11001031500020210563703 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Accionante: MARÍA ANTONIA CAICEDO ÁNGULO Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Incidente de desacato en consulta / Derecho fundamental de petición / Derechos de autor CONSULTA DE DESACATO La Sala de Subsección conoce, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, contenida en el auto interlocutorio de 10 de marzo de 2022 que decidió el incidente de desacato presentado por la señora María Antonia Caicedo Ángulo en contra de la Defensoría del Pueblo – Regional Valle del Cauca.

ANTECEDENTES La siguiente es la reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada: DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

HECHOS 1.1. La señora María Antonia Caicedo Ángulo interpuso acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, Defensoría del Pueblo y Procuraduría, por la vulneración de sus derechos fundamentales de petición, libertad de información, acceso a la información pública y la participación ciudadana, ocurrida por la publicación por parte del Instituto Municipal de Cultura de Yumbo – IMCY, de dos poemas de su autoría sin su autorización. Adicional a lo anterior, alegó la no respuesta a la petición electrónica dirigida a los correos: - contacto@presidencia.gov.co, - quejas@procuraduria.gov.co, - valle@defensoria.gov.co, - personeria@personeriayumbo.gov.co, - carlos.corredor@derechodeautor.gov.co, - gerencia@imcy.gov.co, - comunicaciones@imcy.gov.co, - sac@yumbo.gov.co A través de la cual solicitó la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por las publicaciones de sus obras literarias, la suspensión de cualquier medio de utilización y requirió a la Defensoría del Pueblo, la Personería Municipal de Yumbo y la procuraduría, para que actuaran frente al caso. 1.2.

El proceso correspondió a la Sección Quinta del Consejo de Estado que, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2021, DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 concedió el amparo pretendido por la parte accionante, mediante fallo en el cual dispuso: «[…]

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental de petición invocado por la actora en contra de la Procuraduría General de la Nación y, en consecuencia, ordenarle a este entidad que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ponga en conocimiento de la parte actora la remisión que efectuó del escrito que contiene la petición de la tutelante a la Defensoría del Pueblo, por razón de la competencia; ii) realice las actuaciones a que haya lugar en punto de la denuncia formulada por la actora en relación con las conductas presuntamente constitutivas de falta disciplinaria que se estaban poniendo en su conocimiento.

TERCERO: NEGAR la petición de amparo constitucional del derecho fundamental de petición cuyo desconocimiento se alegó por parte de la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer, la Personería Municipal de Yumbo, la Defensoría del Pueblo y el Instituto Municipal de Cultura de Yumbo.

CUARTO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción respecto al Instituto Municipal de Cultura de Yumbo, en relación con el contenido de la respuesta dada a la petición y con la protección de los derechos de autor, por no concurrir el requisito de subsidiariedad. […]» Apelada la decisión por parte de la accionante, esta Sala de Subsección, en sentencia de 4 de noviembre de 2021, resolvió revocar parcialmente el numeral tercero de la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto negó el amparo constitucional del derecho fundamental de petición de la accionante respecto a la Defensoría del Pueblo, y en su lugar dispuso: «[…] DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 SEGUNDO.- AMPARAR el derecho de petición de la señora María Antonia Caicedo Angulo según lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia, en consecuencia se ordenará a esa Entidad que en un término no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a contestar la solicitud que presentó el 8 de mayo de 2021 conforme las previsiones legales aplicables.

Igualmente, deberá prestarle la asesoría necesaria dentro del marco de las funciones de la Institución en un término no superior a cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, de lo cual deberá dejar constancia por escrito y de ser procedente continuar con la representación legal de la usuaria de encontrar acreditados los requisitos normativos para hacerlo, previstos en el Decreto 025 de 2014.

TERCERO. - ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, de conformidad con las razones señaladas en esta providencia el cual quedará así: «SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental de petición invocado por la actora en contra de la Procuraduría General de la Nación y, en consecuencia, ordenarle a este entidad que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ponga en conocimiento de la parte actora la remisión que efectuó del escrito que contiene la petición de la tutelante a la Defensoría del Pueblo, por razón de la competencia; ii) realice las actuaciones a que haya lugar en punto de la denuncia formulada por la actora en relación con las conductas presuntamente constitutivas de falta disciplinaria que se estaban poniendo en su conocimiento; iii) vigilar que la actuación de la Defensoría del Pueblo se ajuste a los parámetros legales y constitucionales que enmarcan en el ejercicio de sus funciones con el propósito de garantizar la protección pretendida por la accionante».

