Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: ENERGÍA Y POTENCIA SAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: Inepta demanda por falta de agotamiento de vía administrativa.

Fallo inhibitorio. Dirección procesal. Dirección física y electrónica. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo Antioquia, que dispuso lo siguiente1:

PRIMERO. DECLARAR probada la excepción propuesta por la DIAN de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa en relación con la Resolución Sanción por no Declarar nro. 2022011060000139, del 29 de marzo de 2022, emitida por el jefe de la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria Intensiva de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, por la cual se impuso sanción por omisión en la presentación de la Declaración Informativa de precios de Transferencia año gravable 2016, al contribuyente Energía y Potencia S.A.S. y, en consecuencia INHIBIRSE para proferir pronunciamiento de fondo.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

ANTECEDENTES El 23 de diciembre de 2021, la DIAN notificó a Energía y Potencia SAS pliego de cargos por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia- DIIPT del año gravable 2016. El 21 de enero de 2022, la sociedad dio respuesta al anterior acto e informó una dirección física y una dirección electrónica para notificaciones.

Mediante Resolución 2022011060000139 del 29 de marzo de 2022, la DIAN sancionó a la sociedad actora por no presentar la DIIPT. Ante el intento infructuoso de notificación electrónica de la sanción, el 4 de abril de 2022, el acto se notificó por correo a la dirección física informada. El 28 de noviembre de 2022, Energía y Potencia interpuso recurso de reconsideración contra el citado acto sancionatorio, alegando que la notificación se dio por conducta concluyente el 27 de septiembre de 2022, cuando recibió copia del acto sancionatorio. 1 Índice 29, Samai Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El recurso fue rechazado por la DIAN por extemporáneo. Contra esta decisión, la contribuyente ejercitó el recurso de reposición, el cual fue decidido desfavorablemente mediante auto nro. 038 del 25 de enero 2023.

DEMANDA ENERGÍA Y POTENCIA SAS, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones2: 2.1. Se declare la nulidad total de la Resolución Sanción por no Declarar nro. 2022011060000139 del 29 de marzo de 2022, proferida por la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria Intensiva de la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Medellín, con la que impone sanción por omisión en la presentación de la Declaración Informativa de precios de Transferencia año gravable 2016, donde se determina un valor de sanción de $637.180.000. 2.2.

Se declare la nulidad del Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración COD 107 nro. 986, del 7 de diciembre de 2022, proferido por el Grupo de Vía Gubernativa de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Medellín, mediante el cual inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución Sanción por no Declarar nro. 2022011060000139, del 29 de marzo de 2022. 2.3.

Se declare la nulidad total del Auto confirmatorio del Auto Inadmisorio nro. 038 de enero 25 de 2023, proferida por el Grupo de Vía Gubernativa de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales de Medellín, que confirma la inadmisión del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción por no Declarar nro. 2022011060000139 del 29 de marzo de 2022. 2.4.

Que, como consecuencia de la declaración de nulidad a que se refiere la pretensión anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad no estaba obligada a presentar la Declaración Informativa de Precios de Transferencia por el año gravable 2016 y que la sanción no es procedente. 2.5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en calidad de demandado en el presente proceso.

La demandante indicó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29, 83, 95, 228, 363 de la Constitución Política. • Artículos 2, 3, 5, 9, 34, 40, 42, 56, 57, 72, 176, 187 del CPACA. • Artículo 259 del Código de Procedimiento Civil (CPC). • Artículos 480 y 824 del Código de Comercio (CCo). • Artículos 260-1, 260-11, 563, 564, 565, 566-1, 638, 742, 743, 745 y 746 del Estatuto Tributario (ET). • Artículos 3 y 8 de la Ley 2213 de 2022. • Artículos 35, 38, 40 y 43 de la Ley 527 de 1999. • Artículos 1.5.7.1 del DUR 1625 de 2016. • Artículo 10 de la Resolución 7144 de 2014. • Artículos 6, 9 y 11 de la Resolución DIAN 000038 de 2020. • Circular Externa DIAN 000008 de 2020 2 Índice 29, Samai Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El concepto de la violación se sintetiza así: 1. Violación del debido proceso. Indebida notificación y caducidad de la facultad sancionadora.

