11001030600020220029100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas Bogotá, D.C., doce (12) de abril de 2023 Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Referencia: conflicto negativo de competencias Partes: Superintendencia de Sociedades (Grupo de Instrucción Disciplinario) y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá D.C. Asunto: autoridad competente para conocer de una queja disciplinaria en contra de una funcionaria de la Superintendencia de Sociedades que ostenta funciones jurisdiccionales.

Excepción de inconstitucionalidad. Reiteración La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2° y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20211, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. El 17 de enero de 2022, la señora Claudia Escobar García, actuando como apoderada de la señora Teresa Hernández Romero, radicó, a través de la plataforma «Web Master», queja disciplinaria ante la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades en contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza, directora de Intervención Judicial, adscrita a la Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros Especiales de esa entidad, por presuntas irregularidades en el proceso de toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la señora Hernández2. 2.

En Auto del 1º de febrero de 20223, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades remitió por competencia la queja presentada en 1 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 2 Samai, archivo «004Queja», folios 5 a 16. 3 Samai, archivo «003Auto2022-01-010760SuperSociedadesRemitePorCompetencia», folios 1 a 4.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá. Lo anterior, al considerar que las presuntas irregularidades ocurridas en el marco del proceso de toma de posesión de bienes de la señora Hernández, correspondían a actuaciones de naturaleza jurisdiccional, que adelantó la mencionada funcionaria «en calidad de juez dentro del proceso» que se llevó a cabo contra la sociedad Isaher y Cía. S.A.S. 3.

El 31 de mayo de 2022, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá D.C. abrió investigación disciplinaria para determinar la posible responsabilidad de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza, directora de Intervención Judicial, adscrita a la Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros Especiales de la Superintendencia de Sociedades, y solicitó a esa entidad la remisión de la información y documentación relacionada con el proceso de toma de posesión de bienes.4 4.

El 31 de octubre de 20225, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Bogotá D.C., con base en la decisión del 2 de junio de 20226, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, resolvió:

PRIMERO: NO APLICAR lo dispuesto en los artículos 2 y 239 del Código General Disciplinario, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, en relación con la competencia asignada a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a sus Comisiones Seccionales para investigar a las autoridades administrativas con funciones judiciales.

SEGUNDO: DECLARAR LA FALTA DE COMPETENCIA para conocer la queja de la señora Claudia Escobar García contra la doctora DEYANIRA DEL PILAR OSPINA ARIZA, en condición de Directora de Intervención Judicial de la Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros de la Superintendencia de Sociedades.

TERCERO: REMITIR DE INMEDIATO las presentes diligencias a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades, para lo de su cargo, con la advertencia que de no compartir los planteamientos expuestos en esta providencia, se propone conflicto negativo de competencias, [sic] para su resolución por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. [Negrillas en el texto original]. 5.

Mediante Auto del 22 de noviembre de 20227, el Grupo de Instrucción Disciplinaria de la Superintendencia de Sociedades consideró que no tenía la competencia funcional para conocer de la queja presentada en contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina 4 Samai, archivo «006AperturaInvestigacionDisciplinariaProceso2022-01433», folios 1 a 2. 5 Samai, archivo «029AutoDeclaralaFaltadeCompetenciaProceso2022-01433», folios 1 a 3. 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 2 de junio de 2022, expediente núm. 11001-03-06-000-2022-00055-00.

M.P. Ana María Charry Gaitán. 7 Samai, archivo «4_110010306000202200291003REPARTOYRADIC20221206120223», folios 1 a 12. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Ariza, en virtud de lo dispuesto en el artículo 239 del Código General Disciplinario y el artículo 111 de la Ley 270 de 1996, y propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conflicto negativo de competencia administrativa entre esa entidad y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá. II.

ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, se comunicó la presentación del conflicto de competencias a las autoridades involucradas. Asimismo, se fijó un edicto8 por el término de cinco días, contados desde el 9 hasta el 15 de diciembre de 2022, con el objeto de que se presentaran los alegatos o consideraciones pertinentes dentro del conflicto de competencias planteado ante la Sala de Consulta y Servicio Civil.

Al respecto, obra en el expediente informe de la secretaria de la Sala del 16 de diciembre de 2022, en el que informó que, dentro del término de fijación del edicto, la coordinadora del Grupo de Instrucción Disciplinaria de la Superintendencia de Sociedades presentó alegatos. Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio.

En los alegatos que presentó la Superintendencia de Sociedades manifestó la necesidad de que la Sala evaluara la posible competencia de la Procuraduría General de la Nación para conocer del asunto que dio lugar al presunto conflicto de competencias. Por tal razón, el consejero ponente, mediante Auto del 22 de febrero de 2023, decidió vincular a dicha entidad, y le concedió el término de cinco días para que presentara alegatos o consideraciones respecto a su competencia. En el informe de la Secretaría de la Sala del 3 de marzo de 2023, consta que, vencido el término concecido mediante auto para mejor proveer de fecha 22 de febrero de 2023, la Procuraduría General de la Nación guardó silencio.

