Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero del dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 52001-23-33-000-2022-00010-02 Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Acto electoral de Irma Janeth Mallama Narváez como contralora departamental de Nariño para el período 2022- 2025.
Temas: Alcance del medio de control de nulidad electoral. Imposibilidad de conocer asuntos de naturaleza contractual. Cambios o inclusión de nuevas etapas no señaladas en el acto de convocatoria para la elección del contralor departamental. Fecha para la elección de los contralores territoriales. Improcedencia de aplicar el criterio fijado en la Ley 1904 del 2018.
Trámite de recusaciones. Falta de prueba sobre efectiva y oportuna presentación de la recusación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sección Quinta del Consejo de Estado a dictar fallo de segunda instancia en el medio de control de la referencia, resolviendo el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia del 24 de octubre del 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. La ciudadana María Vicenta Bravo Caicedo, actuando a través de apoderado judicial1 y en su condición de coordinadora del comité de veeduría ciudadana denominado “POR LA TRANSPARENCIA EN LA ELECCIÓN DE LOS CONTRALORES DE NARIÑO”, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en el cual elevó las siguientes pretensiones: 1 Señor Francisco Javier Fajardo Angarita, identificado con la cédula 12.752.809 y portador de la tarjeta profesional No. 141.977 del Consejo Superior de la Judicatura.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “PRIMERA: Se declare nulo el acto de elección contenido en el acta de la vigésima octava sesión ordinaria de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO de fecha 29 de noviembre del 2021, o de la que corresponda, a través del cual la mentada corporación eligió como Contralora Departamental de Nariño, para el período 2022-2025, a la señora IRMA JANETH MALLAMA NARVÁEZ, elección que se dio en audiencia pública transmitida en vivo por la plataforma Facebook.
SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No. 180 de 27 de agosto del 2021, “por medio del cual se da avisto público para la elección del Contralor (a) Departamental de Nariño 2022-2025 a través de Convocatoria 001 de 2021”, por parte de la MESA DIRECTIVA de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. TERCERA: Se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No. 0174 de 9 de agosto del 2021, “por medio del cual se justifica la celebración de un contrato de prestación de servicios” por la MESA DIRECTIVA de la ASAMBLEA DEPARAMENTAL DE NARIÑO. CUARTA: Se declare la nulidad del CONTRATO No. 2021-043 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES, suscrito entre DAVID MORA PINZA en calidad de presidente y Representante Legal de la Asamblea Departamental de Nariño y EDUARDO ALFONSO CRISSIEN BORREO como representante de la CORPORACIÒN UNIVERSIDAD DE LA COSTA -CUC-.
QUINTA: Que se hagan las demás declaraciones y condenas a que haya lugar, conforme lo señala la ley y las especiales circunstancias de este tipo de procesos. En el evento en que los hechos aquí relatados y las pruebas allegadas exijan disponer de decisiones oficiosas, principales, concurrentes, accesorias, conexas o subordinadas a las pretensiones de la demanda, solicito respetuosamente se sirva proveer en el efecto.” 1.1.2.
Hechos y omisiones fundamento del medio de control 2. La parte demandante en su escrito agrupó los hechos relevantes de la siguiente manera: 1.1.2.1. Relativos a la etapa de contratación de la institución de educación superior encargada de acompañar el proceso de elección del contralor departamental de Nariño para el período 2022 – 2025. 3.
Relató que el 9 de agosto del 2021, mediante la Resolución No. 174, la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Nariño presentó las razones para contratar directamente la prestación de servicios profesionales de la Corporación Universidad de la Costa para acompañar el proceso de elección del contralor de dicho ente territorial, acto administrativo que fue publicado en la plataforma web de la duma y no en el SECOP. 4.
Precisó que conforme lo anterior, el órgano elector no contempló la realización del concurso de méritos o licitación pública como modalidad de contratación de la referida institución universitaria. Adicionalmente, precisó que los documentos de dicho proceso contractual fueron publicados de forma tardía hasta el 25 y 26 de agosto. 5.
Indicó que el 26 de agosto se suscribió el contrato de prestación de servicios No. 2021-043 con la Corporación Universidad de la Costa. Manifestó que a pesar de lo Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuesto en la Resolución 174 del 2021, en la cual se señaló que se llevó a cabo un “análisis del sector” para efectos de la firma del referido negocio jurídico, lo cierto es que se desconoce la fecha y el método utilizado para ello, por lo que no son claros los parámetros objetivos de selección del contratista. 6.
Expuso que la misma resolución antes citada, señala que se remitieron 73 invitaciones a distintas universidades para que presentaran las correspondientes propuestas económicas para la celebración del contrato; sin embargo, en los documentos publicados en el SECOP, no se observa la constancia de ello respecto de algunos centros educativos.
Arguyó, igualmente, que la invitación es “ininteligible”, dado que no da cuenta de las razones y la necesidad de los servicios requeridos, no informó sobre la modalidad de selección, el presupuesto a ejecutar ni la forma de evaluación de las propuestas, entre otros aspectos. 7. En síntesis, señaló que no sólo se presentó un incumplimiento del deber de publicidad de los documentos de la etapa precontractual, sino que de manera general se evidencia una transgresión de las normas que rigen la selección objetiva de contratistas por parte de una entidad pública, en la medida en que no se conocieron los estudios previos, parámetros de calificación de las propuestas, causales de rechazo, y demás elementos que así lo indiquen. 8.
Manifestó que la señora María Vicenta Bravo Caicedo, mediante escrito del 13 de agosto del 2021, solicitó la revocatoria directa de la Resolución 174 con fundamento en todas las irregularidades antes expuestas, petición que fue atendida mediante Resolución 178 del 2021, con argumentos “contrarios a la verdad y al derecho que denotan las innumerables imprecisiones y desafueros en las decisiones adoptadas dentro del proceso de contratación con la CUC”. 9.
Alegó que la Resolución 174 del 2021 dispone que el contrato de prestación de servicios con la CUC fue suscrito con fundamento en las facultades otorgadas al presidente de la mesa directiva por la ordenanza 026 del 2020, más de la misma no es posible evidenciar dicha situación. 10. Relató que, de conformidad con los estatutos de la Corporación Universidad de la Costa, aquella limita sus actividades a la consultoría, razón por la cual no contaba con la capacidad para suscribir el contrato de prestación de servicios con la Asamblea Departamental de Nariño, en la medida en que existe una diferencia que impide asimilar las dos actividades.
Conforme con ello, predicó que el contrato se encuentra afectado de nulidad absoluta, la cual puede ser declarada, incluso, de oficio. 1.1.2.2. Relativos a la etapa de convocatoria previa a la elección del contralor departamental de Nariño. 11. El 27 de agosto del 2021, se publicó en la página web del órgano de elección la Resolución 180, por medio de la cual se dio aviso público de la convocatoria Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondiente para elegir al responsable del ente fiscal a nivel departamental.
Relató la parte demandante que dicho acto sólo tuvo como medio de difusión la referida sede virtual, cuando era obligación de la entidad publicarlo en medios de comunicación masiva como radio, presa o televisión. 12. Dicho proceso fue suspendido mediante la Resolución 227 del 1º de octubre del 2021, en atención a la orden dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto con funciones de conocimiento, en sede de una acción constitucional de tutela.
El trámite se reanudó con Resolución 232 del 19 de octubre del 2021, una vez se declaró la improcedencia de la petición de amparo. 13. El 20 siguiente se modificó el cronograma ante la variación de las fechas inicialmente establecidas, sin que se agregaran nuevas etapas (Resolución 233 del 20 de octubre del 2021). 14. Con Resolución 259 del 17 de noviembre del 2021 se conformó la terna de elegibles al cargo de contralor departamental de Nariño. Durante los cinco (5) días dispuestos para la presentación de observaciones respecto de esta, la ciudadana María Vicenta Bravo manifestó que dos de las integrantes se encontraban incursas en causales de inhabilidad. 15.
Narró que pese a que no se consagró en las etapas del proceso un momento determinado para resolver reclamaciones ni quién era la autoridad competente para el efecto, dos (2) miembros de la mesa directiva resolvieron la inconformidad presentada, confesando, según el dicho del demandante, “una etapa de ACTUALIZACIÒN DE DATOS DE LAS TERNADAS, previo a la elección, que nunca se contempló en la convocatoria”. 16.
Publicada la terna, la demandante presentó memorial con “SOLCITUD DE CONTROL DE LEGALIDAD”, con el fin de establecer una nueva fecha de elección, toda vez que la dispuesta inicialmente, esto es, el 27 de noviembre del 2021, desconoció lo señalado en el artículo 3º de la Ley 1904 del 2018, que señala que dicha actuación sólo podrá adelantarse durante el primer mes de sesiones ordinarias.
Esta petición no fue aceptada por la duma departamental. 17. La fecha de la reunión electoral fue modificada para el 29 de noviembre del 2021 (Resolución 264 del 2021). 1.1.2.3. Relativos a la elección de la contralora departamental de Nariño 18. Tanto la demandante, como su apoderado, el 29 de noviembre del 2021, presentaron escritos de recusación contra los miembros de la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Nariño y la funcionaria Andrea Folleco -asesora jurídica de la entidad- al considerar que estaban incursos en una de las causales de impedimento descritas en el artículo 11 de la Ley 1437 del 2011.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19. La corporación pública no suspendió el procedimiento, y posterior a la etapa de entrevistas de los ternados, eligió a la demandada. 1.1.3.
Concepto de violación 20. En primer lugar, hizo referencia a la posibilidad de cuestionar, por vía del medio de control de nulidad electoral, los actos de trámite o previos al acto definitivo, para lo cual, trajo a colación lo señalado en la jurisprudencia de esta Sección2. Conforme con ello, justificó la petición de revisar la legalidad de la Resolución 174 de 2021 -justificación de la contratación directa-, así como de la convocatoria y de otros actos proferidos al interior del proceso de elección anterior al acto electoral definitivo. 21.
Seguidamente, desarrolló los siguientes cargos de nulidad: 22. “VULNERACIÓN POR PARTE DE LA MESA DIRECTIVA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD – DESCONOCIMIENTO DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LEY 80 DE 1993, AL APLICACIÓN LA CONTRATACIÓN DIRECTA Y NO EL CONCURSO DE MÉRITOS COMO MOCALIDAD DE CONTRATACIÓN (o LA MODALIDAD DE MÍNIMA CUANTÍA”. 23.
Sustenta dicho reparo, considerando que la Asamblea Departamental de Nariño no podía acudir a la modalidad de selección directa para suscribir el contrato de prestación de servicios con la Corporación Universidad de la Costa, en la medida en que el objeto el mismo se circunscribió a adelantar el proceso de elección del contralor departamental, “mediante procedimientos y medios técnicos, objetivos e imparciales”, lo cual escapa de dicha modalidad contractual. 24.
Indicó que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el literal h) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 del 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1083 del 2015, el contrato de prestación de servicios, profesionales o de apoyo a la gestión, corresponden con aquellos que se suscriben para la realización de actividades relacionadas con la administración y el funcionamiento de la misma, así como aquellas operativas, logísticas o asistenciales. 25.
Conforme con lo anterior, señaló que la contratación efectuada con la Corporación Universidad de la Costa, no responde a una actividad propia de la administración, asistencia, operativa o logística o que corresponda al giro ordinario o al quehacer cotidiano de la asamblea, pues por el contrario, la elección del contralor ocurre cada cuatro años, implicando una obligación de resultado, lo que conlleva a que no pueda catalogarse como una prestación de servicios profesionales sino como una consultoría. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 17 de septiembre del 2018. Radicación No. 11001-03-28-000-2018-00134-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26.
La anterior conclusión, a su juicio, implica que la duma departamental debió acudir al concurso de méritos para elegir a la institución de educación superior que realizaría las actividades necesarias para la elección de contralor departamental de Nariño. 27. “CONSIDERACIONES FRENTE A LA RESOLUCIÓN No. 178 DEL 25 DE AGOSTO DEL 2021, POR MEDIO DE LA CUAL SE RESOLVIÓ UNA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA”.
Sobre este punto, consideró que si bien no se solicita que este acto sea objeto de control de legalidad, lo cierto es que la corporación pública con la respuesta a la solicitud de revocatoria directa de los actos relacionados con el contrato, deja en evidencia la falta de estudios previos, del envío de invitaciones a presentar ofertas a diversas universidades, demostrando con ello la transgresión a los principios de selección objetiva y planeación. 28.