Con la contestación del pliego de cargos, la sociedad informó una dirección física y otra electrónica para recibir notificaciones. Debe aplicarse la última de forma preferente, pero, tras un supuesto «rebote» del correo electrónico, la DIAN procedió a notificar la resolución sanción por correo, a la dirección física informada. No obstante, dicha entidad no demostró técnicamente el «rebote» del correo o el intento de envío de éste.

Por el contrario, la sociedad demostró, con varios peritos informáticos y con mensaje de correo de un ingeniero de soporte de Microsoft, que en el primer trimestre de 2022 el sistema de correo electrónico usado por la empresa estuvo 100% disponible. Asimismo, el proveedor del servicio de correo electrónico certificó que la empresa siempre ha estado al día en el pago del servicio y, por tanto, la disponibilidad del correo informado.

Además, mediante conceptos técnicos, expertos forenses informáticos certificaron que de darse el «rebote» de un mensaje el sistema arroja un código de error que la DIAN no dio a conocer. De este modo, se incumplieron las previsiones de los artículos 3 de la Ley 2213 de 2022 y 35, 38, 40 y 43 de la Ley 527 de 1999 sobre notificación electrónica, así como lo ordenado en el artículo 6 de la Resolución DIAN 000038 del 30 de abril de 2020, que dispone que «la notificación electrónica se preferirá sobre las demás formas de notificación establecidas en el Estatuto Tributario».

Como la notificación por correo llevada a cabo por la DIAN es inválida por no practicarse de forma preferente la notificación electrónica, la verdadera notificación del acto sancionatorio tuvo lugar por conducta concluyente el 27 de septiembre de 2022, cuando se hizo entrega del acto sancionatorio, fecha para cual ya había caducado la facultad sancionatoria de conformidad con el artículo 638 del ET, que establece un plazo de seis meses para imponer la sanción, contado desde el vencimiento del término para dar respuesta del pliego de cargos Por consiguiente, los dos meses para interponer el recurso de reconsideración se contaban desde esa fecha, de modo que no fue legal el rechazo de dicho recurso y los actos son nulos por caducidad de la facultada sancionadora. 2.

Falsa motivación, error de derecho y violación del debido proceso por indebida valoración probatoria. Para el año gravable 2016 no existía vinculación económica entre la actora y Comercial Forza S.A. (Panamá) en los términos del literal c) numeral 5 del artículo 260-1 del ET, situación plenamente demostrada ante la autoridad tributaria.

No obstante, tales pruebas fueron ignoradas, configurándose los vicios de falsa motivación y violación del debido proceso. Con todo, Energía y Potencia tiene establecido un gobierno corporativo que hace imposible el control de la sociedad por parte de una sola persona. En todo caso, de existir vinculación económica, ésta solo ocurrió a partir del año gravable 2019, cuando hubo una normalización de activos omitidos a raíz de la cual pudo quedar descubierta la vinculación, pero por el literal d) numeral 5 del artículo 260-1 del ET.

Sin embargo, éste no fue el motivo aducido por la DIAN y tampoco podía retrotraerse al al año 2016. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera3: 1.

Inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. La notificación por correo practicada por la DIAN del acto sancionatorio es legal porque se hizo a la dirección física informa por la sociedad en la respuesta al pliego de cargos. 2. El acto sancionatorio es legal. La demandante no desvirtuó los hallazgos indicados en el pliego de cargos, referidos a la vinculación económica y a las operaciones realizadas con la vinculada Comercial Forza S.A. (compra de activos móviles, que la obligaban a presentar la DIIPT por el año gravable 2016, por lo que, al no hacerlo, se le sancionó por tal omisión. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la inepta demanda y se inhibió para fallar, conforme a las siguientes razones4: 1.

Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de vía administrativa. Con la respuesta al pliego de cargos, la demandante informó como lugar de notificaciones un correo electrónico y una dirección física. En esa medida, la DIAN intentó notificar la resolución sanción a dicho correo electrónico, pero éste rebotó, según el reporte que generó el servicio informático de notificaciones electrónicas de dicha entidad, como aparece certificado en el expediente, por lo que llevó a cabo la notificación por correo a la dirección física informada.

Si bien la actora aportó informes técnicos y certificaciones, estas pruebas no invalidan la notificación por correo, pues, de un lado, no desvirtúan el intento de notificación electrónica y, de otro, la notificación por correo se hizo efectivamente a una dirección física autorizada por la propia sociedad, garantizándose de esta forma el principio de publicidad y el debido proceso a la sociedad actora, los artículos 565, 566-1 del ET y la Resolución DIAN 038 del 30 de abril de 2020, que implementó la notificación electrónica en cumplimiento de lo establecido en los artículos 563, 564, 565 y 566-1 del ET.

En esa medida, contrario a lo alegado por la demandante, la notificación del acto sancionatorio no se dio por conducta concluyente. Ante tal situación, la interposición del recurso de reconsideración fue extemporánea porque no se hizo dentro de los dos meses siguientes la notificación por correo, lo que significa que no se cumplió el requisito de procedibilidad de agotamiento de recurso obligatorio que habilita el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución sanción. En consecuencia, existe una inepta demanda, por lo que hay lugar a declarar fallo inhibitorio. 3 Índice 29, Samai Consejo de Estado. 4 Índice 29, Samai Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Sobre la condena en costas. No se impone condena en costas porque, conforme al criterio del Consejo de Estado, en los fallos inhibitorios no hay lugar a dicha condena5.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia de la siguiente manera6: 1. Debe estudiarse de fondo la demanda. El fallo inhibitorio constituye una denegación de justicia. De acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional, dicha figura únicamente tiene cabida en casos extremos y su procedencia debe corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial, esto es, cuando ocurre la falta de jurisdicción y por una «hipótesis general» referente a casos en los que, agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo (Sentencia T-713 de 2013), que no es el caso, pues el asunto puede decidirse dada la indebida notificación del acto sancionatorio, para garantizar el acceso a la administración de justicia. El Tribunal estableció que la certificación emitida por la DIAN cumplió los requisitos previstos en la Resolución DIAN 38 del 30 de abril de 2020.

No obstante, dicha resolución no era aplicable para la época de los hechos (29 marzo de 2022) porque, según lo precisado por el Consejo de Estado, solo se aplica en «estado de normalidad» y para entonces, todavía existía el estado de anormalidad generado por la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la pandemia por COVID-19, de conformidad con las Resoluciones 304 y 666 de 2022 (Sentencia del 17 de febrero de 2022, exp. 25402, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello).

Siendo así, no asiste razón a la DIAN y al Tribunal al determinar que la notificación por correo llevada a cabo por la DIAN cumple los requisitos de dicha resolución. Por el contrario, si no se podía llevar a cabo la notificación electrónica del acto sancionatorio, la administración debió agotar un mecanismo que fuera más efectivo como la notificación personal, que garantizara de mejor manera el derecho de publicidad y, por ende, el debido proceso.

Se reitera, la certificación de la DIAN no cumple los requerimientos técnicos para demostrar el «rebote» del correo o que éste efectivamente se envió, como lo señalan las pruebas aportadas por la sociedad. La notificación electrónica es preferente de conformidad con el artículo 566-1 del ET, conforme con el cual, solo en el caso de que sea imposible técnicamente notificar de manera electrónica los actos administrativos o por causas atribuibles al contribuyente, puede acudirse a los mecanismos de notificación dispuestos en los artículos 565 y 568 ibidem (notificación por correo, personal o por edicto o aviso).

Teniendo en cuenta la invalidez de la notificación practicada por la DIAN por las anteriores razones y por las anotadas en la demanda, la verdadera notificación tuvo lugar por conducta concluyente el 27 de septiembre de 2022, con lo cual, el recurso 5 Sentencias del 21 mayo de 1999, exp. 9408, C.P. Delio Gómez Leyva; del 12 de noviembre de 2015, exp. 20083, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y del 9 de marzo de 2017, exp. 21613, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 6 Índice 34, Samai del Tribunal.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de reconsideración interpuesto es oportuno y resulta ilegal su rechazo por parte de la administración, de modo que debe revocarse el fallo apelado y declararse la nulidad del acto demandado.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La DIAN se opuso al recurso de apelación interpuesto por la actora, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda. Adicionalmente, expuso lo siguiente7: El argumento de la inaplicabilidad de la Resolución 0030 de 2020 es nuevo porque no fue discutido en la vía administrativa y en la demanda nunca se hizo alusión a que no se podía aplicar la notificación electrónica por encontrarnos aún en la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional.

Por tanto, no debe ser objeto de discusión en esta instancia judicial. Sin embargo, dicho alegato es contradictorio, pues, en él la demandante señala que no era aplicable la citada resolución, pero al tiempo reclama de forma preferente la notificación electrónica que establece dicha resolución, cuya aplicación también defendió en la demanda.

Con todo, la notificación electrónica la habilitan los artículos 565 y 566-1 del ET y no la resolución en mención. El Ministerio Público pidió confirmar el fallo apelado por lo siguiente8: La notificación por correo practicada por la DIAN es válida. Si bien la notificación electrónica es preferente de conformidad con el artículo 566-1 del ET, cuando ésta no se puede llevar a cabo, por imposibilidad técnica de la DIAN o por causas atribuibles al administrado, se deben aplicar los artículos 565 y 568 del ET, que establecen la notificación por correo, excepto cuando se haya informado dirección procesal, pues ésta prima sobre las demás. En este caso, las pruebas aportadas por la actora no desvirtúan el intento de notificación electrónica, porque, además, legalmente la administración no está obligada a acreditar la imposibilidad de la notificación en la forma como lo señala la actora, esto es, con el código de error y el mensaje de retorno informando el no envío del correo.

Siendo así, la interposición del recurso de reconsideración es extemporáneo, con lo cual, no se agotó el requisito de procedibilidad de agotar los recursos obligatorios para ejercer el presente medio de control. Por tanto, se debe confirmar el fallo inhibitorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala decide si hay lugar al fallo inhibitorio por inepta demanda por no agotarse el requisito de procedibilidad de agotamiento administrativo de recurso obligatorio para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo decidió el Tribunal o si cabe estudiar de fondo la demanda por ser ilegal el rechazo del recurso del recurso de reconsideración por configurarse una indebida notificación del acto demandado.

La Sala confirma la sentencia apelada, según el siguiente análisis: 1. Inepta demanda por no agotar el recurso obligatorio como requisito de procedibilidad del medio de control ejercido. El artículo 565 del ET, sobre «formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos», señala, entre otros, que las resoluciones que imponen sanciones «deben notificarse de manera 7 Índice 4, Samai Consejo de Estado. 8 Índice 4, Samai Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente».

Asimismo dispone, en su parágrafo 1, que la notificación por correo se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada en el RUT, siendo procedente, «en estos eventos también (..) la notificación electrónica», la cual, conforme al artículo 566-1 del ET, «se entenderá surtida para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo en el correo electrónico autorizado; no obstante, los términos legales para el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado para responder o impugnar en sede administrativa, comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la entrega del correo electrónico».