CUARTO. - CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 18 de mayo de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. […]» DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante correo electrónico de 17 de noviembre de 2021, radicado ante la Secretaría General de Esta Corporación, la accionante promovió incidente de desacato contra la Defensoría del Pueblo aduciendo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 4 de noviembre de 2021. 2.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia de 13 de diciembre de 2021, previo a iniciar el trámite incidental, requirió a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación – Seccional Valle del Cauca para que informara sobre el cumplimiento de la acción de tutela, ordenando: « PRIMERO: OFICIAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación – Seccional Valle del Cauca, con el fin de que, en el término perentorio e improrrogable de tres (3) días, informen en forma precisa y detallada las actuaciones que han adelantado en cumplimiento del fallo de tutela dictado el 4 de noviembre de 2021, por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” y alleguen copia de los documentos en los que constan las diligencias realizadas, de lo cual igualmente deberán enviar copia a la parte actora de esta tutela, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 806 de 2020.

SEGUNDO: El informe referido en el numeral anterior deberá igualmente contener el nombre completo, identificación y cargo que desempeñan los funcionarios encargados del cumplimiento de la orden. También deberá incluir la dirección de correo electrónico en la que los mismos recibirán notificaciones personales de las decisiones que se dicten en el presente trámite». 2.3.

Esta providencia fue notificada por mensaje de datos a las direcciones de correo electrónico de las partes el 15 de diciembre de 2021. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo no rindió informe. DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.4.

Mediante proveído de 3 de febrero de 2022, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sección Quinta del Consejo de Estado dio apertura formal del incidente de desacato y resolvió: « PRIMERO: ABSTENERSE DE ABRIR incidente de desacato en contra de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, por encontrar que han dado cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela dictado el 4 de noviembre de 2021, sin que ello implique el cierre definitivo de la actuación ni la declaratoria de cumplimiento total.

SEGUNDO: OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación - Regional del Valle del Cauca, con el fin de que informe sobre la vigilancia de la actuación de la Defensoría del Pueblo en el caso de la accionante María Antonia Caicedo Ángulo, de conformidad con la competencia contenida en el artículo 75 del Decreto 262 de 2002.

TERCERO: DISPONER LA FORMAL APERTURA de incidente de desacato en contra de Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela dictado el 16 de septiembre de 2021.

CUARTO: Por la Secretaría General de esta Corporación NOTIFICAR en forma personal esta providencia al funcionario contra quien se abre el presente incidente e informarle que puede presentar las pruebas que considere pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión.

QUINTO: OFICIAR al Defensor del Pueblo, como superior jerárquico del funcionario en contra del cual se abre el presente incidente, con el fin de que haga cumplir las disposiciones contenidas en el fallo de tutela y para que remita copia del acto administrativo de nombramiento y del acta de posesión de Defensor Regional del Valle del Cauca» 2.6.

Dicha decisión fue notificada mediante correo electrónico enviado a las partes el 7 de febrero de 2022. DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.7.

La Defensoría del Pueblo guardó silencio. 2.8. Por lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia de 18 de febrero de 2022, ordenó lo siguiente: « PRIMERO: ORDENAR que la Secretaría General remita la notificación al correo institucional del señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca o, en su defecto, que deje constancia de que la dirección electrónica a la cual envió la comunicación corresponde a la asignada en la entidad al referido funcionario.

SEGUNDO: DISPONER que, el correo electrónico que se remita al despacho del Defensor del Pueblo y no a la oficina jurídica, pues se trata de garantizar el cabal ejercicio del derecho de defensa y, simultáneamente, el efectivo cumplimiento del fallo de tutela» sic en toda la cita. 2.9. La anterior decisión fue notificada mediante correo electrónico enviado a gervergara@defensoria.gov.co; el 21 de febrero de 2022.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1. Mediante providencia de 10 de marzo de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado encontró que no se le había dado cumplimiento a la orden de tutela de 4 de noviembre de 2021, señalando lo siguiente: «[…] 36. El funcionario contra el cual se dispuso la formal apertura del incidente, el cual se identificó e individualizó en debida forma, que es el señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, no presentó medio alguno de convicción ante este juez constitucional en el que se hubiera acreditado el cumplimiento del fallo de tutela.

DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 37. Por el contrario, el referido funcionario guardó silencio frente a los requerimientos realizados y también en el término conferido para que presentara sus descargos.

Lo anterior, aunado a la afirmación de la accionante en el sentido de que hasta la fecha no se ha dado alcance al fallo y sus derechos fundamentales continúan siendo vulnerados, la Sala encuentra plenamente acreditado el incumplimiento. 38. Se configura en consecuencia, en grado de plenitud probatoria, la fase objetiva de la responsabilidad en sede de desacato a una orden dictada por un juez constitucional, debiéndose, por ende, examinar si el actuar omisivo obedece a la culpa o al dolo de quien debe proteger los derechos vulnerados y restablecer el orden jurídico. 2.4.2.

Examen sobre la responsabilidad subjetiva del funcionario 39. Respecto de la fase subjetiva que valora la conducta del funcionario desde la óptica de la existencia o no de una causal de justificación derivada de la imposibilidad física o jurídica de cumplir el fallo de tutela, esta Sección advierte que ella no se adujo por parte del incidentado, quien guardó silencio frente a los requerimientos y tampoco la encuentra acreditada el juez constitucional, no obstante, la valoración que realiza de las pruebas obrantes en la foliatura. 40.

Ninguna justificación se presentó encaminada a demostrar las razones por las cuales no se le contestó a la actora la petición y tampoco se le brindó la asesoría jurídica requerida, con lo cual se continúan vulnerando sus derechos fundamentales, sin tener en cuenta el estado en que se encuentra la accionante y sus particulares condiciones.

Tampoco presentó justificación alguna ante la Procuraduría General de la Nación. […] 46. En el caso concreto concurren los presupuestos referidos toda vez que la multa en la cuantía referida persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía del derecho fundamental de petición de la señora María Antonia Caicedo Angulo y hasta el momento no se ha resuelto de fondo su solicitud y tampoco se le ha brindado la asesoría jurídica que requiere.

DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 47. En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo, la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario incidentado para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. 49.

Con relación a la proporcionalidad en sentido estricto, estima la Sala que la sanción que se impone al funcionario corresponde a la gravedad de la conducta en relación con el derecho fundamental que está desconociendo y la situación de vulnerabilidad de la actora acreditada, razón por la cual no es dable imponer la mínima, pero tampoco corresponde una superior, pues se pretende darle la oportunidad de cumplir. […] 2.6.

Conclusión 52. El señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, incurrió en desacato a la orden de tutela dada en la sentencia del 4 de noviembre de 2022, comoquiera que no ha resuelto la petición de la accionante ni le ha brindado la asesoría jurídica y la representación requerida».

Por lo anterior, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR EN DESACATO al señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, incurrió en desacato al haber incumplido la orden de tutela dada en la sentencia del 4 de noviembre de 2022, comoquiera que no ha resuelto la petición de la accionante ni le ha brindado la asesoría jurídica y la representación requerida y SANCIONARLO con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.5. de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR al funcionario sancionado que el valor de la multa impuesta deberá ser consignada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta bancaria dispuesta para tal fin por el Consejo Superior de la Judicatura y el dinero que se pague debe provenir de su propio peculio.

TERCERO: EXHORTAR al servidor público sancionado para que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 de esta providencia, cumpla con la orden de tutela dada en la sentencia del 4 de noviembre de 2021.

CUARTO: NOTIFICAR personalmente al señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca y REMITIR el expediente a la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta». 3.2. La anterior decisión, se notificó el 14 de marzo de 2022 a la 10:18 a.m. por mensaje de datos enviado a las direcciones de correo electrónico de las partes.

La Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES

1. GENERALIDADES DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA El inciso 2° del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional1, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a 1 Sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.

En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta.

Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, con el fin de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez que conoce de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.

Ha destacado esta Sala de Subsección2, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»3, y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el 2 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 3 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»4.

En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.

Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.

Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar que, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que 4 Ibídem.

DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos5.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»6 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto.

En cuanto al cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese 5 Cfr. T-1113 de 2005. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.

DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto.

Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso.

2. CASO CONCRETO

2.1. DE LA ORDEN DE TUTELA Esta Sala de Subsección, a través de la sentencia de 4 de noviembre de 2021, resolvió revocar parcialmente el numeral tercero de la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto negó el amparo constitucional del derecho fundamental de petición de la accionante respecto a la Defensoría del Pueblo, y en su lugar dispuso: «[…] SEGUNDO.- AMPARAR el derecho de petición de la señora María Antonia Caicedo Angulo según lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia, en consecuencia se ordenará a esa Entidad que en un término no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a contestar la solicitud que presentó el 8 de mayo de 2021 conforme las previsiones legales aplicables.

TERCERO. - ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, de conformidad con las razones señaladas en esta providencia el cual quedará así: DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 «SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental de petición invocado por la actora en contra de la Procuraduría General de la Nación y, en consecuencia, ordenarle a este entidad que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión: i) ponga en conocimiento de la parte actora la remisión que efectuó del escrito que contiene la petición de la tutelante a la Defensoría del Pueblo, por razón de la competencia; ii) realice las actuaciones a que haya lugar en punto de la denuncia formulada por la actora en relación con las conductas presuntamente constitutivas de falta disciplinaria que se estaban poniendo en su conocimiento; iii) vigilar que la actuación de la Defensoría del Pueblo se ajuste a los parámetros legales y constitucionales que enmarcan en el ejercicio de sus funciones con el propósito de garantizar la protección pretendida por la accionante».

CUARTO. - CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 18 de mayo de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. […]»

2.2. DE LA SANCIÓN Y GARANTÍA DE EFICACIA DE LA DECISIÓN JUDICIAL Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, el cual culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones.

DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibidem.

La primera de estas normas dispone que la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato por lo cual se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Por otro lado, señala la norma cuál es la autoridad competente para imponer la sanción y el procedimiento que debe agotar.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y, en consecuencia, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR EN DESACATO al señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, incurrió en desacato al haber incumplido la orden de tutela dada en la sentencia del 4 de noviembre de 2022, comoquiera que no ha resuelto la petición de la accionante ni le ha brindado la asesoría jurídica y la representación requerida y SANCIONARLO con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo argumentos expuestos en el numeral 2.5. de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR al funcionario sancionado que el valor de la multa impuesta deberá ser consignada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoría de esta providencia, en la cuenta bancaria dispuesta para tal fin por el Consejo Superior de la Judicatura y el dinero que se pague debe provenir de su propio peculio.

TERCERO: EXHORTAR al servidor público sancionado para que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla con la orden de tutela dada en la sentencia del 4 de noviembre de 2021.

CUARTO: NOTIFICAR personalmente al señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Regional del Valle del Cauca y REMITIR el expediente a la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta».

Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que esta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Bajo ese contexto, está demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió la sentencia que resolvió en primera instancia la acción de tutela presentada por la accionante.

En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala de Subsección considera que esta se justificó en el incumplimiento injustificado de las órdenes dispuestas en la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021. En ese orden de ideas, se advierte que, pese a ser requerido en tres ocasiones por la Sección Quinta de esta Corporación para que acreditara las actuaciones surtidas a fin de ejecutar la decisión judicial referida, el señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de defensor del pueblo - Regional del Valle del Cauca, guardó silencio, solo hasta después de expedido el auto sancionatorio consultado, fue que se pronunció. Así las cosas, revisado el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, se observó correo electrónico remitido por dicho servidor público el 16 de marzo de 2022 titulado «respuesta a declaración en desacato», en el que remite: (i) correo electrónico del 9 de marzo de 2022 cuyo destinario son las direcciones mariantoniacaicedo20@gmail.com y funpaciamancaoartetejidosocial@gmail.com, en el cual se envía un DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 informe a la accionante sobre las actividades realizadas respecto de su consulta, (ii) correo electrónico de 15 de marzo de 2022 enviado al correo electrónico mariantoniacaicedo20@gmail.com y funpaciamancaoartetejidosocial@gmail.com, por medio del cual indica que envía respuesta a los derechos de petición radicados por la señora Caicedo Ángulo y (iii) correo electrónico de 21 de febrero de 2022, a través del cual señala que envió los respectivos informes a la Secretaría General del Consejo de Estado al correo cegral@notificacionesrj.gov.co Ahora bien, analizados detenidamente los documentos referidos, la Sala de Decisión evidencia que las actuaciones que el servidor público dice haber realizado son posteriores a la sanción impuesta, igualmente, que en efecto, pese a conocer los canales de comunicación oficiales con esta corporación a los que tuvo acceso y pudo enviar dicho material probatorio, no lo hizo, nótese que en el trámite de la acción de tutela la Defensoría sí se pronunció, sin embargo no existe una explicación para que luego de ello decidiera remitir la información a un correo diferente, que no se encuentra vinculado al Consejo de Estado.