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. Superintendencia de Sociedades (Grupo de Instrucción Disciplinaria) La Superintendencia de Sociedades, a través de la directora del Grupo de Instrucción Disciplinaria, en escrito del 15 de diciembre de 20229, sostuvo que no es la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria en contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza (directora de Intervención Judicial, adscrita a la Delegatura de 8 Fijación de edicto núm. 244 del 6 de diciembre de 2022, folio 1, expediente digital. 9 Samai, archivo «7_110010306000202200291001ALEGATOSDECON20221216090006.pdf», folios 1 a 10.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Intervención y Asuntos Financieros Especiales de esa entidad), por las razones que pasan a sintetizarse. En primer lugar, recordó que la Superintendencia de Sociedades «[..]es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio», que, como parte de la Rama Ejecutiva, sus actuaciones y decisiones corresponden a pronunciamientos de tipo administrativo, que son regidos por las normas específicas de dicho procedimiento legal, y que pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No obstante, según explicó, en desarrollo del artículo 116 constitucional, el legislador permitió, de forma excepcional, atribuir función jurisdiccional en materias precias a determinadas autoridades administrativas, las cuales en ningun caso podían constituir en el juzgamiento de delitos o en la instrucción de sumarios. En este orden, la Superitendencia resaltó en el proceso de toma de posesión de bienes y haberes de la señora Teresa Hernández Romero, donde se suscitaron las presuntas irregularidades en las que pudo haber incurrido la directora de Intervención Judicial de esa entidad, la referida servidora adoptó decisiones «como juez de aquel procedimiento».

Al respecto, citó las funciones de la Dirección de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, establecidas en el artículo 29 del Decreto 1736 de 2020, y, entre estas, destacó las siguientes: 2. Conocer como juez de los procesos de captación ilegal de dineros del público en ejercicio de las funciones jurisdiccionales asignadas en la ley y de conformidad con el procedimiento aplicable a las mismas; 3.

Ejercer las competencias judiciales referentes a la intervención por captación ilegal de dineros del público asignadas a la Superintendencia de Sociedades establecidas en el Decreto Ley 4334 de 2008 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o reemplace; ( ) 7. Ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de los sujetos intervenidos, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado y devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas dentro de una operación o negocios en los que se hayan captado de forma ilegal dineros del público;

( )” [Negrillas, cursivas y comillas en el texto original]. Adicionalmente, indicó que, de conformidad con los artículos 3º y 4º del Decreto Ley 4334 de 2008, las decisiones de toma de posesión, cuya competencia radica de manera privativa en la Superintendencia de Sociedades, que se adopten en procedimientos de intervención, tienen efectos de cosa juzgada, erga omnes, en única instancia, y tienen carácter jurisdiccional.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 También, destacó que, de acuerdo con el artículo 2.2.2.9.1.1 del Decreto 1074 de 2015, la Superintendencia de Sociedades ejerce funciones jurisdiccionales, como juez del concurso, en los procesos de intervención. Con base en lo expuesto, la Superintendencia determinó que, al tratarse -en este caso- de un proceso de toma de posesión de bienes, como medida de intervención, evidentemente de naturaleza jurisdiccional, cuyas decisiones son adoptadas por jueces de la república, y no son susceptibles de ningún recurso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la directora de intervención judicial que se investiga cumplió funciones de orden jurisdiccional de manera transitoria, por lo que la autoridad competente para investigarla sería la Comisión de Disciplina Judicial.

Como fundamento en lo anterior, la Superintendencia trajo a colación, entre otras disposiciones, los artículos 239 y 240 de la Ley 1952 de 2019, en los cuales se señala que la acción jurisdiccional disciplinaria corresponde al Estado y se ejerce a través de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de las Comisiones Seccionales, y que por medio de ella se tramitan y resuelven procesos que, por infracción al regimen disciplinario, se adelantan contra autoridades que administran justicia de manera excepcional, temporal o permanente, entre otros.

En los términos señalados, este organismo advirtió que de asumir el Grupo de Instrucción Disciplinaria la competencia para investigar la conducta que como juez del procedimiento desplegó la referida funcionaria, estaría convirtiéndose en autoridad jurisdiccional, e incursionando en una órbita funcional que no le ha sido asignada, pues estaría actuando como juez de juez.

Por lo anterior, solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que se declarara competente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, para conocer de la queja radicada en contra de la directora de Intevención Judicial de la Superintendencia de Sociedades. Por último, manifestó la necesidad de que la Sala evalúe la posible competencia de la Procuraduría General de la Nación para conocer del asunto que dio lugar al presunto conflicto de competencias 2.

Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá D.C. La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá no se pronunció sobre el presente conflicto de competencias durante el término de traslado para presentar alegatos ante la Sala. Sin embargo, los argumentos sobre su competencia pueden ser Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 extraídos del Auto del 31 de octubre de 202210, mediante el cual remitió el asunto a la Superintendencia de Sociedades.

En dicha oportunidad expuso sus argumentos con base en la decisión del 2 de junio de 202211, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la que se declaró competente a la Superintendencia de Industria y Comercio (Grupo de Defensa del Consumidor de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales) para conocer de una queja disciplinaria en contra de un funcionario de esa entidad, lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 257A de la Constitución Política estableció que la Comisión de Disciplina Judicial ejerce la función jurisdiccional disciplinaria exclusivamente sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, y los abogados en ejercicio de su profesión. En ese sentido las actuaciones disciplinarias adelantadas contra servidores de las superintendencias, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, no eran competencia de la Comisión, y su trámite debía adelantarse al interior de las oficinas de control disciplinario interno de esas entidades.

En este sentido, la Comisión Secciona de Disciplina Judicial de Bogotá agregó que en esa decisión la Sala de Consulta explicó que aunque en vigencia del nuevo Código General Disciplinario el legislador quiso ampliar la competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de las seccionales para investigar a las autoridades con funciones jurisdiccionales (artículo 239), esas nuevas competencias resultaban incompatibles con el artículo 257A de la Constitución, pues la norma solamente incluían los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, y abogados en ejercicio de su profesión. Por lo anterior, la Comisión reitera que, la Sala de Consulta aplicó la excepción de inconstitucionalidad frente a lo dispuesto, parcialmente, en los artículos 2 y 239 del Código General Disciplinario, y resolvió declarar la competencia de la Superintendencia mencionada.

