Jurídico y administrativo de LEC S.A. se materializa entonces en el hecho de que luego de tres años de seguimiento por parte de esta Entidad a la irregularidad consistente en los gastos sin relación de causalidad con el objeto social y préstamos efectuados a los socios, hoy accionistas, en los que la Superintendencia se pronunció claramente indicando la ilegalidad de tales prácticas y requiriendo suspenderlas y cobrar los dineros debidos, si bien los primeros fueron recaudados y respecto de los segundos existe certificación del revisor fiscal de la compañía, según la cual la sociedad no estaría incurriendo en la actualidad en ellos, la compañía optó por condonar y castigar el rubro de $789.425.000 que para esa época pesaba en cabeza de sus asociados, decisión muy diferente a la que se hubiera esperado de personas que hagan empresa en el país y que por tanto deben desplegar la buena fe, diligencia y cuidado propios del buen hombre de negocios.” (Resalta y subraya la Sala) Considera la Sala, frente a la afirmación de la actora consistente en que no existió una orden de la demandada, en el pronunciamiento que decretó la medida de sometimiento a control en relación, relacionada con la cuenta por cobrar a socios que registró la compañía a 31 de diciembre de 2003, que de la simple revisión de los actos, requeridos por éste despacho, al no ser aportados por la actora, se observa que efectivamente sí existe tal declaración de la administración que ahora se pretende desconocer, razón por la cual el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Adujo también la sociedad como argumento de su cargo, que en ese mismo pronunciamiento inicial, la demandada señaló en ella que no desconocía los efectos jurídicos de la condonación del saldo de la cuenta por cobrar. Se observa, de la inspección de los antecedentes administrativos, que efectivamente le asiste la razón al apoderado de la parte accionante, en la medida en la que en la Resolución No. 350-001167 de 18 de mayo de 2006 (folios 628 a 638 del cuaderno principal), se anotó sobre lo referente: “En efecto, el argumento del señor Elberto Caicedo Parrado según el cual “económicamente era evidente que las cuentas por cobrar a socios constituían un activo que no se iba a hacer efectivo para la compañía", dado “que correspondían al cúmulo de prácticas inveteradas en la compañía de recurrir a recursos de la misma para cubrir gastos de los socios", además de incomprensible resulta bastante alejado de la lógica del tráfico mercantil según la cual las obligaciones deben atenderse y, tratándose de asociados, velar por los intereses de la empresa antes que por los propios; es ese el tema que recrimina esta Entidad y que en ningún momento pretende desconocer los efectos jurídicos de la condonación como una forma de extinguirlas obligaciones.

( ) Resulta claro que la Entidad no puede discutir si una deuda incobrable debe castigarse para mostrar la realidad contable y financiera de una compañía 42 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más si el que hubiere condonado una deuda generada en un comportamiento ilegal cual es el de los préstamos a socios, por las razones antes expuestas" (Resalta la Sala) En el análisis de éste cargo sorprende a la Sala la actitud desplegada por la Superintendencia demandada, que en su contestación se limitó a transcribir el contenido del texto impulsor, sin argüir razón de defensa alguna en contra del planteamiento expuesto por la sociedad demandante.

Así las cosas, se tiene que efectivamente existió un pronunciamiento de la accionada, reconociendo los efectos del acuerdo societario desarrollado por los miembros accionistas de LUIS EDUARDO CAICEDO S.A., para condonar el saldo de la cuenta por cobrar a socios, registrado a 31 de diciembre de 2003, fenómeno jurídico que conllevó los respectivos registros contables y que impide, como lo aceptó la demandada, el cobro de obligaciones que ya se encuentra extintas.

La condonación como medio de extinción de las obligaciones se encuentra prevista en la Legislación Civil Colombiana, aplicable en materia comercial por remisión expresa del Artículo 822 del Código de Comercio, en el Artículo 1625 del Código Civil, en los siguientes términos: “Artículo 1625. Modos de extinción. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1. Por la solución o pago efectivo. 2. Por la novación. 3. Por la transacción. 4. Por la remisión. 5. Por la compensación. 6. Por la confusión. 7. Por la pérdida de la cosa que se debe. 8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9. Por el evento de la condición resolutoria. 10.

Por la prescripción." Sobre la impugnación de decisiones de las Asambleas o Juntas de Socios de las sociedades comerciales, cuando las mismas sean consideradas por un administrador social, accionista o un tercero afectado por la respectiva decisión como contraria a la Ley o a los Estatutos Sociales, el Artículo 191 del Código de Comercio, establece lo siguiente: “Articulo 191.

Impugnación de las decisiones de la Asamblea. Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos. La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción.” 43 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, en materia procesal civil y en especial en relación con el fundamento táctico y jurídico de los procesos judiciales de ejecución, conocidos como procesos ejecutivos, el Artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, señala como presupuesto e insumo de los mismos, los denominados títulos ejecutivos, cuya conceptualización efectuó el legislador en dicha norma bajo los siguientes criterios: “Artículo 488.

Títulos Ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por Juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso- administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294" (Subraya y resalta la Sala) En consecuencia, es debatible la fundamentación argüida por la Superintendencia demandada, en el sentido de prorrogar la medida de control impuesta, con el fin de que la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO LEC S.A., adelante los procesos tendientes a la recuperación de las deudas por cobrar a los socios accionistas, cuando existe un pronunciamiento suyo en el cual reconoce la imposibilidad de tener como activos de la compañía, las deudas amparadas por efecto de esa figura jurídica que extingue las obligaciones fiscales, resultó por tanto, contradictoria su posición, razón que amerita la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y de su posterior confirmación al resolver el recurso de alzada interpuesto en sede gubernativa, en donde adujo las mismas razones aquí ventiladas: (subrayamos) “En lo que tiene que ver con el tema de las cuentas por cobrar a los accionistas que a 31 de diciembre de 2003 registraba la compañía y que fueron condonadas en Asamblea Ordinaria de Socios celebrada el 12 de marzo de 2004, la Superintendencia ordenó al representante legal que adelantara las gestiones tendientes a su recaudo, para lo cual debía remitir los documentos pertinentes que demostraran su gestión, sin embargo, a la fecha la administración no ha efectuado manifestación alguna al respecto.

( )

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: PRORROGAR el término de sometimiento a control de la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO S.A. LEC S.A. identificada con el Nit 860.023.369 y domiciliada en Bogotá D.C. por seis (6) meses, teniendo en cuenta las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y basta tanto sea superada la situación que originó dicha medida de supervisión " (Resalta la Sala) La Resolución antes transcrita basa la prórroga del término de sometimiento a control, en el incumplimiento de las órdenes dadas refiriéndose puntualmente a las cuentas por cobrar a los accionistas a 31 de diciembre de 2003 y que fueron condonadas por la Asamblea. 44 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La prosperidad del cargo exime a la Sala a pronunciarse sobre otros aspectos propuestos por el actor.

Por las razones antes expuestas la Sala concluye que está llamado a prosperar el cargo de falsa motivación propuestos por la parte actora y en consecuencia procederá a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.” Bajo tales premisas, también concuerda la Corporación con lo estimado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando en el proceso de la referencia indicó que las razones que esbozó el extremo activo del litigio no fueron suficientes para la demostración de la causalidad y, por ende, al ser éste uno de los presupuestos de la responsabilidad a efectos de determinar la prosperidad de la pretensión reparatoria, no es viable acceder a ella, dado que no basta con la petición de una prueba técnica para entenderse cumplida la carga respectiva, sino que es menester que se otorguen elementos técnicos fundamentados y precisos para que ello proceda, en atención a lo dispuesto en los artículos 176, 232, 233,237 240 y 241 del CPC.

En este asunto, como ya se advirtió, la nulidad de los actos administrativos que fueron expedidos por la demandada obedeció a razones de una supuesta incoherencia entre la medida que fue tomada y la realidad de la sociedad, como quiera que se ordenó el recaudo de deudas condonadas y para tal propósito se prorrogó la misma; pero no cabe duda de que los autopréstamos y sus condonaciones no fueron desvirtuadas, ni en sede administrativa ni en sede judicial.

Motivo que resulta suficiente para concluir que una empresa que actúa de tal manera defrauda la confianza en sus acreedores e inversionistas, razón que bien puede explicar los resultados que arroja el dictamen pericial. Bajo tal perspectiva, fuerza es confirmar el fallo del 22 de marzo de 2013 junto con la complementación de la sentencia emitida el 29 de julio de esa anualidad, como en efecto se pasará a indicar en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 45 Radicado: 25000 23 24 000 2008 00148 02 Demandante: Luis Eduardo Caicedo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de marzo de 2013 junto con su correspondiente complementación calendada el 29 de julio de esa anualidad, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 29 de septiembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.