Específicamente sobre la asesoría ordenada, se tiene que el defensor del pueblo adujo que convocó a una mesa de trabajo para establecer los lineamientos que deberían seguirse respecto al asunto e informó que la interesada fue contactada para una reunión presencial, sin embargo, por su carácter de líder social manifestó que no podía asistir por las amenazas contra su vida, de tal manera que hicieron la reunión y le ofrecieron la oportunidad de presentarse a ella de manera virtual, llegado el momento no se tuvo la presencia del Instituto Municipal de Yumbo, que es la parte que presuntamente violó los DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 derechos de autor de la señora María Antonia Caicedo Ángulo.

Dijo que después de dicho evento se ha mantenido comunicación con la interesada a quien se le expuso «que dado el proceso de contratación que se adelanta en la Defensoría del Pueblo, una vez se encuentre vinculada la defensora que realiza el seguimiento a su caso procederá a citar nuevamente al Instituto Municipal de Yumbo». Lo anterior quiere decir que la accionante debe esperar un proceso administrativo para que se dé cumplimiento al fallo de tutela, esto es, que el seguimiento de su caso y en consecuencia la garantía de los derechos protegidos está supeditada al proceso de contratación de la entidad.

Aceptar este motivo es apoyar que continúe la violación del derecho fundamental protegido por una carga que no está llamada a soportar la ciudadana: la demora en el proceso de contratación de la defensora. No se acreditó entonces el deber de asesoría a la señora María Caicedo Ángulo quien ha sido defraudada por la entidad que es la llamada a protegerla.

De igual manera y relevante para decidir sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta, es que el servidor publico obvió los tres requerimientos que hizo la Sección Quinta para que se pronunciara sin ninguna justificación que sustentara su conducta omisiva respecto a las órdenes judiciales que debió cumplir, es decir, en ningún momento el defensor explicó las razones por las cuales no cumplió la sentencia proferida por esta Subsección, de tal manera que mal podría considerarse que la sanción impuesta fue desproporcionada.

En este punto, la Sala recuerda que incumplir una orden de protección constitucional, es restarle efectividad a la garantía constitucional emitida, en otros términos, no es suficiente con que el juez de tutela DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 proteja el derecho sino que es necesario que a quien va dirigida la orden la cumpla en los precisos términos, porque no es un capricho del funcionario judicial establecer un plazo para que se cumpla la orden sino que ello obedece a la perentoriedad de la protección al encontrar configurada la vulneración. En ese orden de ideas, de aceptar el cumplimiento de las órdenes en el plazo que a bien lo tenga a quien va dirigida, además de configurar una acción revictimizante, ante la expectativa de un amparo, constituye una permisión que el juez de tutela no puede avalar, máxime si como en el sub judice no se explicaron los motivos por los cuales la orden no se cumplió dentro del plazo ¿existió un caso fortuito o una fuerza mayor? ¿por qué el servidor público estaba imposibilitado para actuar conforme la disposición del juez constitucional?, esos cuestionamientos no se pudieron resolver en esta instancia, puesto que no se advirtió ninguna justificación para la demora.

Los jueces de tutela y sus órdenes no son simples convidados de piedra que emiten órdenes esperando que se cumplan o no, los jueces de tutela tienen un deber constitucional claro y los servidores públicos como el defensor del pueblo también: proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos que encuentran transgredidas sus garantías fundamentales de tal manera que no se pueden avalar tales conductas como lo aquí advertida.

Ahora bien, se reitera, a juicio de esta Sala el incumplimiento sin justificación alguna del servidor público citado, sobre todo tratándose del defensor del pueblo que por sus funciones debe velar por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, constituye una actitud grave y desejemplarizante frente a las DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 actuaciones que deben surtir quienes están llamados a cumplir las órdenes de los jueces.

En ese sentido, en el sub examine lo que se advierte es un desconocimiento de las órdenes emitidas por esta corporación y la pretensión de evitar una sanción sin ni siquiera presentar los argumentos que justifiquen la omisión. En este contexto, se recuerda que detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo.

En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial. En consecuencia, al estimarse transgredidos los bienes jurídicos de la señora María Antonia Caicedo Ángulo, se advierte que la sanción impuesta por la Sección Quinta del Consejo de Estado constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del señor Gerson Alejandro Vergara Trujillo, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo - Regional del Valle del Cauca, y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato.

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESA CAT O EN CON SULTA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05637-03 Demandante: María Antonia Caicedo Ángulo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 IV.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 10 de marzo de 2022 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que decidió el incidente de desacato presentado por la señora María Antonia Caicedo Ángulo en contra de la Defensoría del Pueblo – Regional Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.-REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE CON ACLARACIÓN DE VOTO CON ACLARACIÓN DE VOTO