“VICIO POR FALSA MOTIVACIÓN”. Este cargo lo elevó respecto de la Resolución 174 del 9 de agosto del 2021, por medio de la cual se justificó la celebración de un contrato de prestación entre la Corporación Universidad de la Costa y la Asamblea Departamental de Nariño. Sobre el particular, consideró que en dicho acto se señaló que la entidad contratante no cuenta, dentro de su planta, con el personal idóneo para adelantar el concurso para la elección de contralor departamental.
A su juicio, dicha circunstancia no se acompasa con lo dispuesto en la Ley 1904 del 2018 y la Resolución 728 del 2019 dictada por la Contraloría General de la República, en la medida en que dichas normas sólo habilitan a contratar una institución de educación superior, más no autorizan que para ello se acuda a la contratación directa. 29.
“VICIO POR FALSA MOTIVACIÓN – DESCONOCIMIENTO DE LAS NORMAS EN LAS CUALES DEBÍA FUNDARSE”. Manifestó que con la decisión de acudir al mecanismo de selección de la contratación directa, se desconoció el principio de legalidad, pues las actuaciones de la Asamblea Departamental de Nariño implican un desconocimiento de la Ley 80 de 1993, lo que a su vez implicó una transgresión de la garantía al debido proceso. 30.
“CONFIGURACIÓN DEL VICIO DE FALSA MOTIVACIÓN – DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA”. Tras hacer referencia al contenido del artículo 209 constitucional, señaló que la Asamblea Departamental de Nariño omitió el deber de publicar en debida forma en el SECOP los documentos relacionados con la contratación de la institución de educación superior. 31.
“CONFIGURACIÒN DEL VICIO DE FALSA MOTIVACIÒN -FALSEDAD SOBRE LOS HECHOS – TERGIVERSACIÓN DE LA REALIDAD”. En la Resolución 174 del 2021 se señaló que ninguna universidad pública presentó oferta económica, cuando lo cierto es que al menos tres de las instituciones educativas que así lo hicieron, tienen dicha naturaleza, a saber, las universidades del Magdalena, Atlántico y Cartagena. 32.
“DESVIACIÓN DE PODER”. Fundamentó este alegato al señalar que la Asamblea Departamental de Nariño, al “abusar” del mecanismo de la contratación directa, Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favoreció a un tercero o contratista, en un claro desconocimiento de las reglas contractuales aplicables. 33.
“DESCONOCIMIENTO DEL REGLAMENTO INTERNO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO DENTRO DEL PROCESO DEMANDADO- CAUSAL DE NULIDAD POR EXPEDICIÓN IRREGULAR, FALSA MOTIVACIÓN E INDEBIDA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍAN FUNDARSE LOS ACTOS DEMANDADOS.” Consideró que las situaciones irregulares antes descritas, ponen en evidencia la existencia de serios reparos de legalidad en el proceso de selección de la institución de educación superior que acompañó la elección del contralor departamental, los que implican a su vez la nulidad de todo el proceso iniciado con la convocatoria 001 del 2021 y que culminó con el acto demandado. 34.
Señaló que, en el contrato, se expresó que la competencia para la suscripción de este es lo contenido en la Ordenanza 026 de noviembre del 2020, sin embargo, la misma no hace referencia a la atribución de funciones para la firma de contratos. 35. “NULIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 2021-043 POR FALTA DE CAPACIDAD JURÍDICA DEL CONTRATISTA”.
Sobre este particular, expresó en primer lugar que de conformidad con el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es causal de nulidad absoluta del contrato estatal, su celebración en contra de expresa prohibición constitucional o legal. 36. Seguidamente, refirió que revisados los objetivos y fines que obran en los estatutos de la Corporación Universidad de la Costa, estos no consagran la prestación de servicios de acompañamiento y asesoría para la realización de concursos de mérito, pues dicha institución fue creada, entre otras, para la realización de consultorías, actividad que no se enmarca en el contrato suscrito con la Asamblea Departamental de Nariño. 37.
Alegó igualmente que, ante lo anterior, la mesa directiva de la corporación pública debió dar por terminado el contrato una vez evidenció la nulidad antes referida, deber que fue omitido por dicha autoridad. 38. “DE LA CONVOCATORIA Y DEL PROCESO DE ELECCIÓN DE CONTRALORES TERRITORIALES – FECHA EN LA QUE DEBIÓ LLEVARSE A CABO LA ELECCIÓN – MARCO NORMATIVO”.
Hizo referencia a que la Ley 1904 del 2018 aplica de forma directa a la elección de los contralores territoriales, tal y como se dispone en el artículo 11 de dicha normativa. Conforme con ello, precisó que el artículo 3º de la mencionada ley, dispone que la elección del contralor general de la República se efectuará en el primer mes de las sesiones ordinarias.
Así las cosas, precisó que la escogencia de la contralora departamental de Nariño debió de ocurrir después del 1º de marzo del 2022, fecha en la que iniciaron las sesiones ordinarias de la corporación en dicha anualidad. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.
Contrario a ello, la reunión electoral se llevó a cabo en una oportunidad diferente - 29 de noviembre del 2021-, lo que implica una transgresión de las normas en que debía de fundarse el acto, lo que conlleva a su expedición irregular y “falsa motivación”. 40. “OMISIÓN DE DAR PUBLICIDAD A LA CONVOCATORIA DISPUESTA EN LA RESOLUCIÓN No. 180 DE 2021, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 4 DE LA RESOLUCIÓN 728 DE 2019”.
Indicó que la reglamentación adoptada por la Contraloría General de la República para la elección de los contralores territoriales señaló expresamente que para la publicidad del acto de convocatoria podrían emplearse los mecanismos señalados en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 del 2015. 41. Hizo referencia al contenido de dicha disposición3, para señalar que la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Nariño, en la Resolución 180 del 2021, dispuso cómo único medio de publicación la página web de la entidad, lo que implica que se desconoció el mandato legal que establecía alguno de los mecanismos señalados en la norma reglamentaria de orden superior. 42.
Consideró que con ello se incurrió en la causal de nulidad de infracción de norma superior, lo que su vez afectó la libre concurrencia de los interesados en el proceso de elección. 43. “OMISIÓN DE DAR TRÁMITE A RECUSACIONES PRESENTADAS DENTRO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA REPROCHADA- ELECCIÓN DEL CONTRALOR TERRITORIAL CORRESPONDE A UN PROCEDIMIENTO O PROCESO ADMINISTRATIVO TAMBIÉN REGULADO POR LA LEY 1437 DEL 2011.” Expresó que conforme al artículo 12 de la Ley 1437 del 2011, la actuación administrativa se suspende una vez presentada una recusación. Señaló que dicha norma fue desatendida por la corporación pública, en relación con una serie de escritos en los cuales se puso de presente el conflicto de interés de la mesa directiva y de algunos funcionarios de la entidad, respecto a los cuales no se les dio el trámite señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 44.
A su vez, sostuvo que, cumplidas las etapas de la convocatoria, la mesa directiva profirió la Resolución 259 del 17 de noviembre de 2021, por medio de la cual se conformó la terna para elegir Contralor Departamental de Nariño, la cual fue publicada durante cinco (5) días a efectos de que la ciudadanía pudiera presentar sus 3 ARTÍCULO 2.2.6.5 Divulgación de la convocatoria.
La divulgación de las convocatorias será efectuada por la entidad a la cual pertenece el empleo a proveer utilizando como mínimo uno de los siguientes medios: 1. Prensa de amplia circulación nacional o regional, a través de dos avisos en días diferentes. 2. Radio, en emisoras oficialmente autorizadas y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial, al menos tres veces diarias en horas hábiles durante dos días. 3.
Televisión, a través de canales oficialmente autorizados, al menos dos veces en días distintos en horas hábiles. 4. En los municipios con menos de veinte mil (20.000) habitantes podrán utilizarse los bandos o edictos, sin perjuicio de que la divulgación se pueda efectuar por los medios antes señalados. Por bando se entenderá la publicación efectuada por medio de altoparlantes ubicados en sitios de concurrencia pública, como iglesias, centros comunales u organizaciones sociales o sindicales, entre otros, por lo menos tres veces al día con intervalos, como mínimo, de dos horas, durante dos días distintos, uno de los cuales deberá ser de mercado.
De lo anterior se dejará constancia escrita, con inclusión del texto del anuncio, firmada por quien lo transmitió y por dos testigos.
PARÁGRAFO. En los avisos de prensa, radio y televisión se dará la información básica del concurso y se informará a los aspirantes los sitios en donde se fijarán o publicarán las convocatorias y quién adelantará el proceso de selección. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co observaciones.
Por esta razón, el día 24 de noviembre de 2021, la señora María Vicenta Bravo presentó observaciones a la terna al considerar que dos (2) de las ternadas incurrían en presuntas causales de inhabilidad y que no habían declarado presuntos conflictos de interés, las cuales fueron resueltas desfavorablemente mediante respuesta que fuere notificada el 26 de noviembre de 2021, por dos miembros de la mesa directiva, sin que previamente se haya establecido la autoridad encargada para tal efecto, considerando que incluso se permitió que las integrantes de la misma aportaran documentos adicionales a los incluidos en la etapa de inscripción. 45.
Dicha situación, a su juicio, configura las causales de nulidad de infracción de norma superior, expedición irregular y desviación de poder en el ejercicio de la función electoral. 1.2. Trámite procesal de primera instancia 1.2.1 Admisión de la demanda 46. Con providencia del 14 de enero del 2022, el ponente del proceso en primera instancia inadmitió la demanda, a fin de que la parte actora acreditara la carga procesal del numeral 8º del artículo 162 de la Ley 1437 del 2011, consistente en la constancia de remisión de la demanda y sus anexos a los demandados.
Esta determinación fue revocada en auto del 20 siguiente, en tanto se demostró por la accionante que dicha documentación fue aportada desde la radicación de la demanda. 47. En auto del 2 de febrero del 2022 (i) se admitió el medio de control de la referencia y se ordenaron las notificaciones y vinculaciones del caso, en cuanto hace a la pretensión de nulidad del acto de elección de la demandada y (ii) se inadmitió respecto de las pretensiones dirigidas contra actos previos (pretensiones 2, 3 y 4 del escrito inicial). 48.
En escrito del 18 de febrero del 2022 la parte actora subsanó la demanda, en el entendido que se solicitó el control de legalidad de los actos previos a la elección de forma indirecta y dada la incidencia que ello tiene respecto del acto definitivo. La subsanación fue admitida mediante providencia del 23 de febrero del 2022. 1.2.2 Traslado de la demanda 49.
Dentro del término otorgado, se presentaron las siguientes intervenciones: 50. Asamblea Departamental de Nariño. Actuando a través de su presidente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En primer lugar, refirió que el proceso de selección de la Corporación Universidad de la Costa se encuentra conforme a las normas contractuales aplicables, especialmente, aquellas que autorizan la contratación directa para este tipo de servicios.
Señaló que los documentos de la contratación fueron debidamente publicados en el SECOP y se garantizó que distintas Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instituciones de educación superior estuvieran en la posibilidad de presentar su correspondiente propuesta económica. 51.
Señaló que la persona jurídica contratada tiene la experiencia y la capacidad jurídica para adelantar las actividades propias de acompañamiento al proceso de elección del contralor departamental, además de contar con el requisito de acreditación de alta calidad exigido por la Ley 1904 del 2018 y adicionalmente presentó la oferta económica más baja, encontrándose a su vez certificada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 52.
Conforme con todo lo anterior, consideró que no son de recibo los reparos de la demanda que se enfocan en cuestionar el proceso contractual previo y la suscripción misma del contrato de prestación de servicios con la Corporación Universidad de la Costa. 53. En relación con la publicidad del acto de convocatoria, señaló que no solamente se realizó la misma en la página web de la corporación pública departamental, sino que a su vez se utilizó un “grupo de periodistas creado para efectos de comunicación en el gremio”, remitiendo el pantallazo de las comunicaciones allí efectuadas como prueba de ello. 54.
Seguidamente, precisó que la actuación de la asamblea en la sesión de elección se ciñe a los parámetros legales y constitucionales aplicables, resaltando que incluso la misma fue debidamente transmitida por la red social “Facebook”. 55. Finalmente, manifestó que, al parecer, el escrito de recusación fue presentado durante el desarrollo de la sesión de elección, razón por la cual no fue advertida por ninguno de los funcionarios de la corporación, dado que todos se encontraban pendientes del normal desarrollo de la reunión. Indicó que la misma se puso de presente en la sesión del día 30 de noviembre del 2021, cuando ya se había finalizado el proceso y adoptado el acto de elección aquí demandado, razón por a cuál, carecía de sentido que se decidiera y tramitara aquella. 56.
