Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José de Jesús Corzo Veloza Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y otro Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Retiro del servicio activo de la Policía Nacional por la causal denominada llamamiento a calificar servicios. No se configura el defecto sustantivo alegado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor José Jesús Corzo Veloza, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra las providencias del 16 de agosto de 2022 y del 1.º de marzo de 2023, proferidas por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, respectivamente. 1.2.
Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza PRIMERO: Mediante la acción que interpongo [persigo] que esa […] corporación [tutele los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso], consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política […], los cuales fueron violados por el [Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D. C.] y el [Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección «C»], por las sentencias del 16 de agosto de 2022 y 1º de marzo de 2023, primera y segunda instancia respectivamente, proferidas dentro del medio de [control de nulidad y restablecimiento del derecho] radicada bajo el No. 11001-33-35-012- 2020-00169-01 […] promovida en contra de la [Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional], en donde negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que las sentencias cuestionadas al negar las pretensiones de la demanda desconocieron los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso […] por constituir un defecto sustantivo o material.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior, [pretendo] que esa [honorable corporación] revoque o nulite las sentencias de primera y segunda instancia proferidas el 16 de agosto de 2022 y 1 de marzo de 2023, por parte del Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda – Subsección «C», respectivamente […] en donde negaron las pretensiones de la demanda y en su lugar se ordene al fallador de segunda instancia se [accedan a las pretensiones de la demanda]. 1.3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señala los siguientes: i) El 8 de octubre del 2019, fue notificado de la Resolución 5409 del 27 de septiembre de 2019, a través de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional con fundamento en la causal denominada llamamiento a calificar servicios.
Para ese momento tenía el grado de teniente coronel y reunía todos los requisitos para ser convocado al curso de ascenso. ii) Sin que existiera prueba alguna, cuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional estudiaba las hojas de vida de quienes cumplían con el perfil para ser citados a curso, uno de sus integrantes adujo que no debía ser tenido en cuenta, debido a que en su contra había una investigación penal, razón por la cual fue llamado a calificar servicios. iii) Por lo anterior impetró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió al Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá bajo el radicado 11001 33 35 012 2020 00169 00, despacho que dictó sentencia el 16 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza de agosto de 2022, negando las súplicas de la demanda. iv) Interpuesto el recurso de apelación contra esa providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, emitió fallo el 1.º de marzo de 2023, confirmando en su integridad la providencia de primera instancia. 1.4.
Fundamentos jurídicos El accionante alega que con las decisiones objeto de censura se vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y se incurre en un defecto sustantivo, por los siguientes motivos: i) La Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-053 de 2015, unificó la jurisprudencia en materia de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, en el sentido de que deben cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, lo que permite la concordancia y coherencia entre lo facultativo y la finalidad perseguida por la institución. ii) Contrario a lo señalado en la sentencia el acto debe estar precedido de un trámite administrativo, lo que desdibuja la facultad discrecional, el procedimiento es la selección a un concurso previo y, según la máxima autoridad en lo constitucional la obligación de confrontar la hoja de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no razones para la desvinculación. iii) Resulta flagrante la violación al derecho de defensa y al debido proceso, toda vez que el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) exige que, para la adopción de las decisiones en sede administrativa, se debe motivar el acto, así sea de forma sumaria, cuando puede afectar a un particular. iv) Como precedente judicial vertical se invocan como materia de sustento las sentencias del Consejo de Estado dictadas en los procesos con radicaciones 25000 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza 23 25 000 2001 02066 01, del 26 de enero de 2006; 25000 23 25 000 2000 06730 01, del 1.º de junio de 2006; 25000 23 25 000 2000 04814 01, del 3 de agosto de 2006; 25000 23 25 000 1999 06200 01, del 8 de abril de 2010; 05001 23 31 000 1999 00617 01, del 22 de octubre de 2009 y 25000 23 25 000 2002 08883 01, del 21 de mayo de 2009, en las cuales se estudió la hoja de vida de los accionantes en los años inmediatamente anteriores a la decisión tomada por el Gobierno nacional, en las que se determinó que la discrecionalidad no se debe confundir con la arbitrariedad. v) En ese sentido, la determinación debe inspirarse en razones del servicio, esto es, de conveniencia o necesidad institucional y no personal, cuyo análisis se ha confiado por la ley, y en ese caso, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional al momento de emitir su recomendación debe atender criterios de prudencia, justicia y equidad, en orden a obtener el fin establecido por la norma, es decir, contar con un personal que por sus valores de disciplina, moralidad y eficiencia se ajuste a los fines institucionales y no con fundamento en circunstancias que no se han previsto como causal de retiro proceder de manera arbitraria a desvincularlo a través de la Resolución 5409 del 27 de septiembre de 2019. vi) La entidad demandada lo llamó a calificar servicios, olvidando que para 2019, cumplía con los requisitos legales para ser convocado a curso de ascenso; pese a que se hallaba en idénticas condiciones a los que si lo fueron.