Ahora bien, aterrizado lo anterior al caso que conoció la Comisión Seccional de Bogotá en esta ocasión, esta entidad consideró que, como la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza se desempenó como directora del Grupo de Intervención de la Superintendencia de Sociedades, y, en este sentido, fungía como funcionaria pública de dicha entidad, y, como la Constitución Política limitó las atribuciones de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y abogados en ejercicio de su profesión, no tenía competencia para conocer del presente asunto.

Finalmente, en los mismos términos de la decisión de la Sala de Consulta que citó la Comisión Seccional de Bogotá en el Auto del 31 de octubre de 2022, esa autoridad, en dicho pronunciamiento, resolvió lo siguiente: i) abstenerse de aplicar lo dispuesto en los artículos 2 y 239 del Código General Disciplinario; ii) devolver las diligencias a la 10 Samai, archivo «029AutoDeclaralaFaltadeCompetenciaProceso2022-01433.pdf», folios 1 a 3. 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conflicto de competencia 11001-03-06-000-2022- 00055-00.

(C.P. Ana María Charry Gaitán; Junio 2 de 2022). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Superintendencia de Sociedades, y iii) proponer, por anticipado, conflicto negativo de competencias administrativas, en el evento en que la Superintendencia no estuviera de acuerdo con las razones que señaló. 3. Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación fue vinculada al presente conflicto de competencias mediante Auto del 22 de febrero de 2023, a petición de la Superintendencia de Sociedades; sin embargo, no se pronunció sobre el asunto.

IV. CONSIDERACIONES 1.Competencia 1.1. Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios según la Ley 1952 de 2019 Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por una norma especial contenida en el artículo 99 de la Ley 1952 de 2019, que dispone: Artículo 99.

Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.

El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. No obstante, en el presente asunto no cabe aplicar esta disposición, debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, la Procuraduría General de la Nación, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá y la Superintendencia de Sociedades no tienen un superior común. 1.2.

Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 generales»12 se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa.

Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. [Se resalta] En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. [Se resalta].

Con base en el artículo 39 transcrito, y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación. La Superintendencia de Sociedades y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá han negado su competencia para conocer de la queja disciplinaria en contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza, directora de Intervención Judicial (Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros Especiales de la Superintendencia de 12 Ley 1437 de 2011.

Artículo 34. «PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Sociedades). La Procuraduría General de la Nación13, vinculada mediante Auto, guardó silencio sobre el asunto. ii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Como se evidencia en los antecedentes, este conflicto de competencias fue planteado entre tres autoridades del orden nacional: la Superintendencia de Sociedades, la Procuraduría General de la Nación, y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, autoridad del orden nacional desconcentrada territorialmente. iii) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta.

El conflicto versa sobre una actuación particular y concreta, consistente en la queja disciplinaria presentada en contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza, directora de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, por presuntas irregularidades en el proceso de toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la señora Teresa Hernández. 2.

Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»14. En consecuencia, el procedimiento consagrado en la norma citada para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. 13 Al respecto se debe precisar que la Ley 2094 de 2021, en su artículo 1°, otorgó funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación y replicó dicha función en los artículos 54, 73 y 74 (que modificaron los artículos 2°, 238ª, 265 de la Ley 1952 de 2019).

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, lo que efectúa la Sala con base en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4.

Problema jurídico y síntesis del conflicto En el presente caso, la Sala debe definir cuál es la autoridad competente para adelantar las actuaciones disciplinarias, a que hubiere lugar, como consecuencia de la queja disciplinaria presentada en contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza, directora de Intervención Judicial, adscrita a la Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros Especiales de la Superintendencia de Sociedades, por presuntas irregularidades en el proceso de toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la señora Teresa Hernández Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades negó su competencia por considerar que, al tratarse de un proceso de toma de posesión de bienes, como medida de intervención, de naturaleza jurisdiccional, cuyas decisiones son adoptadas por jueces de la república, la directora de intervencion judicial que se investiga cumplió funciones jurisdiccionales de manera transitoria.

En ese sentido la autoridad competente para investigarla sería la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, en los términos de los artículos 239 y 240 de la Ley 1952 de 2019. Por su parte, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá se limitó a rechazar su competencia sobre el asunto, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Política y la decisión de la Sala de Consulta con radicado 11001-03-06-000-2022-00055- 00.

En cuanto a la Procuraduría General de la Nación, vinculada al presente conflicto por medio de Auto, esta guardó silencio respecto de su competencia. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los siguientes temas: i) Las funciones disciplinarias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de las comisiones seccionales. ii) La competencia asignada por la Ley 1952 de 2019 a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y seccionales para investigar disciplinariamente a autoridades que administran justicia de manera excepcional. iii) La potestad disciplinaria de la administración - Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021. iv) Competencia de la Procuraduría General de la Nación en salvaguarda de las garantías de instrucción, juzgamiento y segunda instancia. v) El control disciplinario interno en la Superintendencia de Sociedades. vi) Caso concreto. 5.

Análisis de la normativa aplicable al conflicto planteado 5.1. Las funciones disciplinarias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de las comisiones seccionales. Reiteración15 Mediante la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 2 de 2015 se suprimió de manera tácita la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y en su lugar se creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con lo cual además se adoptó un nuevo modelo de disciplina en la Rama Judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-373 de 2016, declaró exequible el artículo 19 del acto legislativo en mención, el cual quedó incorporado a la Constitución Política como artículo 257A. Frente a lo anterior, la Sala, en el Concepto 2415 del 20 de agosto de 2019, señaló: […] la Sentencia C-373-16 declaró exequible el artículo 19 del AL 02/15, el cual quedó incorporado como artículo 257A de la Constitución Política.

De tal manera que, si bien operó la derogatoria tácita de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria como efecto del artículo 15 del AL 02/15, dicha sala debió continuar en ejercicio de la función disciplinaria hasta cuando, de acuerdo con el artículo 19 del mismo AL 02/15 -artículo 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Decisión del 30 de junio de 2022, rad. 11001 03 06 000 2022 00080 00. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 14 de junio de 2022, rad. 11001-03-06-000-2022-00069-00. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 2 de junio de 2022, rad. 11001-03-06-000-2022-00055-00. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 257A de la Constitución Política- sea integrada la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. [Se resalta].

En tal virtud, la entrada en funcionamiento del nuevo modelo institucional quedó sujeto a la designación y posesión de los magistrados que integrarían la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, lo cual ocurrió en diciembre de 2020, con la elección de los siete magistrados que la integran actualmente, quienes se posesionaron de sus cargos el 13 de enero del 2021.

Sobre las funciones asignadas a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el artículo 257A de la Carta Política, adicionado por el artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, dispone, en lo pertinente: Artículo 257A. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. […] La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados. […]. [Se resalta] Así las cosas, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial sustituyó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en cuanto al ejercicio de la función disciplinaria sobre los funcionarios judiciales y los abogados, en ejercicio de su profesión. Adicionalmente, la citada norma le asignó al nuevo órgano la función jurisdiccional disciplinaria respecto de los empleados de la Rama Judicial (quienes antes eran disciplinables por sus respectivos superiores jerárquicos, conforme al artículo 115 de la Ley 270 de 1996).

En consecuencia, en la actualidad y desde que empezó a operar (13 de enero de 2021), la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tiene la competencia exclusiva y excluyente para investigar y sancionar disciplinariamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, y a los abogados en ejercicio de su profesión. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la mayor parte de las disposiciones del Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019), el 29 de marzo de 202216, se procuró 16 Es importante aclarar que la entrada en vigencia del nuevo Código General Disciplinario no ocurre en un solo momento, sino de forma escalonada, al tenor de lo previsto en el artículo 265 ibidem, modificado por el artículo 73 de la Ley 2094, así: i) Las disposiciones que establecen la naturaleza jurisdiccional de la función disciplinaria de la Procuraduría entraron a regir el 30 de junio de 2021, según lo dispuesto por los artículos 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021; ii) el artículo 7 de dicha Ley, que modificó el 33 de la Ley 1952 (sobre la prescripción de la acción disciplinaria), entrará a regir 30 meses después de promulgada la Ley 2094 de 2021, es decir, el 29 de diciembre de 2023, y iii) las demás disposiciones del Código entraron a regir el 29 de marzo de 2022.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 ampliar la competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de sus respectivas comisiones seccionales, para investigar disciplinariamente a las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales de manera excepcional, ya sea permanente o transitoriamente, y los particulares que ejercen la función judicial de forma transitoria.

Así, el inciso quinto del artículo 2 de la Ley 1952 de 2019 establece lo siguiente: Artículo 2o (modificado por el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021). Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. […] A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal o permanente [Se resalta].

Por su parte, el artículo 239 de la mencionada ley reguló el alcance de la función jurisdiccional disciplinaria, de la siguiente forma: Artículo 239 (modificado por el artículo 61 de la Ley 2094 de 2021). Alcance de la función jurisdiccional disciplinaria. Mediante el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria, se tramitarán y resolverán los procesos que, por infracción al régimen disciplinario contenido en el presente estatuto, se adelanten contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley, y demás autoridades que administran justicia de manera excepcional, temporal o permanente, excepto quienes tengan fuero especial.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad de la Procuraduría General para conocer de los procesos disciplinarios contra sus propios servidores, sin excepción alguna, salvo el caso del Procurador General de la Nación. [Se resalta] A su turno, el artículo 240 dispuso lo siguiente en cuanto a la titularidad de la acción jurisdiccional disciplinaria:

ARTÍCULO 240. (Modificado por el artículo 62 de la Ley 2094 de 2021) Titularidad de la acción disciplinaria. La acción jurisdiccional corresponde al Estado y se ejerce por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. […]. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 5.2. La competencia asignada por la Ley 1952 de 2019 a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y seccionales para investigar disciplinariamente a autoridades que administran justicia de manera excepcional.

Reiteración17 En lo atinente a determinar qué autoridades administran justicia de manera excepcional, temporal o permanente, los incisos 3° y 4° del artículo 116 de la Constitución Política (modificado por los artículos 1 del Acto Legislativo 3 de 2002 y 26 del Acto Legislativo 2 de 2015) disponen: «[…] Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley».[Se resalta] En ese sentido, el carácter transitorio u ocasional, a que dicha disposición alude, es exigido por la Constitución Política (artículo 116)18 a los particulares que ejerzan la función jurisdiccional, pero no a las autoridades administrativas, a quienes solamente impone, como condiciones, que el ejercicio de tal función sea excepcional, y que no comprenda la instrucción y el juzgamiento de delitos.

La referida nota de excepcionalidad significa, por un lado, que la función judicial debe ser cumplida, de manera general y principal, por los funcionarios y órganos que integran la Rama Judicial; y por otro, que el objeto principal de las entidades y demás autoridades administrativas no puede consistir en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

En consecuencia, debe entenderse que las autoridades que administran justicia de manera excepcional son las autoridades administrativas a quienes la ley de manera excepcional les atribuyó funciones jurisdiccionales en materias precisas y determinadas. Mientras que quienes lo hacen de manera transitoria u ocasional, son los particulares investidos de tales funciones, como conciliadores, árbitros o jurados en juicios penales. 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 30 de junio de 2022, expediente núm. 11001-03-06-000-2022-00080-00;

Decisión del 14 de junio de 2022, expediente núm.11001-03-06-000- 2022-00069-00; Decisión del 2 de junio de 2022, expediente núm. 11001-03-06-000-2022-00055-00. 18 Los incisos 3° y 4° del artículo 116 de la Constitución Política (modificado por los artículos 1 del Acto Legislativo 3 de 2002 y 26 del Acto Legislativo 2 de 2015) disponen: « […] Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Así las cosas, conforme con el inciso quinto del artículo 2º y los artículos 239 y 240 de la Ley 1952 de 2019, modificados por la Ley 2094 de 2021, antes citados, podría señalarse que los procesos disciplinarios en contra de las autoridades que administren justicia de manera excepcional, (autoridades administrativas a las que se les ha atribuido funciones jurisdiccionales) deben ser adelantados en ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria, cuya titularidad corresponde a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales.

No obstante, se observa que las nuevas competencias disciplinarias asignadas por los artículos 2 y 239 de la Ley 1952 de 2019 a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales de disciplina judicial, frente a las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales de forma excepcional, ya sea de manera permanente o transitoria, resultan incompatibles con lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política, adicionado por el artículo 19 del Acto Legislativo de 2015.

Lo anterior por cuanto las citadas normas constitucionales establecen un mandato superior que determina, puntualmente, que dichas comisiones ejercerán la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y los abogados en ejercicio de su profesión, salvo que esa función se atribuya por ley a un Colegios de Abogados, y que, además, no faculta al Congreso de la República para atribuirle funciones adicionales a dichos organismos de la Rama Judicial.

Cabe recordar, como lo ha sostenido la Sala de Consulta y Servicio Civil, que el propósito del constituyente derivado, al adoptar, con el artículo 257A de la Carta, un nuevo modelo de disciplina judicial fue el de crear «un nuevo órgano autónomo dentro de la Rama Judicial encargado de la disciplina de los funcionarios y empleados judiciales y de los abogados, en aras de mejorar el servicio público de la justicia»19.

En ese sentido, y acorde con el artículo 4° de nuestra Constitución Política, según el cual «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales», no puede darse aplicación en el presente asunto20 al inciso quinto del artículo 2 y al artículo 239, ambos de la Ley 1952 de 2019, respecto de lo que disponen en materia de competencia para adelantar la investigación disciplinaria en contra de autoridades que administren justicia de manera excepcional (autoridades administrativas a las que se les ha atribuido funciones jurisdiccionales), pues se excede 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2378 del 18 de junio de 2018. 20 Decisiones que abordan la figura de la excepción de inconstitucionalidad: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 2 de junio de 2022, radicado núm. 11001-03-06-000-2022-00055-00 M.P. Ana María Charry Gaitán y decisión del 30 de junio de 2022, radicado núm. 11001 03 06 000 2022 00080 00 M.P. María del Pilar Bahamón Falla.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 el marco de competencia establecido por el artículo 257A para la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales. 5.3. La potestad disciplinaria de la administración. Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021. Reiteración21 La Sala ha sostenido que «la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que deben guiar la función administrativa»22.

La Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) en su artículo 23, dispuso que con el fin de salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, el sujeto disciplinable ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y acatará el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

En este contexto, se concibe, entonces, el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la Administración Pública, no solo para garantizar el buen nombre y la eficiencia de esta23, sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados24.

Como lo ha manifestado esta Sala en varias ocasiones, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige25, el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) El control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos y organismos del Estado, y (ii) El control externo, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley conceden a dichos órganos, o de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria que la misma Carta reconoce a la Procuraduría General26. 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 30 de junio de 2022, expediente núm. 11001-03-06-000-2022-00080-00;

Decisión del 14 de junio de 2022, expediente núm.11001-03-06-000- 2022-00069-00; Decisión del 2 de junio de 2022, expediente núm. 11001-03-06-000-2022-00055-00. 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1787 del 27 de octubre de 2006, y Decisión del 16 de mayo de 2018, expediente núm. 11001-03-06-000-2017-00200-00. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1787. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2046 del 3 de marzo de 2011. 25 Constitución Política.

Artículos 209 (Control Interno) y 277 (Procuraduría General de la Nación). 26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 16 de mayo de 2018 (radicado Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 En lo atinente al control disciplinario interno, el inciso cuarto del artículo 2° de la Ley 1952 de 2019 señala que corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias: ARTÍCULO 2o.

TITULARIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA, FUNCIONES JURISDICCIONALES27 DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN E INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. […] Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

En concordancia con lo anterior, el artículo 93 de la referida ley, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, dispuso lo siguiente, sobre el control disciplinario interno:

ARTÍCULO

93. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. [Se resalta] Por su parte, el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, al regular la competencia en razón del sujeto disciplinable, establece que la competencia para adelantar un proceso disciplinario en contra de un servidor público se encuentra en principio a cargo de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades a las que los disciplinables pertenecen o, en su defecto a los nominadores de estos.

Lo anterior, sin perjuicio del poder preferente que ostentan las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación. La norma en mención dispone:

ARTÍCULO

92. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a núm. 110010306000201700200 00). 27 La Ley 2094 de 2021, en su artículo 1°, otorgó funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación y replicó dicha función en los artículos 54, 73 y 74 (que modificaron los artículos 2°, 238ª, 265 de la Ley 1952 de 2019).

Sin embargo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-30-23 declaró inexequible las funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación que le había dado la referida norma (artículos 1, 54, 73 y 74), decisión que fue dada a conocer por medio del Comunicado 04 de la Corte Constitucional del 16 de febrero de 2023. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 sus servidores; salvo que la competencia esté asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación conocerá de la investigación y el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a los servidores públicos de elección popular y las de sus propios servidores.

El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el ARTÍCULO 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente de la Procuraduría General de la Nación y se determinara conforme a las reglas de competencia para los primeros. […].

En consecuencia, actualmente, las oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte. Esto sin perjuicio de aquellos casos en los que la Constitución Política o la ley hubieren asignado competencia en materia disciplinaria de manera exclusiva a las personerías, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o a la Procuraduría General de la Nación, o de aquellos eventos en los que esta última hubiere hecho ejercicio de su poder preferente.

Lo anterior, se debe a que la normativa vigente se basa, de manera preponderante, en un criterio orgánico referente a la vinculación o subordinación del empleado con la correspondiente entidad. Situación excepcional, por encontrarse regulado de esa manera, es la de los servidores públicos de elección popular y los particulares disciplinables, cuya investigación y juzgamiento son privativas de la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, en atención al mencionado criterio orgánico, la competencia para adelantar la investigación y juzgamiento de aquellos funcionarios que pertenezcan a entidades públicas a las que de manera excepcional se les ha atribuido funciones jurisdiccionales recae en la propia entidad, independientemente de que se trate de aquellos por intermedio de los cuales se ejerzan las funciones jurisdiccionales. 5.4.

Competencia de la Procuraduría General de la Nación en salvaguarda de las garantías de instrucción, juzgamiento y segunda instancia Sin perjuicio de lo expuesto en el anterior acápite, el Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019) establece una serie de eventos en los cuales la Procuraduría General de la Nación se encuentra en el deber de desplazar la competencia de las autoridades del Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 control disciplinario interno y asumir el asunto con el fin de adelantar las actuaciones disciplinarias pertinentes.

En primer lugar, resulta necesario señalar que el nuevo Código General Disciplinario introdujo cambios significativos en el proceso disciplinario, entre los que se destaca la separación del proceso entre una etapa de investigación y otra de juzgamiento, las cuales deben ser adelantadas por dos funcionarios diferentes. Así, el artículo 12 de dicho código dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 12. DEBIDO PROCESO. El disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente, quienes deberán actuar con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y dándole prevalencia a lo sustancial sobre lo formal.

En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento. Todo disciplinable tiene derecho a que el fallo sancionatorio sea revisado por una autoridad diferente, su trámite será el previsto en esta ley para el recurso de apelación. En el evento en que el primer fallo sancionatorio sea proferido por el Procurador General de la Nación, la doble conformidad será resuelta en la forma indicada en esta ley. [Se resalta] Como garantía del debido proceso disciplinario, el tercer inciso del artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, señaló que en aquellos eventos en los que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer, el conocimiento del asunto será de competencia de la Procuraduría General de la Nación:

ARTÍCULO

92. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. […]En el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable. Así las cosas, en aquellos casos en los que no se pueda garantizar que el disciplinable sea investigado y luego juzgado por un funcionario diferente, independiente, imparcial, autónomo y competente, el asunto recaerá en la Procuraduría General de la Nación. Adicionalmente, el artículo 93 de la Ley 1952 de 2019, establece que la Procuraduría General de la Nación será competente para conocer de la segunda instancia en procesos disciplinarios adelantados por entidades en las cuales no es posible garantizar la doble conformidad, aunque el jefe o director de la entidad conservará la competencia para ejecutar la sanción que la Procuraduría imponga.

ARTÍCULO

93. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. (Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021) Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. En aquellas entidades u organismos en donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias.

La segunda instancia seguirá la regla del inciso anterior, en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias. El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción. 5.5.

El control disciplinario interno en la Superintendencia de Sociedades La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales28.

El Gobierno nacional, mediante el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 16 del artículo 18929 de la Constitución Política, y con sujeción a los principios contenidos en el artículo 5430 de la Ley 489 de 1998, modificó la estructura de la Superintendencia de Sociedades, así como las funciones de sus dependencias, y creó, dentro de la estructura del despacho del superintendente, la Oficina de Control Disciplinario Interno, así: 28 Artículo 1 del Decreto 1736 de 2020. 29 «Artículo 189.

Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: // […] 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley». 30 «Artículo 54.

Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales: [ ]».

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 ARTÍCULO 6. Estructura. Para el desarrollo de sus funciones la Superintendencia de Sociedades tendrá la siguiente estructura: 1. Despacho del Superintendente de Sociedades; 1.4. Oficina de Control Disciplinario Interno; y […] 2. Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios; […]. [Se resalta].