La demandada. En primer lugar, hizo referencia a la posibilidad legal que se tiene para que, a través de un contrato de prestación de servicios, se puedan adelantar una labor o actividad que corresponda con la debida gestión administrativa de una entidad pública, así como a satisfacer sus necesidades en aras de aportar a su correcto funcionamiento. 57.
Bajo estas consideraciones, señaló que contrario a lo que pretende hacer ver la parte demandante, el contrato a suscribir en el caso concreto por la Asamblea Departamental de Nariño no podía ser el de consultoría, sino el de prestación de servicios, el cual se puede adelantar por el mecanismo de contratación directa como en efecto se hizo.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58. En punto de la capacidad jurídica para contratar de la Corporación Universidad de la Costa, refirió que conforme a las normas que regulan el proceso de elección de los contralores, se requiere que la institución educativa cuente con acreditación de alta calidad, siendo este el único requisito de orden legal exigible para la selección de la persona jurídica idónea para adelantar el correspondiente concurso. 59.
Resaltó que lo anterior se encuentra debidamente acreditado en el caso concreto, toda vez que la contratista cuenta con dicho reconocimiento otorgado por el Ministerio de Educación Nacional, mediante Resolución 9521 del 2021. 60. Frente a la publicación del acto de convocatoria, señaló que no solamente se utilizó la página web de la asamblea departamental, sino que se acudió a “redes sociales y medios de comunicación”, resaltando que, de todas maneras, la norma del Decreto 1083 del 2015, utiliza la expresión “podrán”, por lo que no resulta imperativo para los destinatarios de la norma acudir a las formas de divulgación allí propuesta. 61.
En punto de la fecha en la cual debía de efectuarse la elección, refirió que la norma de la Ley 1904 del 2018, específicamente el artículo 3º, no resulta aplicable a la elección de los contralores territoriales, pues como sucedió en el caso concreto, el término del contralor finalizaba el 31 de diciembre del 2021, por lo que era necesario garantizar que el 1º de enero siguiente, se contara con la persona responsable del control fiscal a nivel departamental. 62.
Resaltó que la resolución dictada por la Contraloría General de la República, en desarrollo de la mencionada ley, dispone que las corporaciones públicas deberán adecuar sus cronogramas a efectos de garantizar la oportuna elección de los contralores territoriales. 63. En relación con las recusaciones presentadas, manifestó que las mismas fueron remitidas a la Procuraduría General de la Nación, por lo que respecto de aquellas se surtió el trámite correspondiente exigido por las normas de la Ley 1437 del 2011. 64.
Corporación Universidad de la Costa4. En su escrito de intervención, dicho ente universitario manifestó haber acatado todas las normas contractuales aplicables y contar con la capacidad jurídica para celebrar el contrato de prestación de servicios con la Asamblea Departamental de Nariño. En cuanto hace a las irregularidades relacionadas con la fecha de la celebración de la reunión electoral, la publicidad de la convocatoria y el trámite de las recusaciones manifestó que no le constaban los hechos que soportan dichos alegatos. 1.2.3 Audiencia inicial 4 Vinculada como tercero con interés, de conformidad con el auto del 28 de abril del 2022 Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.
En auto del 20 de abril del 2022, el despacho conductor de la actuación dispuso la celebración de la audiencia inicial el 28 de abril siguiente. Dicha diligencia se llevó a cabo durante la fecha señalada, así como el 8, el 11 de julio y 23 de agosto del 2022. 66. En la última de las calendas mencionadas, se saneó el proceso y se fijó el litigio5 en los siguientes términos: “5.2.1.
PRINCIPAL ¿Debe declararse la nulidad del acto de elección contenido en el acta de la vigésimo octava sesión ordinaria de la Asamblea Departamental de Nariño de fecha 29 de noviembre de 2021, mediante la cual se eligió a la señora IRMA JANETH MALLAMA NARVÁEZ, como Contralora Departamental de Nariño para el periodo 2022-2025, por haber incurrido en las causales de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011? 5.2.
(sic) ASOCIADO ¿Inciden en la nulidad de la elección de la señora Contralora Departamental de Nariño por el período 2022 – 2025, y deben abordarse de manera indirecta, el acto administrativo contenido en la Resolución nº. 180 de 27 de agosto de 2021, por medio del cual se dío (sic) aviso público para la elección del Contralor Departamental de Nariño 2022-2025 a través de la Convocatoria 011 de 2021, por parte de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Nariño;
Acto administrativo contenido en la Resolución nº. 0174 de 9 de agosto de 2021, por medio del cual se justifica la celebración de un contrato de prestación de servicios expedido por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Nariño y el contrato de prestación de servicios nº. 2021-043, suscrito entre el señor David Mora Pinza, en calidad de presidente y representante legal de la Asamblea Departamental de Nariño y el señor Eduardo Alfonso Crissien Borrero como representante de la Corporación Universidad de la Costa - CUC.?” (sic a toda la cita) 67.
De otra parte, se incorporaron al proceso los documentos aportados con la demanda y las contestaciones, así como se decretó la práctica de pruebas de naturaleza testimonial solicitadas por la parte demandante6, demandada7 y de la asamblea departamental8, estableciéndose como fecha de la audiencia para la práctica de estos, el martes 6 de septiembre del 20229. 1.2.4.
Alegatos de conclusión. 68. Asamblea Departamental de Nariño. En su intervención final, el apoderado de la corporación pública consideró que su representada atendió los requisitos legalmente exigidos frente a la institución de educación superior que acompañó el proceso de 5 EL cual quedó en firme en consideración a que no se presentaron recursos en contra de tal decisión. 6 Cuyo objeto se estableció en: “declarar sobre los hechos relativos al proceso de contralor Departamental de Nariño para el periodo 2022- 2025, y presuntos actos de corrupción en tanto hicieron parte del proceso demandado.” 7 Determinándose lo siguiente respecto de la finalidad de los mismos: “OBJETO DE LA PRUEBA: Dar por acreditados los supuestos fácticos y jurídicos de las excepciones propuestas, así́ como enervar las pretensiones de la demanda, en especial los tres primeros de las personas enunciadas, al haber sido participantes de la convocatoria pública, se referirán al proceso de inscripción y postulación, el agotamiento o no de las etapas, el grado de cumplimiento de los principios que rigen este tipo de actuaciones y sus propios derechos.” 8 Fijándose como objeto el siguiente: “Para que declaren todo cuanto le conste sobre el proceso contractual, de convocatoria, solicitud y recepción de conceptos, así́ como del trámite de proceso de elección y de recusaciones formuladas en contra de diputados y/o funcionarios de la Asamblea” 9 Debido a diversos aplazamientos, la audiencia se suspendió y se extendió por los días 12, 16, 23 y 28 de septiembre y 3 de octubre del 2022.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elección, esto es, que aquella cuente con acreditación de alta calidad, lo cual se comprobó en el trámite del presente proceso.
De otra parte, señaló que el presidente de la asamblea contaba con la delegación correspondiente para la firma del contrato de prestación de servicios, resaltando que todo el proceso contractual fue debidamente socializado e informado con otras dependencias de la entidad, quienes de forma unánime, determinaron elegir a la Corporación Universidad de la Costa como contratista para los efectos requeridos. 69.
Relató que al interior del proceso se realizó la invitación pública a distintas universidades, garantizándose de esta manera la selección objetiva en el mecanismo de selección de contratación directa. Finalizó su primer apartado, señalando que la actuación de la Asamblea Departamental de Nariño estuvo apegada a la ley contractual, por lo que no se configuran las irregularidades alegadas en este aspecto. 70.
En cuanto hace al proceso de elección, manifestó que el mismo se atuvo a las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 y la Resolución No. 728 del 2019 dictada por la Contraloría General de la República, agotándose en el mismo cada una de las etapas allí dispuestas. Arguyó que las actuaciones aportadas al plenario y las actas de la reunión de la asamblea demuestran que todos los diputados tuvieron acceso a la información correspondiente del trámite electoral, lo que garantizó que votaran de forma libre y autónoma. 71.
Resaltó que, de los testimonios rendidos al interior del proceso, se puede evidenciar que los asambleístas tuvieron la duda respecto de la fecha de la sesión de elección del contralor, quienes se inclinaron por proceder a la elección antes de la finalización del período del funcionario que estaba al frente de la entidad de vigilancia fiscal, con el fin de evitar que la misma estuviera acéfala por más de tres meses.
Indicó que esta posición, resultó ser la que el legislador finalmente avaló, pues con la Ley 2200 del 2022, se determinó que la elección del contralor departamental sería en el último período de sesiones ordinarias que antecede al inicio del nuevo funcionario (artículo 34). 72. Efectuó un recuento de los testimonios rendidos al interior del proceso, para concluir que de los mismos se tiene que la mesa directiva de la asamblea siempre informó sobre el proceso de escogencia de la institución de educación superior. 73.
La demandante. En un primer punto, resaltó que, de la prueba documental y testimonial obrante en el proceso, se tiene que fue el presidente de la asamblea y no el pleno de la mesa directiva, quien efectuó la contratación de la Corporación Universidad de la Costa, lo que implica un desconocimiento de la Ley 1904 del 2018, que radica, según su dicho, la competencia en la última y no en el primero. 74.
Continuó haciendo énfasis en lo que, a su juicio, constituyen diversas irregularidades en el proceso de contratación, pues no se conocieron estudios previos, no se definieron los requisitos habilitantes, ni de las propuestas a ser presentadas, sin Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que tampoco se fijaran los criterios de evaluación de estas y la forma en que serían ponderados los factores que garantizarían la selección objetiva. 75.
Seguidamente, con fundamento en las pruebas practicadas al interior del proceso, reiteró la configuración de las demás causales de nulidad alegadas en la demanda. 76. La demandada. Presentó, en síntesis, las siguientes conclusiones: • La mesa directiva de la Asamblea Departamental de Nariño, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 5º de la Ley 1904 de 2018, mediante acto administrativo dispuso la convocatoria pública para la elección, así como que sus directivos decidieron que sería la Corporación Universitaria de la Costa la institución que se encargaría de brindar el acompañamiento requerido, por ser la que por su experiencia y precio ofrecía las mejores garantías para la corporación. • El presidente de la duma, actuando en su nombre y representación, con fundamento en las atribuciones legales contenidas en el Decreto Ley 111 de 1996 y el reglamento interno, suscribió con la Corporación Universitaria de la Costa un contrato de prestación de servicios de apoyo. • El contrato goza de presunción de legalidad y ninguna autoridad judicial o administrativa han declarado lo contrario, menos, el medio de control electoral es el dispuesto para acceder a la nulidad indebidamente reclamada. • La Corporación Universitaria de la Costa está constituida como institución de educación superior y contaba con acreditación en alta calidad para la época de los hechos, por lo que conforme la Ley 1904 de 2018 y sus estatutos, tenía la capacidad para adelantar el proceso de convocatoria pública, lo que en efecto realizó a entera satisfacción. • Se cumplieron a cabalidad todos y cada uno de los requisitos que exigía el acto general convocante.
A la convocatoria se inscribieron decenas de profesionales enterados por los medios. Se adelantó la etapa de reclutamiento publicándose los listados preliminares y definitivos contenidos en el artículo 6 de la Resolución 0728 de 2019. Se aplicaron las pruebas y se ponderaron de la forma que el ordenamiento jurídico superior imponía según los artículos 7 y 8 ibídem y cuando se dieron por cumplidas las reclamaciones, se conformó y publicó la terna. • Las ternadas “fueron quienes tuvieron el mejor perfil de todos los inscritos para ocupar el cargo de Contralor Departamental” como lo resaltó la Procuraduría General de la Nación. Las tres presentaron examen de integridad ante el DAFP y fueron entrevistadas. • La Asamblea Departamental de Nariño, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, concluidas las etapas correspondientes, con las formalidades protocolarias que regentan sus actos y dentro del periodo ordinario en sesión pública, el 29 de noviembre de 2021 eligió a la demandada como Contralora Departamental de Nariño, para el periodo 2022-2025.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • A las recusaciones formuladas en contra de algunos diputados, una vez concluyó el proceso electoral, se les impartió el trámite legal que correspondía. 77.
Corporación Universitaria de la Costa. En su intervención final, el apoderado de la referida institución de educación superior resaltó que, de conformidad con lo obrante en el expediente, se tiene que su representada sí tenía la capacidad jurídica para suscribir el contrato de prestación de servicio, y que, adicionalmente, dicho negocio jurídico se celebró con la correcta aplicación de las normas contractuales vigentes a la fecha de su firma. 1.2.5.