Por su parte, el artículo 563 del mismo estatuto establece que cuando se informe a la DIAN, a través del RUT, una dirección de correo electrónico, «todos los actos administrativos le serán notificados a la misma» y que este medio «será el mecanismo preferente de notificación». Sin embargo, el comentado artículo 566-1 del ET dispone que, «cuando no sea posible la notificación del acto administrativo en forma electrónica, bien sea por imposibilidad técnica atribuible a la Administración Tributaria o por causas atribuibles al contribuyente, ésta se surtirá de conformidad con lo establecido en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario», que, en su orden, regulan las notificaciones principales por correo y personal y las subsidiarias por edicto y por aviso.

Precisado lo anterior, para resolver, se tienen como probados los siguientes hechos: El 23 de diciembre de 2021, la DIAN notificó a Energía y Potencia SAS el pliego de cargos, donde propuso una sanción por no presentar la DIIPT del año gravable 2016, por $637.180.000. El 21 de enero de 2022, por intermedio del representante legal, la sociedad dio respuesta al pliego de cargos donde señaló que «cualquier notificación relativa a esta respuesta será recibida en el domicilio de la sociedad en la carrera 45 A # 66 A 100 de Itagüí o en el correo electrónico contabilidad@energiaypotencia.com», que corresponden a las mismas direcciones registradas en el RUT.

Mediante Resolución 2022011060000139 del 29 de marzo de 2022, la DIAN impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos. Dicho acto dispuso que la notificación se surtiera en la dirección electrónica informada por la sancionada en el pliego de cargos, de conformidad con lo establecido en el artículo 566-1 del ET, en concordancia con los artículos 563, 564 y 565 [parágrafos 1 y 4] del mismo estatuto y conforme con lo establecido en la Resolución 038 del 30 de abril de 2020.

De igual manera dispuso que, «en su defecto, y de conformidad con los incisos 5 y 6 del artículo 566-1 del Estatuto Tributario, notificar conforme lo previsto en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario (…) a la dirección CR 45 A 66 A 100 de la ciudad de Itagüí». Según certificado de notificación electrónica emitido por el Servicio Informático de Notificaciones Electrónicas de la DIAN, el referido acto sancionatorio «no pudo ser notificado electrónicamente; éste no se entregó satisfactoriamente en la dirección de correo electrónico indicada en la dependencia productora del mismo, por la causal que a continuación se señala: rebotado».

El intento de notificación electrónica tuvo lugar el 30 de marzo de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ante la imposibilidad técnica de la notificación electrónica, el 4 de abril de 2022 la DIAN procedió a practicar la notificación por correo a la dirección física referida en la respuesta al pliego de cargos, que, como se anotó, corresponde a la informada en el RUT.

El 15 de septiembre de 2022, Energía y Potencia radicó escrito de petición a la DIAN pidiendo copia virtual de la Resolución 2022011060000139 del 29 de marzo de 2022, al cual dio respuesta dicha entidad el 27 de septiembre de 2022, de forma favorable. El 28 de noviembre de 2022, Energía y Potencia interpuso recurso de reconsideración contra el citado acto sancionatorio.

El 7 de diciembre de 2022, la DIAN emitió auto inadmisorio del recurso de reconsideración, el cual fue confirmado por auto del 25 de enero de 2023, notificado el 6 de febrero del mismo año. La demanda fue radicada el 7 de junio de 2023. De acuerdo con el anterior recuento fáctico, con la respuesta al pliego de cargos, la demandante informó una dirección física y una dirección electrónica, que coinciden con las que se registraron en el RUT, la cuales deben tenerse en cuenta para efectos de la notificación en sus distintas «formas» como lo dispone el artículo 565 del ET, entre estas, la notificación electrónica.