Como se puede advertir, la Oficina de Control Disciplinario Interno es una dependencia adscrita al despacho del superintendente de sociedades. Según el artículo 12 del decreto citado, esta oficina tiene, entre otras funciones, las siguientes: 1. Ejercer en primera instancia el control disciplinario e instruir los procesos disciplinarios respecto de los servidores y ex servidores de la entidad, conforme a la ley disciplinaria vigente y demás normas que la modifiquen o adicionen; 2.

Gestionar, resolver en primera instancia los procesos disciplinarios respecto de aquellas conductas en que incurran los servidores y ex servidores de la Superintendencia. Por su parte, entre las funciones del despacho del superintendente de sociedades, se encuentra la siguiente: «[a]delantar y resolver en segunda instancia los procesos disciplinarios respecto de aquellas conductas en que incurran los servidores y ex servidores de la Superintendencia» (artículo 8, numeral 45)31.

Ahora bien, el superintendente de sociedades, en uso de sus atribuciones legales, reglamentarias y, en especial, de las conferidas por el decreto citado y la Ley 489 de 1998, expidió la Resolución Interna 100-00040 del 8 de enero de 202132, que fue modificada con posterioridad por la Resolución Interna 100-008991 del 26 de abril de 202233.

Lo anterior en atención a la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario). El artículo primero de la Resolución 100-008991, del 26 de abril de 2022, modificó el artículo 8 de la Resolución 100-000040 del 8 de enero de 2021, con el fin de establecer que la Oficina de Control Disciplinario Interno sería la encargada de dirigir y conocer en primera instancia la etapa de juzgamiento de la acción disciplinaria.

ARTÍCULO 8. Oficina de Control Disciplinario Interno. Además de las funciones asignadas en el artículo 12 del Decreto 1736 de 2020, la Oficina de Control Disciplinario 31 El artículo 8 del Decreto 1736 de 2020 fue modificado por el artículo 5 del Decreto 1380 de 2021. 32 «Por medio de la cual se asignan unas funciones y se definen los grupos internos de trabajo en la Superintendencia de Sociedades». 33 Por medio de la cual se modifica la Resolución 100-000040 del 8 de enero de 2021, se asignan unas funciones y se definen los grupos internos de trabajo en la Superintendencia de Sociedades.

Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Interno adscrita al Despacho del Superintendente de Sociedades, tendrá las siguientes funciones: 8.1. Dirigir y conocer en primera instancia la etapa de juzgamiento de la acción disciplinaria y aplicar el procedimiento con sujeción a las disposiciones, facultades y competencias establecidas en […].

Por su parte, el artículo segundo de la referida resolución adicionó el artículo «OCHO A» a la Resolución 100-000040, mediante el cual organizó el Grupo de Instrucción Disciplinaria, el cual se encuentra adscrito a la Oficina de Control Disciplinario interno. Este grupo tiene a su cargo adelantar la etapa de instrucción de los procesos disciplinarios que se encuentren en primera instancia, esto es, la indagación previa e investigación disciplinaria.

ARTÍCULO SEGUNDO. Adicionar el artículo OCHO A a la Resolución 100-000040 del 8 de enero de 2021, el cual quedará así:

ARTÍCULO OCHO A. Grupo de Instrucción Disciplinaria. El Grupo de Instrucción Disciplinaria estará adscrito a la Oficina de Control Disciplinario Interno y ejercerá las siguientes funciones: 8A.1 Evaluar los informes, noticias y quejas con contenido disciplinario; instruir y adelantar las etapas de indagación preliminar y la investigación disciplinaria en contra de servidores y ex servidores públicos de la Superintendencia de Sociedades y demás que sean de su competencia. 8A.2 Conocer, e instruir en primera instancia los procesos en etapa de indagación previa e investigación disciplinaria que deban tramitarse respecto de los servidores y ex servidores de la entidad, conforme a la ley disciplinaria vigente y demás normas que la modifiquen o adicionen; 8A.3 Proferir auto inhibitorio, de terminación y archivo definitivo de la actuación en etapa de instrucción; practicar pruebas en etapa distinta a la de descargos, y proferir auto de cargos o de citación a audiencia con sus correspondientes notificaciones y comunicaciones. 8A.4 Decretar y practicar las pruebas que sean requeridas dentro de los procesos disciplinarios en etapa de indagación previa e investigación, pudiendo comisionar para la práctica de las mismas. 8A.5 Conocer de los recursos interpuestos en etapa de indagación previa e investigación, de la acción disciplinaria, en atención a las disposiciones legales vigentes; […].

Ahora bien, aunque el mencionado Grupo de Instrucción Disciplinaria se encuentra adscrito a la oficina de control disciplinario, el parágrafo 1 del citado artículo señala que este gozará de independencia funcional respecto del jefe de dicha oficina. Así dispuso lo siguiente: Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 PARÁGRAFO 1.

El Grupo de Instrucción Disciplinaria gozará de independencia funcional respecto del Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno y sus funciones serán las acá asignadas por el Superintendente de Sociedades. La concertación de objetivos laborales, así como el proceso de evaluación y calificación del desempeño del funcionario que cumpla funciones como Coordinador del Grupo de Instrucción Disciplinaria y la concesión de permisos será gestionada por el Despacho del Superintendente de Sociedades, de acuerdo a la normatividad y procedimientos aplicables. 5.6.

Caso concreto Revisados los antecedentes normativos y los documentos que obran en el expediente, la Sala encuentra que la Superintendencia de Sociedades es competente para conocer y adelantar las actuaciones disciplinarias, a que hubiere lugar, con ocasión de la queja disciplinaria en contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza, directora de Intervención Judicial, adscrita a la Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros Especiales de esa entidad, por presuntas irregularidades en el proceso de toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la señora Hernández.

Lo anterior encuentra fundamento en los siguientes argumentos: i) En virtud del artículo 257A de la Constitución, las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y sus comisiones seccionales se limitan al ejercicio de la función disciplinaria (judicial) sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, así como sobre los abogados, en ejercicio de su profesión, salvo que, en relación con estos últimos, la ley atribuya esta función a un colegio de abogados. ii) Aunque el inciso quinto del artículo 2º y el artículo 239 de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) asignaron a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y sus respectivas comisiones seccionales competencia para investigar disciplinariamente a las autoridades que ejerzan funciones jurisdiccionales de manera excepcional, a juicio de la Sala, existe una clara y evidente incompatibilidad entre lo dispuesto por los citados artículos y el mandato superior, contenido en el artículo 257A.

Dicha incompatibilidad se debe a que el artículo constitucional 257A, al asignar funciones a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a sus comisiones seccionales, no facultó al Legislador para agregar nuevas funciones a dichas comisiones mediante normas de rango legal. Como consecuencia, se tiene que la competencia de dichos órganos de la Rama Judicial se restringe a la que la Constitución le hubiere asignado, sin que puedan ser agregadas otras funciones por vía legal. iii) El artículo 4° de la Constitución consagra el principio de prevalencia o supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico interno, Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 bajo el entendido de que la Carta Política es la norma básica y fundamental de todo el ordenamiento, sobre la cual se asienta la validez de las demás disposiciones, de las instituciones políticas y de las competencias de las entidades y los servidores.

En ese sentido, ante la imposibilidad de aplicar al mismo tiempo la norma constitucional y las disposiciones contenidas en el inciso quinto del artículo 2º y el artículo 239 de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), la Sala debe cumplir su deber de acatar, con preferencia, el mandato constitucional, e inaplicar, para resolver el presente asunto, las normas de inferior jerarquía que le resultan incompatibles. iv) Ahora bien, de acuerdo con la normativa vigente, las oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte.

Esto sin perjuicio de aquellos casos en los que la Constitución Política o la ley hubieren asignado competencia en materia disciplinaria de manera exclusiva a las personerías, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o a la Procuraduría General de la Nación, o de aquellos eventos en los que esta última hubiere hecho ejercicio de su poder preferente. v) Al respecto, el inciso cuarto del artículo 2° de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) señala que corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias.

En concordancia con lo anterior, el artículo 93 de la misma ley señala que toda entidad u organismo del Estado debe contar con una oficina de control interno que pueda conocer de los procesos disciplinarios en contra de sus servidores. vi) Por su parte, el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, al regular la competencia en razón del sujeto disciplinable, establece que la competencia para adelantar un proceso disciplinario en contra de un servidor público se encuentra, en principio, a cargo de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades a las que los disciplinables pertenecen o, en su defecto, a los nominadores de estos.

Lo anterior, sin perjuicio del poder preferente que ostentan las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación. vii) Las mencionadas normas permiten concluir que no existe un tratamiento excepcional o diferenciado para aquellos funcionarios de entidades u organismos de la Rama Ejecutiva del poder público que ejercen funciones jurisdiccionales de manera excepcional, sea de forma permanente o transitoria.

En tales eventos, el competente seguirá siendo la oficina de control interno de la respectiva entidad de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 la que formen parte los disciplinables. Esto sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. viii) Sin embargo, es válido mencionar que hay eventos en los que la Procuraduría General de la Nación debe desplazar la competencia que puedan tener las autoridades disciplinarias al interior de una entidad.

Al respecto, de acuerdo con los artículos 92 y 93 de Ley 1952 de 2019, la Procuraduría está necesariamente llamada conocer del asunto cuando no se puedan satisfacer las garantías de instrucción y juzgamiento o en el caso en que no fuere posible garantizar la segunda instancia. ix) En el presente caso, dichas situaciones no se presentan, pues la Superintendencia de Sociedades garantiza la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento, al igual que la independencia de las autoridades que adelantan tales etapas procesales.

Lo anterior de conformidad con los artículos 2 y 3 de la Resolución Interna 100-008991 del 26 de abril de 2022, que modificó la Resolución Interna 100-00040 del 8 de enero de 2021. x) Así las cosas, dado que en el caso que nos ocupa la Procuraduría General de la Nación no ha hecho ejercicio de su poder preferente y que la estructura de control disciplinario interno de la Superintendencia de Sociedades permite satisfacer las garantías de instrucción y juzgamiento, así como la de segunda instancia, la Superintendencia es competente para conocer del presente asunto.

Por lo anterior, la Sala remitirá el expediente a la Superintendencia de Sociedades. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: NO APLICAR, parcialmente, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4º CP), lo dispuesto en los artículos 2 y 239 del Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021), en relación con la competencia asignada a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a sus comisiones seccionales para investigar disciplinariamente a las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR COMPETENTE a la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Instrucción Disciplinaria) para conocer y adelantar las actuaciones disciplinarias, a que hubiere lugar, con ocasión de la queja disciplinaria en contra de la señora Deyanira del Pilar Ospina Ariza, directora de Intervención Judicial, adscrita a la Delegatura de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00291-00 Intervención y Asuntos Financieros Especiales de esa entidad, por presuntas irregularidades en el proceso de toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la señora Hernández.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Instrucción Disciplinaria)

CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Instrucción Disciplinaria), a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, a la Procuraduría General de la Nación y a los particulares interesados.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: ADVERTIR que los términos legales se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado Consejera de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.