Concepto del Ministerio Público 78. En su concepto, el procurador 35 judicial II para Asuntos Administrativos, solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda, “por cuanto existe prueba sobre la violación del principio de publicidad y transparencia durante el proceso de selección del contratista que adelantó la convocatoria. Así mismo por cuanto está demostrada la falta de competencia temporal para proferir el acto administrativo, aunado a la alteración de las etapas del proceso de selección previstas en la convocatoria en contravía de lo dispuesto en la ley 1904.” 79.
Señaló que al interior de la actuación se demostró que en efecto no se cumplió con la obligación de publicar los estudios previos al proceso de contratación. De otra parte, señaló que, en efecto, la Asamblea Departamental de Nariño no atendió el término legal para la elección, esto es, en el primer período de las sesiones ordinarias, lo que implica que no contaba con la competencia temporal para llevar a cabo la misma. 80.
Indicó que no resultaba procedente que, al momento de resolver las inquietudes ciudadanas sobre las ternas, no era procedente que se requiriera a sus integrantes una manifestación jurada sobre no encontrarse incursas en causales de inhabilidad, en la medida en que ello hace parte de la etapa de inscripción, sin que la información allí brindada pueda ser modificada posteriormente. 1.2.6.
Fallo de primera instancia 81. En sentencia del 24 de octubre del 2022, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda. 82. Hizo referencia al marco de elección de los contralores territoriales, para con posterioridad a ello, descender al caso concreto y sustentar su decisión de la siguiente manera: 83.
En relación con los reparos elevados en punto del proceso de selección utilizado por la Asamblea Departamental de Nariño para contratar a la institución de educación superior, consideró que conforme al objeto plasmado en el contrato10 se puede concluir 10 “prestar el servicio para adelantar el proceso de selección basado en el mérito mediante procedimientos medios técnicos objetivos e imparciales que permitan la participación en igualdad de condiciones que quien se presenten como aspirantes para Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el mismo sí se corresponde con la modalidad de prestación de servicios profesionales, razón por la cual era procedente utilizar el mecanismo de contratación directa, en los términos del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 del 2007. 84.
Con fundamento en lo anterior, refirió que no había lugar a la publicación en el SECOP, en atención a que el ordenamiento jurídico exime de dicha obligación cuando se acude a la contratación directa, tal y como se dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.2 del Decreto 1082 del 201511. 85. Precisó que, conforme al mismo decreto antes mencionado, no es necesario en los procesos de contratación directa recibir ofertas de distintos interesados en el contrato a celebrar; sin embargo, se demostró que la Asamblea Departamental de Nariño, sí contó con las ofertas de varias universidades a nivel nacional.
De otra parte, manifestó que: “no es de recibo el argumento de la parte actora al afirmar que no se establecieron los criterios objetivos de selección para la escogencia del contratista, no se fijaron los factores de escogencia, la metodología usada, los parámetros establecidos para la verificación de resultados y el hecho de nunca se publicó por la Mesa Directiva ningún documentos (sic) relativo al proceso de selección para la contratación de una IES, pues se advierte que en la parte motiva tanto de la Resolución nº. 174 de 2021 como de los estudios previos, se encuentran las condiciones jurídicas, técnicas y criterios de selección de la Universidad encargada de prestar sus servicios para adelantar el proceso de selección del Contralor de Nariño, aspectos que son de competencia de la Mesa Directa de la Asamblea, en virtud de lo Dispuesto por los artículos 5 y numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018.
(Anexo 002 y 036 del expediente digital). 86. En relación con la presunta falsedad en que se incurrió en el contrato de prestación de servicios 2021-043, en punto del acto que otorga las facultades para la suscripción de contratos al presidente de la asamblea, señala que la Ordenanza 026 del 2020, la cual fundamentó los antecedentes del referido contrato, de forma expresa señala la competencia en cabeza del referido directivo para la firma de los negocios jurídicos en los que la corporación sea parte, por lo que el reparo de ilegalidad en ese sentido no está llamado a prosperar. 87.
Sobre la falta de capacidad para contratar de la Corporación Universidad de la Costa, señaló que (i) dicha persona jurídica se encuentra constituida como institución de educación superior, debidamente reconocida ante el Ministerio de Educación Nacional; con acreditación de alta calidad (ii) sus estatutos internos disponen la posibilidad del rector para suscribir convenios o contratos y (iii) con Resolución 12408 de 2020, emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil se acredita como entidad idónea para adelantar los procesos de selección que ella realiza. proveer el cargo de contralor departamental para el periodo 2022-2025, conforme a las disposiciones constitucionales legales y reglamentarias que regulan la materia” 11 “Artículo 2.2.1.1.2.1.2.
Aviso de convocatoria. El aviso de convocatoria para participar en un Proceso de Contratación debe contener la siguiente información, además de lo establecido para cada modalidad de selección (…) En los Procesos de Contratación adelantados bajo las modalidades de selección de mínima cuantía y contratación directa, no es necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria en el Secop”.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88. Respecto a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 174 de 2021, a la cual hace alusión el actor expresando que la misma fue resuelta por la Resolución 178 de 2021, utilizando para ello argumentos contrarios a la realidad desconociendo el ordenamiento jurídico en materia de contratación estatal, expresó que no hay lugar a entrar a estudiar sobre su legalidad, pues dicho acto administrativo pertenece al trámite que se surtió durante el proceso de elección de la contralora, y en el momento no es objeto de control judicial. 89.
En relación con la presunta irregularidad en la publicación del acto de convocatoria, señaló que las opciones para el efecto expuestas en el Decreto 1083 del 2015, son opcionales o potestativas, por lo que la asamblea no se encontraba en la obligación de acudir a ellas para dichos efectos. Así mismo, resaltó que los testimonios rendidos al interior del proceso demuestran que diversas personas se enteraron por la página web y por difusión radial, por lo que se tiene que la finalidad de la publicidad se cumplió. 90.
En punto del trámite dado a las observaciones de la terna, “se encuentra probado que se le dio el trámite correspondiente a través de la respuesta de fecha 25 de noviembre de 2021, (Anexo 03 del expediente digital), y si bien pudo ser contestada como afirma por dos miembros de la mesa directiva, tomando de manera arbitraria tal atribución, la respuesta que de todos modos se ofreció por parte de los directivos de la corporación, no fue óbice para que los demás miembros pudieran efectuar sus propias consideraciones al respecto”. 91.
En cuanto hace al trámite de las recusaciones presentadas, señaló que aquellas fueron radicadas a las 8:49 de la mañana del día en que estaba citada la reunión electoral, por lo que no se tiene prueba de que hubiere sido efectivamente conocida por los asambleístas, concluyendo que en atención a ello no resulta razonable exigir que se hubiere dado aplicación al trámite fijado en el artículo 12 de la Ley 1437 del 2011. 92.
Indicó que, de todas maneras, las recusaciones fueron presentadas al día siguiente de la elección ante la plenaria, quienes tomaron la decisión de remitirlas a la Procuraduría General de la Nación. 93. Respecto del cargo relacionado con la falta de competencia temporal por haber efectuado la elección en una fecha que no se corresponde con el primer período de sesiones ordinarias, señaló que al interior del expediente existen diversos conceptos rendidos a la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Nariño, en lo que se indica que en atención a la fecha del período institucional del contralor (a) elegir, el cual inicia el 1º de enero del 2022, lo necesario para efectuar la designación de dicho funcionario en una fecha anterior, a fin de garantizar que para ese momento se contara con el funcionario en propiedad.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94. Indicó que el haber acogido dicha postura se observa razonable, refiriendo que de todas maneras aquella fue la solución expuesta por el legislador en el artículo 34 de la Ley 2200 del 202212. 95.
Sobre el particular, concluyó que: “41. Así las cosas, según las normas actualmente vigentes, la Asamblea Departamental de Nariño, podía determinar que, en el último periodo de sesiones ordinarias en el año 2021, se podía realizar la elección del contralor departamental para el periodo constitucional, comprendido entre el 01 de enero de 2022, hasta el 31 de diciembre de 2025 y para ello, de la revisión de la Resolución No. 180 de 2021, expedida por la mesa directiva de la Asamblea Departamental, que se fundamentó en lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 272 Constitucional, modificado por el acto legislativo nº. 04 de 2019, Resolución 728 de 2019 y Ley 1904 de 2018, se fijó con claridad: la invitación, cronograma, requisitos de inscripción, criterios de ponderación para la selección, información básica y complementaria para el normal desarrollo de la convocatoria; resaltándose que la elección se establecía para el 27 de noviembre de 2021; fecha que luego fue modificada por decisión de un fallo de tutela, quedando para el 29 de noviembre de esa anualidad; es decir, se respaldó en toda la normativa mencionada, aplicando una interpretación sistemática, útil, finalística (sic) y consecuente con el período de sesiones ordinarias en el año 2021, sumado a la elección de la persona que iba a desempeñar el citado cargo para no afectar el normal desarrollo de la institución.” 96.
Conforme con lo dicho, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Solicitud de adición 97. La parte demandante solicitó la adición del fallo de primera instancia, al considerar que no se dio respuesta a los cargos relacionados con la creación de nuevas etapas al proceso de elección cuando se resolvieron las inquietudes ciudadanas respecto de la terna configurada, así como lo relativo a los reparos derivados del acto por medio del cual se solicitó la revocatoria directa de los actos contractuales. 98.
Lo anterior, fue resuelto en auto del 1º de diciembre del 2022, en el sentido de negar la adición. En sus consideraciones, indicó que: (i) No se evidencia la necesidad de dictar un pronunciamiento respecto de la resolución en que se atendió la solicitud de revocatoria directa de los actos del contrato, en la medida en que el mismo no incide en el acto de elección. (ii) No se observa que la actuación dada por la Asamblea Departamental de Nariño al momento de resolver las inquietudes ciudadanas sobre la terna, se hubiere modificado el cronograma, y de todas maneras, la posibilidad abierta para que las integrantes de la misma actualizaran su información, refiere a una posibilidad con la que cuentan las entidades para lograr la finalidad de los procedimientos administrativos por ellas adelantados y no afectó de manera sustancial la igualdad 12 “ARTÍCULO 34.
Elección del Contralor. Los Contralores departamentales, serán elegidos por las Asambleas Departamentales conforme lo dispuesto por el Artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019 y demás disposiciones que lo desarrollen o modifiquen. El contralor será elegido en el último periodo de sesiones ordinarias que antecede el inicio del periodo del nuevo contralor”.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los participantes, o se hubiere configurado con ello desconocimiento del derecho de la participación de la ciudadanía y de los demás diputados. 1.4.
Recurso de apelación 99. La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión antes referida. Sobre el particular, alegó los siguientes motivos de inconformidad. 100. “VICIOS O NULIDADES CONFIGURADAS RESPECTO A LA SELECCIÓN, DESIGNACIÓN Y CONTRATACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE LA COSTA”. Sobre dicho particular, reiteró que la Ley 1904 del 2018, dispone que la designación de la institución de educación superior que adelantará el proceso de selección del contralor se efectúa por parte de la mesa directiva en el acto de convocatoria, lo que a su juicio implica que la contratación de la misma, es un acto que hace parte del proceso electoral propiamente dicho. 101.
Ante dichas circunstancias, señaló que en el caso concreto se tiene prueba de que las actuaciones desplegadas para contratar a la Corporación Universidad de la Costa se efectuaron exclusivamente por el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño y no por el pleno de la mesa directiva de dicha corporación pública. Señaló que lo anterior se comprueba con (i) las invitaciones efectuadas a distintas universidades, las cuales sólo fueron suscritas por el referido directivo y (ii) las inconformidades manifestadas por el primer y segundo vicepresidente, quienes en distintas actas refieren a la falta de información sobre el proceso de selección. 102.
Manifestó que el tribunal de primera instancia soportó las facultades del presidente para la suscripción del contrato en las ordenanzas que establecen el funcionamiento interno de la asamblea, en desconocimiento de las disposiciones de orden superior que radican dicha competencia en la mesa directiva, para efectos de la elección del contralor. 103.
“VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD – DESCONOCIMIENTO DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN”. En este punto, insiste la parte recurrente que el contrato suscrito entre la Asamblea Departamental de Nariño y la Corporación Universidad de la Costa, no se corresponde con la definición de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, por lo que no podía acudirse al mecanismo de selección de contratación directa, en contravía directa de la ley de contratación. 104.
Así mismo, refiere nuevamente al desconocimiento de los principios de selección objetiva y de planeación, en tanto al momento en que se dictó el acto por medio del cual se justificó la celebración de un contrato mediante selección directa, no se contaba con estudios previos. Sobre las conclusiones de este particular en la sentencia de primer grado, cuestionó que la misma se hubiere fundamentado en pruebas de orden testimonial, en detrimento de diversos documentos que demuestran que no se cumplió con dicho requisito a efectos de justificar la contratación en comento.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 105. “CONSIDERACIONES FRENTE A LA RESOLUCIÓN No. 178 DEL 25 DE AGOSTO DEL 2021, POR MEDIO DE LA CUAL SE RESOLVIÓ UNA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA”.
Señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño no se pronunció sobre los reparos elevados en la demanda sobre dicha resolución, en la medida en que consideró que no era objeto de control judicial, desconociendo que se trata de un acto previo que incide en el acto electoral. Conforme con ello, reiteró los argumentos de la demanda. 106.
Seguidamente, presentó los argumentos por los cuales considera que la Resolución 147 del 9 de agosto del 2021, por medio del cual se justificó la celebración de un contrato por medio de la selección directa, incurrió en los vicios de falsa motivación – por desconocimiento del principio de legalidad, debido proceso y publicidad- y desviación de poder, en igual sentido a lo expuesto en el escrito inicial. 107.
Trajo a colación, nuevamente, los argumentos relacionados con el desconocimiento del reglamento interno de la asamblea, entendiendo que no resulta acertada la conclusión a la que arribó el tribunal de instancia, al señalar que la competencia del presidente de la corporación para la firma de contrato se encuentra asignada en la Ordenanza 026 del 2020. 108.
Así mismo, expuso de forma reiterada, las razones por las cuales considera que no se acreditó la capacidad jurídica de la Corporación Universidad de la Costa para la firma del contrato de prestación de servicios. 109. Consideró errada la manifestación efectuada por el a quo, al concluir que resultaba acertada la fecha en que se llevó a cabo la elección del contralor, pues con su razonamiento, se dio preponderancia a conceptos entregados por abogados particulares y no al contenido de la Ley 1904 del 2018, que imponen el deber de tomar dicha decisión en el primer período de sesiones ordinarias de la corporación pública electora. 110.
En punto del trámite de las recusaciones presentadas, señaló que la decisión de abstraerse del trámite correspondiente a las mismas por parte de la mesa directiva es arbitrario pues contrario a lo señalado por el tribunal de instancia, el escrito fue remitido al buzón de correo electrónico dispuesto para el trámite del proceso electoral, a primera hora de la mañana, incluso, horas antes del inicio de la sesión, lo que ocurrió sobre las 11:00 a.m. 111.
Refirió que la sentencia de primera instancia incurrió en un defecto en la valoración probatoria, pues si bien reconoce que la recusación fue presentada antes del inicio de la sesión, señaló que no existe prueba de que hubiese sido conocida por los asambleístas. Resaltó que la falta de trámite afectó el control y la veeduría ciudadana. 112.
Indicó que el escrito recusatorio, fue radicado en la Procuraduría General de la Nación hasta el mes de diciembre, autoridad que con posterioridad lo devolvió a la Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corporación pública para su trámite, sin que a la fecha se haya dictado una decisión de fondo sobre la misma. 113.
De otra parte, cuestionó que el tribunal hubiere concluido en el auto que negó la adición de la sentencia, que en la resolución de las observaciones ciudadanas a la terna no se hubiere creado una nueva etapa, pues es claro que la mesa directiva, en el oficio dirigido a las integrantes de esta, le solicitó arrimar declaración juramentada de no estar incursas en causales de inhabilidad e incompatibilidad, lo que constituye u nuevo procedimiento no incluido inicialmente en la convocatoria. 114.
Resaltó que conforme a la Resolución 728 del 2019, luego de realizada la inscripción al proceso, la información allí consignada es inmodificable, razón por la cual la actuación de la corporación pública, sobre este particular, no era procedente. 115. Finalmente, reiteró los cargos por desviación de poder en el trámite electoral. 1.5.
Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso 116. Con auto del 19 de enero del 2023, el despacho conductor de la segunda instancia dispuso la admisión del recurso antes reseñado. 1.5.2. Alegatos de conclusión de segunda instancia 117. La demandada. En primer lugar, hizo referencia al contenido del auto que negó la adición de la sentencia, para concluir que el mismo no implica que se hubiere modificado el contenido del fallo, como lo pretende hacer ver la parte demandante al cuestionar razones allí expuestas en el recurso de apelación. A su juicio, del contenido de dicha providencia, sólo se observan razones y aclaraciones del por qué la decisión judicial de primera instancia sí resolvió en debida forma todos los cargos de la demanda. 118.
Seguidamente, manifestó que, en relación con el proceso de contratación de la Corporación Universidad de la Costa, se respetaron en todo momento los principios de selección objetiva, transparencia y publicidad, así como cada una de las normas del estatuto de la contratación pública aplicables y vigentes para la época en el que se suscribió y formalizó el negocio jurídico. 119.
Defendió en esta instancia las actuaciones desplegadas en torno al trámite antes mencionado, refiriendo para ellos, los mismos argumentos esbozados al momento de la de la contestación de la demanda. 120. La Asamblea Departamental de Nariño. La corporación publica defendió la tesis sostenida por el tribunal de primera instancia, señalando que comparte las Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apreciaciones efectuadas en su fallo, en relación con la legalidad de los actos contractuales desplegados, especialmente, en cuanto hace a la competencia del presidente para la firma del contrato de prestación de servicios, la cual se soporta en la Ordenanza 026 del 2020, la cual fue aportada e incorporada al expediente como prueba documental que no fue tachada de falsa.
Señaló que la misma deviene del reglamento interno de la asamblea, el cual no fue derogado con la expedición de la Ley 1904 del 2018. 121. Argumentó, de otro lado, que resulta razonable la conclusión del fallo apelado al señalar que era procedente la firma de un contrato de prestación de servicios y no de consultoría, como lo pretende hacer ver la parte recurrente, en la medida en que el objeto de este se deviene en contar con un acompañamiento a la gestión propia de la entidad estatal.
Bajo esta perspectiva, indicó la procedencia de acudir al mecanismo de la contratación directa. 122. En relación con los reiterados reparos frente al acto que resolvió la petición de revocatoria directa, señaló que la demanda indicó que el mismo no es objeto del control de legalidad solicitado, señalando que constituye un acto definitivo, que atendió de fondo la solicitud elevada en tal sentido, y por lo tanto, no es susceptible de control por esta vía judicial. 123.
Manifestó que la tesis sostenida en cuanto a la fecha en que puede llevarse a cabo la elección corresponde con las normas aplicables al proceso cuestionado, tal y como lo expuso el tribunal en la sentencia recurrida, a lo que adicionó que una conclusión en contrario implicaría no solo el desconocimiento de aquellas, sino de los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 constitucional. 124.
Sobre el trámite de las recusaciones, manifestó que resultó demostrado que la Procuraduría Regional de Nariño, en auto del 26 de septiembre del 2022, declaró la improcedencia de estas. 125. Concluyó que no se incurrió en irregularidad derivada en el trámite de las observaciones efectuadas a la terna por la ciudadanía, tal y como lo expuso el tribunal de instancia en auto que negó la adición de la sentencia. 126.
El demandante. Reiteró los argumentos y el análisis expuesto en el recurso de apelación. 127. Corporación Universidad de la Costa. En su escrito, reiteró las razones expuestas en el escrito de contestación de la demanda y de alegatos de conclusión presentados en la primera instancia. 1.5.3. Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 128.
La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado se abstuvo de emitir concepto en esta oportunidad. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 129. El Consejo de Estado es competente para fallar el proceso de la referencia en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el literal b) del numeral 7º del artículo 152 del mismo cuerpo normativo. A su vez, por ser un asunto de naturaleza electoral, corresponde a la Sección Quinta, como se dispone en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado 2.2.
Problemas jurídicos 130. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, si resulta procedente confirmar, revocar o modificar el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, para lo cual, resulta necesario dar respuesta a los siguientes interrogantes: a) ¿Son pasibles del control judicial de legalidad por intermedio del medio de la nulidad electoral, asuntos que corresponden en su naturaleza a aspectos contractuales? b) De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, corresponderá determinar si, conforme a los reparos elevados contra el fallo de primera instancia, se encuentran acreditadas las irregularidades alegadas respecto del proceso de selección y posterior suscripción del contrato de prestación de servicios entre la Asamblea Departamental de Nariño y la Corporación Universitaria de la Costa. c) De otra parte, en punto de los demás reparos de ilegalidad reiterados en esta instancia, corresponderá determinar: ¿Deviene en irregular el acto de elección demandado, en consideración a la fecha en la cual se llevó a cabo la reunión electoral? ¿Se presentó una modificación de las etapas establecidas en la convocatoria en el trámite y respuesta de las observaciones ciudadanas presentadas a la terna? ¿Es irregular el trámite dado al escrito de recusación presentada antes de la reunión electoral? De ser así, ¿tienen incidencia respecto del acto de elección de la contralora departamental de Nariño? 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Alcance del análisis de legalidad en el medio de control de nulidad electoral – reiteración de jurisprudencia. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 131.
La parte recurrente en su escrito considera que es plausible predicar la nulidad del acto de elección de la contralora departamental de Nariño, señora Irma Janeth Mallama Narváez, en atención que, en el proceso de selección y contratación de la Corporación Universitaria de la Costa, se incurrieron en una serie de irregularidades que se pueden resumir de la siguiente manera: a) El proceso de contratación se llevó a cabo por el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño y no por la mesa directiva de dicha corporación, en contravía de lo señalado en la Ley 1904 del 2018. b) Se desconoció el régimen de contratación, toda vez que (i) se suscribió un contrato de prestación de servicios, cuando lo procedente era una consultoría;
(ii) se utilizó el mecanismo de la contratación directa; (ii) no se cumplieron los principios de publicidad, transparencia y selección objetiva (falta de publicación de estudios previos, no establecimiento de requisitos para presentar ofertas y proceso de evaluación de estas, entre otros aspectos). c) La Corporación Universidad de la Costa no contaba con la capacidad jurídica para suscribir un contrato de prestación de servicios. d) Todas las anteriores circunstancias fueron reconocidas en el acto administrativo por el cual se atendió la solicitud de revocatoria directa de todos los actos contractuales. 132.
Precisado lo anterior, la Sala resalta que el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011 dispone:
ARTÍCULO 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. 133.
Bajo esta perspectiva, con la expedición de la Ley 1437 del 2011, la naturaleza del acto es la que define el medio de control al cual se encuentra sujeto. Así las cosas, en punto del medio de control de nulidad electoral tenemos que son objeto de este aquellos de (i) elección, (ii) nombramiento y (iii) llamamiento para proveer Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacantes.
En auto del 30 de agosto del 201813, esta Sala de Sección, en punto de lo mencionado resaltó: “El artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales, los cuales según lo ha entendido esta Sección son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral14, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, estos deben entenderse como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, comoquiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.
Ahora bien, según las voces de la disposición objeto de estudio existen, si se quiere, 4 clases de actos electorales a saber: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento para proveer vacantes, los cuales se pueden distinguir de la siguiente manera: i) El originado en la elección popular (…) ii) El acto de llamamiento (…) (iii) El de elección por cuerpos colegiados (…) (iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público.
Así pues, la Sección Segunda de esta Corporación frente a esta clase de acto ha entendido que: ‘Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor’15.” 134.
Dicho lo anterior, se debe recordar que la Sección Quinta del Consejo de Estado16, en casos de elección de personeros ha sostenido: “También se ha resaltado en este contexto el alcance del estudio del juez electoral, cuidando de no entrometerse en asuntos propios del medio de control de controversias contractuales, so pretexto de analizar el cargo de expedición irregular cuando se relaciona con la adjudicación del contrato con los operadores del concurso, el tipo de vinculación, el cumplimiento de los requisitos, entre otros temas propios de dicho contexto judicial” 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 30 de agosto del 2018. Radicación 25000-23-41-000-2018-00165-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Sobre la distinción entre función administrativa y función electoral consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de junio de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00 CP.
Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Oneida Pinto- Gobernadora de La Guajira; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000- 2014-00110-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Cámara de Magdalena; y Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de junio de 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Demandados: concejales de Cartagena.
Sección Quinta, Auto de Ponente de 26 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-26-000-2017-00087-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro y Sección Quinta, Auto de Ponente de 9 de mayo de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación 54-001-23-33-000-2012- 00114-01 CP.
William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 27 de enero de 2022, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado No. 52001-23-33-000-2020-00982-03. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 135.
Conviene precisar que la Sala ha señalado que los asuntos relacionados con el contrato, el cumplimiento de requisitos, forma de adjudicación, tipo de vinculación, etc., escapan del ámbito del juez del medio de control de nulidad electoral, quien para el caso objeto de controversia, tiene la facultad de valorar si existió una presunta expedición irregular del acto de elección, pero sin que le sea dable adentrarse a las competencias del juez de controversias contractuales17. 136.
Esta postura ha sido reiterada en reciente jurisprudencia18, en la que al analizar la legalidad de la elección del personero de Popayán en donde se acusó que, en la selección del ente educativo de apoyo, se desconocieron los principios del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, se dijo: “es ajena al medio de control de nulidad electoral, en tanto corresponden al de controversias contractuales o al de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas nada dicen sobre el procedimiento eleccionario sub judice, esto es, el que rige para proveer el cargo de personero municipal y, por tanto, no son de aquellas en que debía fundarse el acto acusado”. 137.
Lo anterior fue reiterado recientemente por esta Sección, en fallo del 2 de febrero del 202319, en donde se indicó: “La Sala ha estructurado una sólida y pacífica jurisprudencia en negar los cargos de nulidad, justificados en una presunta vulneración de las disposiciones legales que rigen la contratación estatal o en si los procesos de selección de las entidades especializadas, públicas o privadas para realizar las pruebas de conocimientos se encuentran debidamente diseñados, al respecto ha dicho: “Con la nueva legislación quedó superada la antitécnica división entre contrato privado de la administración y contrato administrativo, pues en todos los casos en que una de las partes sea una entidad oficial, se hablará de contrato estatal o contrato administrativo, criterio orgánico imperante para radicar la competencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
De donde resulta importante concluir que el juez administrativo de la validez del acto electoral, carece de competencia para resolver sobre la validez del contrato estatal”20 (Subrayado fuera del original) Recientemente21 se afirmó sobre los cargos de validez contractual en el medio de nulidad electoral lo siguiente: “dicha censura propuesta como fundamento de la medida cautelar deprecada, es ajena al medio de control de nulidad electoral, en tanto corresponden al de controversias contractuales o al de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas nada dicen 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 16 de agosto de 2021, Rad. 23001-23- 33-000-2020-00040-01, MP Rocío Araújo Oñate. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio de 2022, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado No. 19001-23-33-000-2022-00108-01. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 2 de febrero del 2023, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado No. 19001-23-33-000-2022-00108-04. 20 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Expediente N°. 05001- 23-15-000- 2000-4435-01, M.P. Roberto Medina López. Postura reiterada entre otras en el auto del 20 de mayo de 2021 dentro del expediente 15001-23-33-000- 2020-01934-0.
MP Luis Alberto Álvarez Parra. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 28 de julio de 2022, Rad. 19001-23-33-000-2022- 00108-03, MP Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre el procedimiento eleccionario sub judice, esto es, el que rige para proveer el cargo de personero municipal y, por tanto, no son de aquellas en que debía fundarse el acto acusado” 138.
Si bien, las consideraciones de la jurisprudencia expuesta han sido dictadas en fallos en los que se ha cuestionado la elección de personeros municipales, lo cierto es que las mismas resultan plenamente aplicables a lo referente al proceso de designación de los contralores en los diferentes niveles territoriales, pues entiende la Sala que, de manera general, se ha sentado una línea decisional que pregona la imposibilidad del juez de lo contencioso electoral para pronunciarse respecto de asuntos que se derivan de la firma de un contrato estatal. 139.
Dicho lo anterior, esta judicatura encuentra que no resulta procedente que se emita un pronunciamiento respecto de los reparos en enfocan en demostrar en esta instancia, las presuntas irregularidades en que se incurrió en el proceso de selección y contratación de la Corporación Universidad de la Costa, pues como se señaló en forma precedente, dichas circunstancias escapan del control de legalidad del acto electoral. 140.
De otra parte, no es de recibo el argumento que se enfoca en señalar que, en tanto la escogencia y designación de la institución de educación superior que acompaña el proceso hace parte de las etapas del mismo, dicha circunstancia implica que la legalidad de dichas actuaciones afecta la elección. Lo anterior es así, se insiste, en la medida que son actos que tiene una naturaleza diferente, y, en consecuencia, el medio de control para cuestionarlos también lo es. 141.
En gracia de discusión, cualquier irregularidad que afecte al contrato suscrito con la institución de educación superior, afectará dicha relación negocial entre el contratista y la entidad contratante, más no se evidencia, prima facie, que dicha decisión afecte el trámite electoral. Lo dicho, marca una diferencia importante en este estudio, pues de un lado, se tiene el trámite administrativo que culmina con la celebración de un contrato estatal, y de otra, aquel que se enfoca, exclusivamente, en la elección de un funcionario por una corporación pública, en ejercicio de una competencia electoral expresamente asignada por la Constitución o la ley. 142.
Por estas circunstancias, la Sala considera que la respuesta al primer problema jurídico -literal a) del numeral 2.2-, es que los asuntos de naturaleza contractual no pueden ser estudiados por la vía del medio de control de nulidad electoral, lo que implica que, en el presente caso, es innecesario atender al segundo problema jurídico - literal b) del numeral 2.2.-. 143.
Por lo dicho, dichos reparos, no tiene vocación de prosperidad. 2.3.2. Asuntos relacionados con la convocatoria del proceso, sus etapas y el trámite de la reunión electoral. 2.3.2.1. De la fecha de la elección de la contralora departamental de Nariño Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 144.
La parte recurrente consideró errada la manifestación efectuada por el a quo, al concluir que resultaba acertada la fecha en que se llevó a cabo la elección del contralor, pues con su razonamiento, se dio preponderancia a conceptos entregados por abogados particulares y no al contenido de la Ley 1904 del 2018, que imponen el deber de tomar dicha decisión en el primer período de sesiones ordinarias de la corporación pública electora. 145.
Sobre el particular, se tiene lo siguiente: 146. En efecto, la Ley 1904 del 2018, por medio de la cual se regula la convocatoria pública previa para la elección del contralor general de la República, señala en su artículo 3º lo siguiente:
ARTÍCULO 3. Elección del Contralor General de la República. De una lista de diez (10) Elegibles previamente seleccionados por la Comisión definida por esta ley el Congreso elegirá al Contralor General de la República en el primer mes de las sesiones ordinarias, por mayoría absoluta de los votos de sus miembros y para un período institucional igual al del Presidente de la República.
PARÁGRAFO 1. En caso de que ninguno de los candidatos obtenga la mayoría absoluta se realizará una segunda votación entre los dos candidatos que obtuvieron las más altas votaciones. (negrilla fuera del texto original) 147. Es claro entonces que, en punto de la elección de la cabeza de la referida entidad del orden nacional, se determina un factor temporal para llevar a cabo su elección. La pregunta que surge entonces, para dar respuesta a este problema jurídico, es si la misma aplica en su tenor literal a la selección de los contralores a nivel territorial. 148.
Sobre el particular, es de resaltar que esta Sección ya tuvo la oportunidad de estudiar dicho asunto22, por lo que cual se reiteran los razonamientos allí expuestos, por ser pertinentes para resolver el problema jurídico aquí propuesto: 149. En punto de la aplicación de la Ley 1904 del 2018 se observan dos estadios. El primero de ellos alusivo a la aplicación exclusiva y analógica de aquella, en virtud del parágrafo transitorio en el artículo 12, en el cual se refirió que mientras el Congreso de la República regula la elección de los servidores públicos que deban ser realizadas por las corporaciones públicas, se aplicaría dicha normatividad de manera analógica23. 150.
En este aspecto, se precisa que si bien la norma señalada en el párrafo anterior fue derogada por el inciso 2º del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 28 de julio del 2022. Radicado 76001- 23-33-000-2021-01205-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 23 PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, lo cierto es que esta última disposición fue declarada inexequible por la sentencia C-133 del 13 de mayo de 2021, por considerarla trasgresora de los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia, lo que se tradujo en “la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018”. 151.
De lo anunciado, es pertinente aducir que para ese momento la designación de los contralores territoriales debía estar regida por la referida norma, esto es la Ley 1904 de 201824. 152. Sin embargo, con el Acto Legislativo 4 de 2019, surgió el segundo estadio, dado que esta norma, en su artículo 6º, dispuso que correspondía a la Contraloría General de la República desarrollar los términos generales para el proceso de la convocatoria pública de selección, entre otros, de los contralores departamentales. 153.
Bajo el amparo de la anterior potestad, el contralor general de la República profirió la Resolución 0728 de 18 de noviembre de 2019 “Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales”, reglamentación en la que se fijaron los parámetros principales para el desarrollo de las elecciones como la que aquí se discute, de lo cual se deduce que ahora no solamente se deberán atender los parámetros establecidos en la Ley 1904 de 2018. 154.
Además, es pertinente aclarar que la competencia legislativa en estos temas la tiene el Congreso de la República, no obstante, la misma ley permitió que el contralor general de la República pudiera desarrollar los términos generales de la convocatoria para proveer los empleos de contralores territoriales25. 24 ARTÍCULO 11. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia. 25 Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, indicó que: “Desde el punto de vista gramatical, la atribución otorgada a la Contraloría se refiere a desarrollar los términos generales de las convocatorias.
El verbo desarrollar, en su primera acepción, significa, según el Diccionario de la Lengua Española: «Aumentar o reforzar algo de orden físico, intelectual o moral» (subrayamos). Como puede verse, la acción de desarrollar supone ampliar, fortalecer, detallar, precisar, completar o mejorar algo que ya existe o ha sido establecido previamente.
De esta manera, cuando el artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019 señala que la Contraloría General de la República «desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública…», no puede entenderse que atribuya a dicho órgano la función de legislar o regular, de manera originaria, libre y completa esta materia, pues la norma comentada parte del presupuesto de que dicha regulación ya existe, y que de esta forman parte los términos generales del proceso de convocatoria pública.
En ese orden de ideas, la competencia mencionada debe ser entendida como una potestad reglamentaria de la ley, es decir, como la facultad que tiene la Contraloría para dictar normas que detallen, precisen o complementen los aspectos administrativos, jurídicos, técnicos y económicos del proceso de convocatoria pública para la elección de los contralores territoriales, pero sin que tales disposiciones puedan desvirtuar o contradecir lo establecido por el Legislador.
Esta hermenéutica se confirma al comparar la norma que se comenta con otros preceptos constitucionales relacionados con la materia (interpretación sistemática). En efecto, debe recordarse, en primer lugar, que, según el inciso séptimo del artículo 272 de la Constitución Política (modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019), los contralores territoriales «serán elegidos… de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género…».
(Se resalta). (…) Como se indicó previamente, se trata de una potestad reglamentaria otorgada directamente por la Constitución Política, pero subordinada a la ley, en una materia y con un objetivo claramente determinados: desarrollar los términos generales (que debe fijar el Legislador) de los procesos de convocatoria pública para la elección de los contralores departamentales, distritales y municipales.
Tratándose de autoridades administrativas de carácter técnico, y a efectos de reforzar su autonomía, la Constitución Política les ha otorgado una potestad reglamentaria secundaria y acotada a un ámbito especial y delimitado por la misma Carta. Por lo tanto, más allá del marco material establecido por la norma superior, estas autoridades no podrían ejercer su potestad reglamentaria.
(…) Asimismo, vale la pena mencionar que la facultad normativa otorgada por otras disposiciones de la Constitución Política al Contralor General de la República (artículo 268, numerales 1 y 12) ha sido calificada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado como una potestad reglamentaria, similar a la ejercida por el Presidente de la República, pero asignada excepcionalmente por la Carta a un órgano autónomo y técnico, para el adecuado y eficaz cumplimiento de sus funciones.
(…) En consecuencia, los límites materiales que tiene la Contraloría para el ejercicio de esta facultad reglamentaria están dados por la finalidad y la materia a las que se refiere el artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019: desarrollar los términos generales de las convocatorias públicas para Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 155.
Una vez analizada la mentada resolución, la Sala observa que no se estableció una fecha para la designación de los contralores departamentales, como si lo hizo la Ley 1904 de 2018 para la elección del Contralor General de la República, en esa medida resulta relevante indicar si es pertinente o no aplicar dicha normatividad al proceso eleccionario controvertido, para lo cual anticipa la Sección Quinta del Consejo de Estado que la respuesta es negativa. 156.
Para efectos de explicar tal circunstancia, si bien en el artículo 11 de la Ley 1904 de 2018 contempló la aplicación de la misma en lo que “corresponda” a la elección de los contralores departamentales, distritales y municipales, lo cierto es que en este caso dicha posibilidad no es procedente, teniendo en cuenta que los contralores territoriales y el contralor general de la República tienen períodos distintos, por lo que no resulta pertinente acudir a las fechas en las cuales el Congreso de la República debe elegir a la última autoridad mencionada. 157.
De acuerdo con lo anterior, es menester reiterar que el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019 dispuso, entre otros aspectos, que los contralores departamentales serán elegidos por las asambleas, para un período de 4 años, no obstante éste, no podrá coincidir con el de alcaldes y gobernadores; además, que a partir de su promulgación, las siguientes elecciones de las autoridades fiscales territoriales se haría por un lapso de 2 años, disposición complementada por el artículo 16 de la Resolución 0728 de 2019, en donde se indicó que dicha designación finalizaría en el año 2021. 158.
De lo anterior, se puede extraer que había un período de transición de contralores territoriales que terminaba en el año 2021, por lo que en el trascurso de esa anualidad con respeto de los parámetros y etapas establecidas en la Resolución 0728 de 2019 en consonancia con la Ley 1904 de 2018, la respectiva asamblea departamental debía adelantar un nuevo proceso antes de que culminara el año 2021, con el fin de proveer el cargo para el período de 4 años que iniciaría el 1º de enero del 2022 y finalizaría en el 31 de diciembre de 2025, y que este no quedara acéfalo. 159.
Adicionalmente tampoco se puede aplicar de manera analógica las disposiciones de la señalada ley, precisamente porque allí se dispone que el período del contralor general de la Republica debe corresponder con el del presidente; no obstante, en contraposición a lo anterior la Constitución en su artículo 272, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019 dispone lo contrario en punto de los responsables del control fiscal a nivel territorial, frente a los jefes de la administración pública a nivel departamental, distrital o municipal. 160.
Conforme con lo dicho, la Sala encuentra que los reparos del recurrente sobre este particular no son de recibo. Si bien es cierto el análisis del tribunal se fundamentó la elección de los contralores territoriales. Según los antecedentes legislativos, lo que se buscaba con esta disposición era que la Contraloría General de la República estableciera los «lineamientos generales» de dichas convocatorias, a los que deban sujetarse todas las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales del país, para efectos de realizar la elección de los respectivos contralores territoriales.” Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la existencia de conceptos entregados por abogados particulares, lo cierto es que de considerarse como errada dicha circunstancia, ello no implicaría concluir en el sentido que se pretende por el apelante, pues, de todas maneras, no es pertinente en este aspecto, acudir a la Ley 1904 del 2018. 161.
Por lo anterior, era procedente que la elección aquí cuestionada se efectuara el 29 de noviembre del 2021, para garantizar con ello que, ante la finalización del período del contralor, se contara con la persona que empezara sus funciones el 1º de enero siguiente, fecha en la cual, conforme a la norma constitucional, comenzaba el período institucional de 4 años que no coincidiría con el período del gobernador electo para 2019-2023. 162.
Por esta razón, la respuesta al problema jurídico que se deriva de esta situación es que no es procedente dar aplicación a la fecha de la elección prevista en el artículo 3º de la Ley 1904 del 2018, pues es necesario garantizar que, en el caso de los contralores territoriales, que el período de la persona elegida no coincida con el de los alcaldes y gobernadores. 163.
A su vez, es importante resaltar, que la función constitucional de la asamblea departamental debe materializar y propender porque la importante función desempeñada por el contralor a dicho nivel territorial, no se vea truncada, por lo que resulta imperioso concluir que era necesario contar con que la persona en propiedad estuviera electa para iniciar un nuevo período institucional el 1º de enero del 2022, evitando con ello situaciones de interinidad.
Por ello, se observa que existían imperiosas razones constitucionales para que la elección se pudiera realizar en la fecha en que fue efectuada. 164. En consideración a lo expuesto, el argumento de apelación por esta razón no está llamado a prosperar. 2.3.2.2. De la presunta modificación de las etapas de la convocatoria al momento de resolver las inquietudes ciudadanas respecto de la terna. 165.
En este punto, el recurrente consideró que se demostró al interior del proceso que la mesa directiva de la asamblea incluyó una nueva etapa correspondiente a la “actualización de las hojas de vida”, la cual se llevó a cabo al momento de dar respuesta a las observaciones presentadas a la terna por la ciudadana María Vicenta Bravo. 166.
A su juicio, ello puede verificarse en los oficios de fecha 17 de noviembre de 2021, remitidos por el presidente de la corporación a las ternadas, solicitándoles que alleguen una declaración juramentada adicional, de no encontrarse incursas en causal alguna de las establecidas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, etapa que nunca estuvo contemplada en la convocatoria.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 167. A su vez, en la solicitud que elevó el presidente de la duma departamental a la directora del Departamento Administrativo de Contratación de la Gobernación de Nariño para que, certificara si, respecto de las personas escogidas como ternadas, se hallaba algún proceso contractual durante dicha vigencia y en los últimos dos años, a efectos de establecer si se encontraban en las causales fijadas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, misma que tampoco estuvo señalada en la convocatoria. 168.
Sobre el particular, es procedente considerar lo siguiente: 169. En decisión reciente26, esta Sala de Sección, reiterando criterios previamente establecidos27, precisó que, como regla general, una convocatoria pública es inmodificable y de obligatorio acatamiento para la entidad convocante, para quienes participan en ella y para otros terceros interesados en la misma.
A pesar de ello, se indicó que la modificación de dichos términos es procedente en alguno de los siguientes eventos: “Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados.
Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad. En caso de fuerza mayor o caso fortuito: Esto es, cuando acaezca un hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial.” (Negrillas fuera del texto original). 170.
En la misma providencia antes citada, se señaló que: “Por lo tanto, si bien la Corte Constitucional ha establecido que las reglas de las convocatorias resultan de obligatorio cumplimiento para todos los involucrados, lo cierto es que pueden darse cambios siempre y cuando éstos no impliquen un favorecimiento para alguno o algunos de los participantes y sean lo suficientemente anunciados de manera previa al adelantamiento de la etapa correspondiente, es decir, antes de que tenga lugar la prueba o evento determinado para evitar así que se favorezcan irregularmente a los participantes por cuanto no resulta viable que, por ejemplo, luego de practicada la prueba de conocimientos, se varíe su puntaje.
Además, dichas modificaciones deben ser anunciadas a través de los medios establecidos inicialmente para el efecto con el fin de que todos los interesados se enteren de los cambios. 26 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de junio del 2019. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
Radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 3 de agosto de 2015. Expediente 11001032800020140012800. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, las modificaciones a las reglas de la convocatoria sí son posibles, siempre y cuando se hagan en condiciones de objetividad, igualdad y transparencia, respetando el debido proceso de todos los interesados, sin afectar las expectativas o derechos de los involucrados.”28 171.
Sobre el particular, en el expediente obran los siguientes elementos de convicción, los cuales se presentan de forma cronológica: 172. La Resolución 180 del 2021, dispone el cronograma respecto del proceso de elección del contralor departamental de Nariño, en el cual se estableció una etapa publicación de la terna y presentación de observaciones a la misma, la que transcurrió del 4 al 11 de noviembre del 2021, plazo que fue objeto de modificaciones posteriores en atención a cambios en los tiempos del proceso.
El artículo 27 de dicho acto, dispone sobre el particular lo siguiente: 173. La terna correspondiente, fue conformada mediante Resolución 259 del 17 de noviembre del 2021. En dicho acto se dispuso: 174. Con oficios del 17 de noviembre del 2021, se solicitó por parte del presidente de la corporación pública a las señoras Irma Janeth Mallama Narváez, Genny Magaly Lara Campaña y Lucía Yanibet Cabrera Rodríguez, todas ellas integrantes de la terna conformada, para que remitieran manifestación juramentada de no encontrarse incursas en las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en la ley para el cargo. 28 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de junio del 2019. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. Folio 49. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 175.
En la misma fecha, se solicitó (i) al Departamento Administrativo de la Función Pública realizar el examen de integridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución 728 del 2019; y (ii) al Departamento Administrativo de Contratación de la Gobernación de Nariño informar si las ternadas celebraron contrato en el 2021 o durante las vigencias de dos años anteriores, a efectos de determinar si se encontraban inhabilitadas para el cargo de contralor departamental. 176.
En dicha de etapa de observaciones, se presentaron sendos escritos en los que se cuestionó que dos de las integrantes de la terna, se encontraban inhabilitadas, especialmente uno del 24 de noviembre del 2021, suscrito por la aquí demandante, en el que se indicó que de conformidad con el artículo 6º literal c) del la Ley 330 de 1996, que señala que no podrá se elegido contralor quien dentro del último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Conforme con ello, se indicó que la aquí demandada ocupaba el cargo de contralora auxiliar, lo que implicaba la configuración de la inhabilidad. 177.
La referida observación fue atendida por la asamblea departamental, en oficio del 25 de noviembre del 2021. 178. De los argumentos expuestos por el recurrente, se tiene que su inconformidad se centra en la actuación desplegada por la asamblea, al remitir los oficios del 17 de noviembre del 2021, en los cuales se solicitó la declaración juramentada y la información sobre la celebración de contratos.
A su juicio, ello implicó el establecimiento de nuevas etapas en el proceso, e incluso, un desconocimiento de la imposibilidad de modificar la información aportada al momento de la inscripción. 179. A juicio de la Sala, dicha circunstancia no deviene en irregular. En primer lugar, no se observa que la información requerida por la mesa directiva de la corporación electora, implicara un cambio en el cronograma del concurso o en sus etapas, toda vez que, en escrito sentido, la actuación administrativa cumplió con los términos señalados en el acto de convocatoria y sus modificaciones. 180.
Ahora bien, el requerir información sobre la posible configuración de inhabilidades e incompatibilidades, lejos de implicar una modificación de los parámetros de la convocatoria pública, lo que evidencian es el cumplimiento de un deber de diligencia respecto de la verificación de dicha situación frente a cada una de las ternadas. 181.
Considera esta Sección, que es deber de las autoridades, en ejercicio de sus funciones y competencias, especialmente en lo que hace a los asuntos electorales, cumplir con los parámetros de la función pública (art. 209 constitucional), lo que implica prevenir vicios que luego conlleven irregularidades respecto de las personas que eligen, y por esa razón, la petición que a juicio del apelante es irregular, no es más que el cumplimiento de dicho deber.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 182. A su vez, no se observa que se hubieren cambiado las reglas de selección que se establecieron en condiciones de igualdad para todos los interesados en el acto de convocatoria -Resolución 180 del 20 de agosto del 2021-.
Ello es así, por cuanto para la acreditación de requisitos y la posterior habilitación para participar en el proceso, se señaló por el artículo 13 de dicho acto, que se debía de aportar la declaración juramentada de no encontrarse en situación de inhabilidad o incompatibilidad para el acceso al cargo de contralor departamental, por lo que se tiene que, desde un principio, dicho documento, debió de ser presentado por las ternadas, aspecto que no fue cuestionado ni se aportó prueba en contrario. 183.
De otra parte, no se evidencia las razones por las cuales se puede inferir que se permitió el cambio de la información que reposa desde la inscripción de las candidatas, pues de ninguna manera se observa que se hubiere permitido mejorar o acreditar experiencia o nuevos requisitos, que conllevaran a una vulneración de las condiciones de igualdad y objetividad en el proceso. 184.
Por lo dicho, la respuesta al problema jurídico que deviene de este reparo expuesto por el apelante, se centra en señalar que no es posible considerar que se hubiere presentado la inclusión de nuevas etapas en la convocatoria, pues la información solicitada por la asamblea, deviene en un acto que propende por confirmar la habilitación previamente establecida respecto de cada una de las ternadas, buscando prevenir la configuración de vicios por dichas circunstancias en la eventual elección de una de ellas. 185.
Ante ello, dicho argumento de apelación no tiene vocación de prosperidad. 2.3.2.3 Del trámite de las recusaciones 186. El trasfondo de las recusaciones y los impedimentos es el de asegurar la independencia e imparcialidad de quienes de acuerdo con la ley deben adoptar una decisión y deben separarse del proceso por la configuración de alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley29.
Ello significa que se persigue el ejercicio probo de la función. Por ello, como lo ha manifestado la Sala30, los impedimentos y recusaciones se han instituido como una garantía de la imparcialidad de la autoridad, quien dentro de sus competencias tiene potestad de tomar decisiones de naturaleza administrativa, electoral o judicial, pues el ejercicio de tales competencias implica el respeto de los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad, como improntas que caracterizan el desempeño de las atribuciones en garantía del interés general que evitan que circunstancias ajenas inclinen de forma ilegítima su decisión 187.
De manera general, la Ley 1437 del 2011 consagra el trámite y procedimiento de las recusaciones e impedimentos, en los siguientes términos: 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 1 de febrero de 2018. Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00083-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 30 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 2 de abril de 2020. Exp. 11001-03-28-000- 2020-00040-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 12.
Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo. 188. Conforme lo dicho, se tiene que el procedimiento previsto para los impedimentos y recusaciones, consagrado en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, refleja un rito específico que, entre otras cosas, vela de manera clara por la salvaguarda de la imparcialidad e independencia de la que toda actuación administrativa debe dotarse y, en tal virtud, define que estas se “suspenderá[n] desde (…) la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”, una vez el recusado manifieste “si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación”; es decir, se garantiza que la actuación no pueda continuar, hasta tanto se hayan definido de fondo las alegaciones relacionadas con las posibles causales de impedimento o recusación31. 189.
Esto último quiere decir, que la actuación administrativa esto es, los trámites faltantes para adoptar la decisión de fondo, deberán suspenderse hasta tanto se resuelva la necesidad o no de separar del proceso a quien tiene la capacidad de decidir sobre éste32. 190. Dicha norma, resulta aplicable, siempre y cuando no exista al interior de la corporación administrativa o en el ordenamiento jurídico aplicable, norma especial que regule el asunto de manera diferente.
Al interior del proceso, obra copia del reglamento interno de la Asamblea Departamental del Nariño, de cuya revisión no se determina la forma en que se atienden los escritos de recusación o impedimento de los diputados que la integran. Así mismo, no se observa norma de orden legal que determine lo anterior. 191. En esta medida, el procedimiento de la Ley 1437 del 2011, en el presente caso, resulta aplicable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la misma norma. 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 4 de marzo del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2020-00001-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 32 Ìdem. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 192.
Decantado lo anterior, es de resaltar que, sobre dicho particular, en el expediente obran los siguientes elementos de convicción: 193. En escrito del 29 de noviembre del 2021, se presentó recusación en contra de los señores David Mora Pinza -presidente- y Jairo Tulcán Zambrano -segundo vicepresidente-, por la presunta configuración de conflicto de interés en el trámite de elección del contralor departamental de Nariño. La recusante, señora María Vicenta Bravo Caicedo, alegó respecto de los mencionados, la configuración de las causales 1 - interés particular y directo- y 11 -haber dado consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa- del artículo 11 de la Ley 1437 del 2011. 194.
En su memorial, la peticionaria detalló las circunstancias de hecho que considera permiten soportar la ocurrencia de las situaciones de impedimento por ella alegadas33. 195. Así mismo, en dicha fecha, se presentó recusación por parte del señor Francisco Javier Fajardo en contra de la funcionaria Rubiela Andrea Folleco Rodríguez, quien ostenta la condición de asesora jurídica de la Asamblea Departamental de Nariño, la cual fue remitida por correo electrónico, tal y como se observa en las pruebas aportadas con la demanda: 196.
En el acta de la sesión del 29 de noviembre del 2021, en la cual se llevó a cabo la elección aquí demandada, no se observa que se hubieren puesto en conocimiento 33 Sobre los requisitos de las recusaciones: Consejo de Estado Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de marzo de 2021, rad. 11001-03-28-000-2019-00084-00 (acum), demandado: DIRECTOR GENERAL DE CORPONOR: “la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho que los escritos de recusación deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) Identificación del solicitante, a menos de que exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-951 de 2014 de la Corte Constitucional.
(…). (ii) El señalamiento del servidor público o particular que ejerce función pública, sobre el que recae el reproche y, (iii)Las razones por las que se estima que respecto de aquél existe un conflicto entre el interés particular y el general, las cuales deben estar encaminadas a ilustrar jurídica y probatoriamente si es del caso, la configuración de las causales de impedimento legalmente establecidas.
Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los escritos de recusación a los asambleístas o que se impartiere respecto de ellos trámite alguno. 197.
Fue hasta la sesión del 30 siguiente -acta No. 134-, donde se observa lo siguiente, en el punto proposiciones y varios: 198. El escrito, fue remitido a la Procuraduría Regional de Nariño, siendo radicado el 2 de diciembre del 2021. El oficio señala lo siguiente: 199. Precisado el contenido de los elementos de convicción relevantes, se procede a resolver los argumentos de apelación bajo los siguientes argumentos: Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 200.
El Tribunal Administrativo de Nariño señaló en su decisión lo siguiente: “126. Al respecto, estima la Sala y acoge lo expresado por el señor Agente del Ministerio Público, en el concepto rendido, en el sentido de establecer que no obra dentro del plenario, prueba sobre el conocimiento previo a la elección, que tuvieron los señores diputados de los escritos de recusación correspondientes, pues según se constata dichos escritos fueron remitidos el mismo día de la elección a las 08:49 de la mañana, es decir 10 minutos antes del inicio de la sesión. De tal manera que no es razonable esperar que haya sido posible imprimirse el trámite dispuesto en el artículo 12 de la ley 1437.” 201.
Revisado el expediente, especialmente las pruebas aportadas con la demanda como las copias de la actuación administrativa remitidas por la Asamblea Departamental de Nariño, resulta acertado señalar que no existe prueba en relación con la fecha y hora de radicación del escrito de recusación, a efectos de determinar si en efecto la misma pudo haber sido conocida por los electores antes del inicio de la reunión, y, en consecuencia, en forma previa al ejercicio de la función electoral. 202.
No se desconoce que el escrito se encuentra calendado el 29 de noviembre del 2021, sin embargo, ello no resulta suficiente para demostrar la oportunidad de esta en punto del trámite eleccionario, aspecto que permite a esta judicatura concluir que existe duda sobre dicho particular y, por lo tanto, no se tiene la certeza necesaria para encontrar acreditada la irregularidad en comento. 203.
Como fue expuesto en forma precedente, en el expediente obra prueba respecto del envío de la recusación en contra de la señora Rubiela Andrea Folleco Rodríguez, quien tenía la condición de asesora jurídica de la duma departamental, sin embargo, ello no resulta relevante, en la medida en que la referida no tiene competencia electoral en el trámite que aquí se cuestiona, por lo que la oportunidad de la recusación en su contra no afectaría el resultado de la elección. 204.
En gracia de discusión, si se considera que la recusación en contra del presidente y segundo vicepresidente es oportuna, y, por consiguiente, se llegare a considerar que la no suspensión del procedimiento implica una irregularidad, ello no tendría incidencia respecto del acto electoral demandado. Lo anterior, por las siguientes razones: 205.
La Asamblea Departamental de Nariño, está compuesta por 14 diputados. En la sesión del 29 de noviembre del 2021, se presentó la asistencia de 13 asambleístas, en la medida en que 1 de ellos se reporto como “EN PERMISO”. El artículo 7º del reglamento interno de la corporación referida, dispone: Artículo 7°.- Mayorías para aprobar. En la plenaria de la Asamblea y en sus comisiones permanentes las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución y la Ley exijan expresamente una mayoría especial.
El quórum decisorio se integra con la mitad más uno de los diputados y el deliberatorio con no menos de la tercera parte de sus miembros. Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.
En toda sesión sin el cumplimiento del quórum reglamentario se procederá a verificar el quórum para deliberar; si no hay el quórum necesario la sesión se adelantará de manera informal. 206. Precisado lo anterior, se observa que, en la reunión del 29 de noviembre, se cumplió con el quórum reglamentario, aspecto que tampoco fue cuestionado al interior de la presente actuación judicial.
Ahora bien, con la recusación presentada en contra del presidente y segundo vicepresidente, se debe determinar si aquel se redujo, para lo cual se tiene: Total de diputados 14 Recusados 2 Quórum deliberatorio 5 (tercera parte de los miembros) Quórum decisorio 8 (mitad más uno de los diputados) Asistentes a la reunión del 29 de noviembre del 2021 13 Total de asistentes excluyendo los recusados 11 207.
Así las cosas, se tiene que incluso con la exclusión de los dos asambleístas recusados, asistieron un total de 11 diputados, lo cual permite entender que se conserva el quórum para deliberar y para decidir. De esta manera, la Asamblea Departamental de Nariño, conservaba la competencia para decidir la recusación, en la medida en que hubiere mantenido las mayorías necesarias para el efecto. 208.
Dicho lo anterior, procede entonces resolver el escenario hipotético en que se hubiere decidido separar del procedimiento a los electores recusados, ante la prosperidad de los argumentos señalados en el escrito correspondiente. 209. Del contenido del acta, en cuanto hace los resultados de la votación, se tiene lo siguiente: 210.
Como se puso de presente en párrafos precedentes, tras la exclusión de los recusados, se tiene que hubieren sido 11 los asistentes a la reunión electoral, todos ellos con capacidad de voto. De conformidad con el reglamento, las decisiones se adoptan con la mitad más uno de los asistentes, es decir, que en dicho evento se requería un total de 6 votos para ser elegido en el cargo. 211.
En el evento en que el voto en blanco continuara dentro de los 11 diputados habilitados para votar, el resultado hubiere sido 10 votos a favor de la demanda y 1 en Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co blanco.
De no ser así, la señora Mallama Narváez, contaría de forma unánime con los once apoyos. 212. Así las cosas, se puede concluir que, en el evento en que la plenaria de la asamblea hubiere excluido de la votación a los diputados recusados por la prosperidad de los argumentos de la recusante, la señora Irma Janeth Mallama Narváez, hubiere obtenido los sufragios necesarios para ser elegida contralora departamental de Nariño, dado que superaría los 6 votos necesarios para ello. 213.
En esta medida, encuentra la Sala que, aunque la recusación no se tramitó en la forma debida, toda vez que se dirige solamente frente a 2 de los corporados integrantes de la asamblea, en el caso en que ello hubiere ocurrido conforme a la ley, no se presenta una incidencia frente al resultado de la elección demandada. 214. Así las cosas, el cargo de apelación por esta circunstancia no tiene vocación de prosperidad.
Conclusiones 215. Conforme con lo dicho en precedencia, considera la Sala procedente confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones, pero por las razones expuestas en esta providencia, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera: (i) A través del medio de control de nulidad electoral, no es posible analizar reparos de ilegalidad respecto de actuaciones de naturaleza contractual.
(ii) No se presenta irregularidad por la fecha en que se llevó a cabo la elección, dado que no es posible dar aplicación en el caso de los contralores territoriales, a la norma que se aplica para la elección del Contralor General de la República. (iii) No se efectuó un cambio, modificación o inclusión de nuevas etapas en la convocatoria, pues la actuación de la mesa directiva al requerir información sobre la configuración de inhabilidades de las ternadas responde a una necesidad de prevenir la configuración de irregularidades en la elección. En ninguna medida se demostró que, con ello, se hubiere permitido mejorar el cumplimiento de requisitos o la acreditación de otros elementos evaluados en la convocatoria pública.
(iv) No existe prueba sobre la efectiva radicación oportuna de la recusación presentada en contra del presidente y segundo vicepresidente de la Asamblea Departamental de Nariño. En gracia de discusión, si aquella lo fuera, no se tiene acreditada la incidencia respecto del resultado electoral. 2.4. Otras decisiones 216. Al momento de la presentación de los alegatos de conclusión en segunda instancia, se observa que quien venía fungiendo como apoderado de la Asamblea Demandante: María Vicenta Bravo Caicedo Demandada: Irma Janeth Mallama Narváez – Contralora Departamental de Nariño Rad: 52001-23-33-000-2022-00010-02 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamental de Nariño sustituyó dicha representación judicial en otro profesional del derecho.
Así las cosas, al observarse que se cumple con los requisitos de ley, se procederá al reconocimiento de personería para actuar al señor HUGO FERNANDO CASTILLO CALVACHE, identificado con la cédula ciudadanía No. 87.061.245 y con tarjeta profesional No. 149.374 del Consejo Superior de la Judicatura. 217. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 24 de octubre del 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral en contra de la elección de la señora Irma Janeth Mallama Narváez como contralora departamental de Nariño para el período constitucional 2022-2025, contenido en el acta No. 133 del 29 de noviembre del 2022, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: RECONCER PERSONERÍA PARA ACTUAR al señor HUGO FERNANDO CASTILLO CALVACHE, identificado con la cédula ciudadanía No. 87.061.245 y con tarjeta profesional No. 149.374 del Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderado de la Asamblea Departamental de Nariño.
TERCERO: En firme la presente providencia, DEVOLVER al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”