En relación con lo anterior, es de precisar que, si bien tales direcciones se informaron en la respuesta al pliego de cargos, como lo ha entendido la Sección, no se trató de una dirección procesal en cuanto no difirió de la señalada en el RUT9. Ahora bien, aunque en la apelación, la demandante alega de forma novedosa la inaplicabilidad de la Resolución 0038 de 2020, ese argumento nuevo se opone a lo pretendido en la demanda y al mismo recurso de apelación, donde se reclamó la aplicación preferente de la notificación electrónica que dicha resolución establece en el artículo 4.

Con todo, debe precisarse que al practicar la notificación la DIAN dio aplicación a los artículos 563 y 566-1 del ET que establecen la preferencia de la notificación electrónica y la imposibilidad técnica de dicha notificación, respectivamente. Justamente, la Sala aprecia que la DIAN procuró realizar de forma preferente la notificación electrónica, pero el correo «rebotó», según la certificación emitida por el servicio informático de notificaciones electrónicas de la DIAN, por lo que dicha entidad optó por realizar la notificación por correo a la dirección física registrada en el RUT, que era otra de las «formas» de notificación a las que podía acudir la DIAN, ante la imposibilidad técnica de la notificación electrónica, según el artículo 566-1 ibidem.

Si bien, con el ánimo de desvirtuar el intento de notificación electrónica de la DIAN, la actora allegó concepto técnico emitido por el gerente de tecnología de Locknet S.A., así como un certificado de dominio y una certificación servicios Microsoft, tales pruebas no desvirtúan el intento de notificación electrónica. Lo que acreditan es que, de una parte, la certificación emitida por los servicios informáticos de la DIAN no se acompañó del código de error y del correo de respuesta que se emite informando al 9 Sentencia del 10 de marzo de 2022, exp. 24797, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remitente la no entrega del mensaje y, de otra, la disponibilidad del correo electrónico para recibir mensajes. Para desvirtuar el intento de notificación electrónica, era necesario que, mediante dictamen pericial, se hubiera auditado la cuenta desde la cual se envió el correo de notificación de la DIAN, pero tal prueba no fue pedida por la parte interesada.

Con todo, la demandante acepta que tuvo lugar la notificación por correo practicada en la dirección física, pues sus alegatos se enfocan en defender la preferencia de la notificación electrónica, pero ya quedaron expuestas las razones por las cuales no se practicó este medio de notificación, las cuales resultan válidas para la Sala. En ese entendido, es válida la notificación por correo del acto sancionatorio demandado practicada por la DIAN porque se hizo en la dirección informada en el RUT y con el cumplimiento de los requerimientos establecidos en los artículos 563, 565 y 566.1 del ET.

Establecido lo anterior, se precisa que el artículo 720 del ET establece que «el recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo».

Y el numeral 2 del artículo 161 del CPACA prevé que «cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios». Según quedó probado, la notificación de la resolución demandada tuvo lugar el 4 de abril de 2022, por lo que la actora podía interponer el recurso de reconsideración contra ese acto hasta el 4 de junio del mismo año. Sin embargo, fue presentado el 28 de noviembre de 2022, esto es, por fuera del límite legal, lo que equivale a que no fue interpuesto y, por tanto, a la configuración de la excepción de inepta demanda por no haberse interpuesto y decidido el recurso obligatorio como requisito de procedibilidad del medio de control ejercido, como lo decidió el Tribunal.

En consecuencia, se confirma el fallo apelado. 2. Condena en costas. Finalmente, esta Sección ha precisado que cuando se profieren fallos inhibitorios no existe parte vencida ni vencedora, de ahí que en esos eventos la condena no procede10, por lo cual la Sala se abstendrá en imponerla en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A 1.

CONFIRMAR la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 10 Entre otras, ver sentencias del 9 de marzo de 2017, exp. 21613, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E); del 19 de septiembre de 2019, exp. 22316, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 3 de julio de 2020, exp. 24849, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E); y del 19 de octubre de 2023, exp. 27629, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00553-01 (28587) Demandante: Energía y Potencia SAS FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cópiese, notifíquese y comuníquese.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador