CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento I. A N T E C E D E N T E S 1.1.- En ejercicio de la acción de tutela, el señor Orlando Rafael Pacheco solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces1, al proferir la sentencia de 13 de abril de 2021, mediante la cual modificó la decisión de primera instancia2 “en el sentido de declarar de oficio la prescripción trienal, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2021, hasta el 23 de agosto de 2004”, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de “las diferencias salariales existentes a su favor hasta el momento de ejecutoria y en adelante, en razón al pago de la bonificación por compensación con carácter permanente, de conformidad con lo previsto en el Decreto 610 de 1998, esto es, con el 80% de lo que devengan los magistrados de altas cortes”. 1.2.- Por reparto, el conocimiento del asunto se le asignó a la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, que, en sentencia de 4 de mayo de 2022, declaró improcedente el amparo, al no cumplir con el presupuesto de inmediatez. 1 Conformada por Carlos Mario Isaza Serrano, Jorge Iván Acuña Arrieta y Carmen Anaya de Castellanos. 2 Mediante providencia de 30 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre dispuso (trascripción literal con posibles errores incluidos): “PRIMERO: DECLÁRESE de oficio parcialmente probada la excepción de inepta demanda por ausencia de decisión previa frente a la pretensión de reconocimiento como factor salarial de la prima especial del 30%, reliquidando sus prestaciones sociales y cuente como elemento salarial para determinar el monto de su pensión de jubilación reliquidación, por lo anotado en los considerandos.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución OP 332 0790 del 12 de mayo de 2008 a través de la cual se resuelve de forma negativa la petición de pago de la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, en cuantía del 80%, porque el actor se acogió el régimen del Decreto 4040 de 2004.
La cual tiene nota de recibo 21 de mayo de 2008; ii) Oficio No. OP 355 0962 de junio 9 de 2008 mediante la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra el acto contenido en el Oficio No. Resolución OP 332 0790 del 12 de mayo de 2008, confirmando bajo las mismas razones la decisión negativa tomada inicialmente; iii) acto ficto que resulta de la ausencia de respuesta al recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria en contra del acto administrativo contenido en el Oficio No. OP 332 0790 del 12 de mayo de 2008, el cual se entiende negativo.
La dicho en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento 2 En desacuerdo con lo anterior, la parte actora presentó impugnación, la cual le correspondió a la Magistrada Marta Nubia Velásquez Rico. 1.3.
Estando el asunto para proferir fallo de segunda instancia, las Magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el fallo objeto de la acción de tutela “se cuestiona una decisión dictada en el marco de una reclamación judicial derivada de la inclusión, como factor para la liquidación pensional, de la bonificación por compensación judicial prevista en el Decreto 610 de 1998, prestación que se creó también para los magistrados auxiliares de altas cortes, cargo que desempeñamos las suscritas antes de ser elegidas consejeras de Estado”. 1.4.
Mediante auto de 31 de agosto de 2022, el suscrito Magistrado aceptó el impedimento manifestado. En consecuencia, dispuso que se sortearan dos conjueces a efectos de conformar el quórum requerido, siendo designadas las doctoras Aida Patricia Hernández Silva y Solmarina de la Rosa Flórez. 1.5. Mediante correo electrónico remitido al despacho, la Conjuez Aida Patricia Hernández Silva manifestó su impedimento para participar en la decisión que se tomará en el presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso3, toda vez que promovió “proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para el reconocimiento de la bonificación por compensación de que tratan los decretos 610 y 1239 de 1998 en consideración a que me desempeñé como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado por más de 12 años”.
En virtud de lo expuesto, procede el despacho a resolver el impedimento manifestado por la referida Conjuez. II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. De acuerdo con lo señalado en el artículo 394 del Decreto 2591 de 1991, dado que en materia de la acción tuitiva de los derechos fundamentales no es procedente la recusación, el juez que la conozca debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. 3 “12.
Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. 4 “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento 3 2.2.
Según el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 20045, es una causal de impedimento “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal” (Subraya fuera del texto original). 2.3.
Cabe señalar que el interés que vicia la imparcialidad para decidir un asunto judicial se predica de aquel provecho o ventaja (particular, actual, real y seria) de tipo moral o económico, que se puede derivar directamente del resultado del proceso, esto es, de la sentencia, mas no de los aspectos puramente procesales que anteceden esa decisión. La futura sentencia es la que finalmente determina el alcance del interés directo o indirecto del juez en el proceso. 2.4.
Así mismo, la Sala Plena de esta Corporación ha considerado que la expresión interés directo o indirecto «debe restringirse a situaciones que afecten el criterio del fallador por consideraciones “de amistad, de enemistad, de simpatías o antipatías respecto de los litigantes o sus apoderados, o por posibilidades de lucro personal o de dádivas ilícitamente ofrecidas o por razones políticas6” o por otras razones que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso7». 2.5.
Por último, debe precisarse que el juez o magistrado tiene el deber de explicar en qué consiste el interés que le asiste en el resultado del proceso, pues de ese modo puede establecerse si la imparcialidad e independencia se encuentran realmente afectadas. No basta que se aluda, sin más, a que existe un interés en la actuación. 2.6.
En el presente asunto, la Conjuez Aida Patricia Silva Hernández manifestó su impedimento con base en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. Aduce que se desempeñó como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado durante 12 años y que, por este motivo, promovió un proceso judicial para el “reconocimiento de la bonificación por compensación de que tratan los decretos 610 y 1239 de 1998”.
Con todo, el despacho observa que las circunstancias que pone de presente en su solicitud se enmarcan en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Por esta razón, su manifestación se analizará respecto de esta norma. 5 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. 6 COUTURE: Estudios, ed. Citada por DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, Bogotá, 1981, pág. 121 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 21 de abril de 2009.
Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00012-01(IMP) IJ. Actor: Fernando Londoño Hoyos. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento 4 2.7.
Al respecto, se advierte que, en la providencia acusada, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó: “De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.
De otra parte, se observa que en el sub-judice el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación desde 1° de enero de 1999 al 23 de agosto de 2004, fecha hasta la cual se desempeñó en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial de Sincelejo, según certificación que obra a folio 8 del expediente, en porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, a lo cual se accedió en la sentencia de instancia, en la que se consideró frente a la prescripción de los derechos reclamados que, no operó este fenómeno prescriptivo”. 2.8.
Siendo así, el despacho estima que la imparcialidad requerida para decidir la acción de tutela estaría afectada, por cuanto la mencionada Conjuez tendría que participar en la discusión y aprobación de un asunto en el que tiene interés, en la medida en que se discute la naturaleza de una prestación de la cual, advierte, es beneficiaria, en la medida en que desempeñó el cargo de magistrada auxiliar en la Corporación. 2.9.
Las anteriores razones son suficientes para declarar fundado el impedimento manifestado y separar a la Conjuez del conocimiento del presente asunto. En mérito de lo expuesto, III. R E S U E L V E PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la Conjuez Aida Patricia Hernández Silva, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría General de esta Corporación, SORTEAR un (1) conjuez a efectos de conformar el quórum requerido. Una vez se haya realizado el sorteo, INGRESE el expediente al Despacho para continuar con el trámite que corresponde.
TERCERO: Secretaría General tenga en cuenta la presente providencia a efectos de la compensación a que haya lugar. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala De Conjueces Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento 5
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE8 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 8 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.