En su caso, el brigadier general Silverio Ernesto Suárez Hernández, quien para la época se desempeñaba como secretario de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, le manifestó que ello se debía a una investigación penal que cursaba en su contra. vii) Así las cosas, la decisión que se adoptó y se plasmó en los actos administrativos —imposibilidad de ascenso a un grado superior y su retiro de la institución por llamamiento a calificar servicios—, no es proporcional a los hechos que se encuentran probados en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, demostró que prestó un excelente servicio a lo largo de su carrera policial. 1.5.
Actuación procesal 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza Por medio de proveído del 5 de julio de 2023, se requirió al abogado Silvio San Martín Quiñones Ramos para que aportara poder con el lleno de los requisitos legales.1 El 11 de julio de 2023, se allegó memorial de subsanación de la demanda.
La acción de tutela se admitió mediante auto del 28 de julio de 2023, que ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) y a todas las personas que intervinieron dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 012 2020 00169 00 [01], como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. El magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel se opone a los argumentos planteados en la demanda y solicita denegar el amparo, por las siguientes razones: i) En la sentencia proferida el 1.º de marzo de 2023, no se incurrió en violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la estabilidad laboral invocados por el señor José Jesús Corzo Veloza, tampoco se configuró un defecto sustantivo o material, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde según el material probatorio recaudado, como es el criterio trazado y los precedentes judiciales de las altas cortes sobre la materia. ii) La decisión referida se dictó con prevalencia de la sana crítica y la buena fe, 1 «constituido, bien sea: a) mediante presentación personal o, en su lugar, b) acogiéndose íntegramente a la Ley 2213 de 2022, aportando la prueba de otorgamiento a través de mensaje de datos (a modo de ejemplo, con la captura de pantalla del envío […] desde el correo electrónico del accionante, etc.).
Además, para este último supuesto, el poder contendrá el correo electrónico del apoderado, que deberá coincidir con el consignado en el Registro Nacional de Abogados» 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza después de surtida la instancia, en la que se garantizó la igualdad e imparcialidad de las partes en contienda y, en ella, se encuentran consignados ampliamente los motivos para negar las pretensiones incoadas, como lo resolvió el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogota D. C. iii) Sobre el particular, se destaca que el panorama jurisprudencial sobre el tema prevé que el llamado al curso de ascenso a coronel comporta el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento legalmente establecido para el ascenso de oficiales en servicio activo, que satisfacen los requisitos del Decreto 1791 de 2000 y las vacantes existentes, dentro de la planta de personal de la institución policial. iv) Así las cosas, no se reúnen los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para que proceda la tutela contra providencias judiciales, sino que, por el contrario, lo que pretende el accionante es que se abra paso a una tercera instancia, para efectos de que se valoren nuevamente los medios probatorios allegados.
Además, como lo señala el Consejo de Estado la solicitud de amparo es improcedente cuando se trata de dirimir discrepancias sobre interpretación y aplicación normativa. 1.6.2. Del Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. La juez Yolanda Velasco Gutiérrez rinde informe en los siguientes términos: i) La presente acción de tutela no está llamada a prosperar, comoquiera que el accionante no demuestra que se incurrió en el defecto sustantivo alegado, esto es, por el presunto desconocimiento de la regla jurisprudencial contenida en la Sentencia SU- 053 de 2015, según la cual «se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos». ii) Al respecto, se tiene que la decisión invocada no constituye precedente para el caso del actor, porque en ella se hizo mención a la causal de retiro de miembros de la Policía Nacional denominada «por voluntad del Gobierno nacional», mientras que la aplicada para su desvinculación fue la de llamamiento a calificar servicios, que no se 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza erige como deshonrosa, sino que obedece a la renovación de los altos mandos policiales y la adquisición del derecho pensional que les asiste a los miembros de esa institución. iii) Frente a los argumentos que sirven de sustento a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho se efectuó el correspondiente análisis, debate y resolución. Además, de la lectura detenida del libelo introductorio se advierte que se persigue reabrir la controversia judicial que se surtió ante esta jurisdicción, en sus dos instancias, respecto a las razones que llevaron a la Policía Nacional de Colombia a retirar del servicio activo al señor Corzo Veloza. iv) En esa medida, las prerrogativas constitucionales aducidas por el accionante se garantizaron; por consiguiente, se deben denegar las súplicas de la solicitud de amparo. 1.6.3.
De la Procuraduría General de la Nación. El procurador 127 judicial II para asuntos administrativos, Franky Urrego Ortiz pide se deniegue la tutela, porque no se acreditó la configuración del defecto sustantivo aducido ni la lesión al derecho a la igualdad de trato jurídico del accionante, al efecto expone lo siguiente: i) Sobre la inexistencia del defecto sustantivo basta afirmar que la sentencia del 1.º de marzo de 2023, siguió la regla jurisprudencial vigente para resolver el problema jurídico, diferente es que lo considerado por el Tribunal haya sido adverso a los intereses del accionante, circunstancias que no configuran una violación al debido proceso. ii) En el escrito de tutela no se acreditó la vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que para ello la parte actora debió demostrar que el Tribunal en un asunto idéntico anuló el acto de llamamiento a calificar servicios de un oficial de la Policía Nacional, mientras que en su caso no ocurrió así. iii) En contraste el interesado trajo a colación un fallo de tutela dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se ampararon los derechos al debido 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza proceso y a la igualdad de la autoridad pública que emitió el acto de retiro, esto es, la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional). 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada» y conforme al inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,2 que dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor José Jesús Corzo Veloza contra la providencia del 1.º de marzo de 2023, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 012 2020 00169 01. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un 2 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005,4 donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado 3T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,5 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,6 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza establecer lo siguiente: 2.4.1.
El 16 de julio de 2020, el señor José Jesús Corzo Veloza, por medio de apoderado, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) para que se declarara nula la Resolución 5409 del 27 de septiembre de 2019, por medio de la cual fue retirado del servicio activo.7 2.4.2.
El 16 de agosto de 2022, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, dictó sentencia dentro del proceso con radicación 11001 33 35 012 2020 00169 00, en la que dispuso lo siguiente:8 PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: No hay lugar a liquidación de remanentes. […] 2.4.3. El 1.º de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al desatar el recurso de apelación formulado por el accionante contra la decisión anterior, resolvió lo siguiente:9 PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor José Jesús Corzo Veloza, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. […] 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 7 Índice 21, del expediente electrónico. 8 Índice 21, del expediente electrónico. 9 Índice 21, del expediente electrónico. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza 2.5.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia 2.5.1.1.
El asunto en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate planteado por el accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.5.1.2. En el presente caso se «cumple con el requisito de subsidiariedad» en cuanto se censura la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión propuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 012 2020 00169 01. 2.5.1.3.
Se «cumple con el requisito de inmediatez», porque la decisión objeto de reproche constitucional data del 1.º de marzo de 2023, se notificó electrónicamente a las partes el 2 de marzo de 2023,10 quedó ejecutoriada el 9 de marzo de 2023 y la presente acción de tutela se radicó en la ventanilla virtual de esta corporación el 28 de junio de 2023,11 es decir, dentro del término de los seis meses que señaló el Consejo de Estado como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.
En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la sentencia del 1.º de marzo de 10 Índice 21, del expediente electrónico. 11 Índice 2, del expediente electrónico. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza 2023, que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.12 2.5.2.2.
El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desacata aquella sentencia o 12 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico similar o de una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son análogos o plantean un punto de derecho idéntico al que se debe resolver posteriormente.13 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en los que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o en el marco constitucional.14 Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,15 y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.16 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas 13 Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 14 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 15 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 16 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza constituyan precedentes y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».17 De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y a la buena fe.18 2.5.3.
Los defectos alegados Advierte la Sala que, no obstante, el señor José Jesús Corzo Veloza formula censuras contra el fallo de primera instancia, el estudio del asunto se centrará en las objeciones que plantea contra la sentencia del 1.º de marzo de 2023, que decidió el recurso de apelación que puso fin al proceso que promovió para que se declarara nula la Resolución 5409 del 27 de septiembre de 2019, por medio de la cual se ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional.
En ese contexto la parte actora somete lo resuelto en sede ordinaria, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso e incurrió en defecto 17 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 18 Corte Constitucional.
Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza sustantivo y desconocimiento del precedente judicial contenido en la Sentencia SU- 053 de 2015, dictada por la Corte Constitucional. El Tribunal en la providencia objeto de reproche estableció como marco normativo para examinar el asunto puesto a su consideración en virtud de la apelación formulada contra el fallo del 16 de agosto de 2022, que denegó las pretensiones de la demanda, el siguiente: El retiro del servicio activo del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, se estableció en el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000, y la causal denominada llamamiento a calificar servicios, se encontraba prevista en los artículos 55 numeral 2 y 57 de la disposición Ibidem que disponían lo siguiente: […] Es de anotar que el Decreto 1791 de 2000, fue expedido por el [p]residente de la República en uso de facultades extraordinarias, conferidas por la Ley 578 de 2000, no obstante, en la norma Ibidem no se otorgó la facultad de regular los aspectos concernientes al retiro de Oficiales y Suboficiales y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y en consecuencia, los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-253 de marzo 25 de 2003.
Por consiguiente, se expidió la Ley 857 de 2003, en cuyo articulado se estableció — además de las causales fijadas en el Decreto 1791 de 2000 — que el retiro de Oficiales, Suboficiales y personal del Nivel Ejecutivo se daría por llamamiento a calificar servicios, por incapacidad académica y por voluntad del Gobierno Nacional. La norma en cita prescribió lo siguiente: ARTÍCULO 1o.
RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza ARTÍCULO 2o.
CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. (…) ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.”.
(Subraya fuera de texto original) El Tribunal en consideración a lo anterior, señaló que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se aplica según lo dispuesto en el artículo 3.º de la Ley 857 de 2003 cuando se trata de oficiales y suboficiales y con observancia de lo establecido en el Decreto 1791 de 2000, artículos 55, numeral 2 y 57, en concordancia con la norma ibidem, para el personal perteneciente al nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional.
Igualmente, y con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado indicó que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios constituye un instrumento importante para la institución castrense que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica y la estructura piramidal de la Policía Nacional, entonces, supone el ascenso de algunos miembros y la separación de otros, sin que instituya una sanción o trato degradante.
Al respecto destacó lo siguiente: […] En efecto, la Alta Corporación ha manifestado que «el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades».
La Máxima Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares disfruten de la asignación de retiro19. Ahora bien, respecto de la motivación del acto por el cual se efectúa el llamamiento a calificar servicios ha indicado que esta se define en la ley, de modo que no es necesario que el acto administrativo exprese motivos 19 «Ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicado No. 41001-23- 31- 000-2003-00401-01- Número interno: 1129-2014. Actor: Jaime Marino Villamizar Carrillo, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional». 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza adicionales. En ese sentido, estimó el Tribunal que no se requiere motivación expresa del acto que ordena la desvinculación por la referida causal, ya que se presume expedido con el fin de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio, cuando se tiene concepto de la Junta Asesora en el caso de los oficiales y le otorga el derecho a asignación de retiro, por tanto, no amerita una sustentación que exceda la preestablecida por la ley ni se impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad en estricto sentido.
Así mismo, la autoridad accionada citó los pronunciamientos de la Corte Constitucional plasmados en las sentencias T-1168 de 2008, T-638 de 2012, en las que se indicó lo siguiente: […] que en materia de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de los Miembros de la Fuerza Pública no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación se entiende presente siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la ley, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
El Máximo Tribunal Constitucional a través de la sentencia SU 091 de 2016[…] y con reiteración en la sentencia SU-217 de 2016[…], unificó los criterios que repetidamente venían siendo aplicados en casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios y en ésta última providencia la Alta Corte indicó: […] Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado las características principales de esta figura.
Por ejemplo, la sentencia C-072 de 1996, que en su momento analizó las normas vigentes sobre las formas de retiro en la Policía Nacional señaló que el llamamiento a calificar servicios, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección Nacional, se caracteriza por los siguientes elementos, a saber: (i) no consagra el retiro forzoso ni permanente del oficial por el simple hecho de cumplir cierto número de años en la institución, toda vez que esta figura implica el ejercicio de una facultad discrecional que, aunque conduce al cese de las funciones del oficial, no significa una sanción, despido o exclusión deshonrosa;
(ii) es un valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica de la Fuerza Pública que busca permitir el ascenso y la promoción continua, lo cual no es otra cosa que la normal renovación del personal en los cuerpos armados y la manera corriente de culminar una carrera en la misma; y (iii) el llamamiento hace parte de las atribuciones inherentes al ejercicio del poder de mando y conducción, en la medida en que las autoridades militares y policiales deben disponer de los poderes para 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza sustituir eficazmente, en la medida de las necesidades y conveniencias, los mandos superiores y medios de la institución, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional. 16.
Ahora bien, por un periodo de tiempo, no existió una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, especialmente porque la misma se confundía con el retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno sobre el cual, claramente y de manera reiterada, se ha impuesto una carga de motivación expresa. […] 18.
Asimismo, en esa oportunidad la Sala Plena confirmó que la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes.
Por eso, el precedente fijado es explícito al indicar que: «Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal». 19.
No obstante lo anterior, el precedente fijado por la Corporación no desconoce que los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta manera, la Corte manifestó que los jueces administrativos en estos casos, no solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder ([comoquiera] que se busca evitar que la misma sea utilizada para desconocer los derechos fundamentales de los oficiales).
(…) […] Con fundamento en esas consideraciones, en la sentencia acusada se concluyó que en el proceso se acreditó debidamente que i) hubo concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional que recomendó su retiro y ii) que el accionante cumplía con los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, por ello resultaba forzoso declarar que la Resolución 5409 del 27 de septiembre de 2019, se encontraba ajustada a derecho. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza Sin embargo, estimó que, dado que la jurisprudencia advierte que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no puede emplearse como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder, era necesario examinar los argumentos del recurrente expuestos en la demanda que se orientaban a la ausencia de motivos reales para no permitirle el ascenso y su consecuencia inmediata, esto es, el retiro del servicio.
Sobre el particular efectuó el siguiente análisis: Ahora bien, la parte actora tanto en los hechos de la demanda como los argumentos planteados en el trámite del proceso, infiere que debido a la conversación que tuvo el actor con el Brigadier General Silverio Ernesto Suárez Hernández, tuvo conocimiento que la ausencia de su nombre para ser llamado a curso de ascenso, era producto de una investigación penal que cursaba en su contra.
Asimismo, la referida información fue puesta en conocimiento del entonces Director de inteligencia Brigadier General Jesús Alejandro Barrera Peña, oficial que hacía parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Al respecto, en la oportunidad procesal correspondiente ante el a quo, el Mayor General Jesús Alejandro Barrera Peña, resolvió el cuestionamiento elevado por la parte actora, donde indicó en síntesis que: (i) Por la condición de Director de Inteligencia Policial, hizo parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional de fecha 2 de septiembre de 2019.
(ii) Por la fecha de la junta no recuerda lo sucedido en ella. (iii) Conoce al Teniente Coronel ® José Jesús Corzo Veloza hace aproximadamente 24 años por razones del servicio, sin detallar el motivo. (iv) No recuerda los motivos por la falta de llamamiento a ascenso del actor Según lo plasmado, los argumentos del demandante relacionadas con la iniciativa de ese cuerpo colegiado de no llamar(sic) a ascenso al grado inmediatamente superior, no tienen sustento probatorio y se podría indicar que son simples afirmaciones que no dan certeza al operador judicial de una causa o motivo contraria a la ley, que conllevó al actor a continuar en el Grado de Teniente Coronel y su posterior llamado a calificar servicios.
De otro lado, como dejó constancia la Juez conductora, dentro de la audiencia de 26 de julio de 2022[…], el Brigadier General Silverio Ernesto Suárez Hernández se abstuvo de rendir el informe solicitado, a lo cual teniendo en cuenta que la apoderada sustituta del extremo activo de la litis desistió de la práctica de dicha prueba, el a quo no insistió en la recaudación del informe.
Así las cosas, debe advertir la Sala de decisión, que con material probatorio pertinente y conducente, se podría realizar un test de proporcionalidad entre lo alegado en el transcurso del proceso y lo documentado en el acto demandado, pero ello, según las probanzas no es posible, de un lado por la falta de elementos aportados por las partes y de otro por el desistimiento de las pruebas decretadas. 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza En atención a lo expuesto, el Tribunal decidió que de los argumentos de inconformidad del apelante, no se determinaba con certeza absoluta que hubiera «sufrido de persecución que derivara en el no llamado a ascender y el posterior retiro por llamamiento a calificar servicios, es decir, los hechos narrados no dan fe de que los altos mandos hayan usado su posición y jerarquía en la institución para impedir el ascenso del demandante por razones distintas a [la] realidad, solo existe una manifestación que supone unas consecuencias que no tienen soporte probatorio» y, por ello, como no se acreditó la violación de las normas superiores ni probados los cargos de nulidad que le endilgó al acto acusado procedió a confirmar el fallo del 16 de agosto de 2022, proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda.
En ese sentido, considera la Sala que la providencia que profirió el Tribunal se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas legales y los criterios jurisprudenciales en relación con el retiro del servicio por la causal llamamiento a calificar servicios, lo cual, en modo alguno, constituye transgresión de sus garantías fundamentales, sino que corresponde a las atribuciones de autonomía e independencia de las que está investido el juez de la causa y que en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.
Y es que el fallador constitucional no puede tomar posición en juicios de interpretación, pues ello compete estrictamente al juez natural. El oficio del juez de tutela, cuando se trata de providencias judiciales, es revisar que la decisión no sea manifiestamente arbitraria y desproporcionada. En el asunto sometido a examen se tiene que el Tribunal expresó las razones por las cuales consideró que lo resuelto en el acto enjuiciado se ajusta a la normativa que gobierna lo referente a la desvinculación de los oficiales de la Policía Nacional y, por consiguiente, se debía confirmar la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.
Así las cosas, La Sala estima que la providencia emitida por la autoridad accionada no se avizora una actuación constitutiva de vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte accionante. 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03496 00 Demandante: José Jesús Corzo Veloza 3. Conclusión La Sala concluye que en la providencia del 1.º de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó el fallo del 16 de agosto de 2022 dictado por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, no se incurrió en los defectos aducidos por el accionante.
En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita el señor José Jesús Corzo Veloza. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo que solicita el señor José Jesús Corzo Veloza, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAM