CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-02968-011 Actoras: Janssen Cilag S. A. y Janssen Pharmaceutica NV Demandados: Magistrados de la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por las demandantes contra la sentencia de 18 de agosto de 2022, proferida por el Consejo de Estado (sección cuarta), que negó el amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. Las empresas Janssen Cilag S. A. y Janssen Pharmaceutica NV, por conducto de apoderado, presentan acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Como consecuencia de lo anterior, piden se dejen sin efectos el fallo de 8 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera) «acced[ió] a la información pedida» por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, dentro del recurso de insistencia que él promovió contra la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00], relacionado con los contratos celebrados por el Gobierno nacional con el fin de adquirir vacunas contra el virus COVID-19; y los autos de (i) 3 de diciembre de ese año, por cuyo conducto la aludida Corporación negó unas solicitudes de nulidad;
(ii) 11 de marzo de 2022, con el que se decidieron los recursos de reposición interpuestos contra el anterior proveído; y (iii) 25 de abril siguiente, a través del cual se desataron 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 2 unas peticiones de aclaración y adición de la providencia de 11 de marzo anterior. De manera subsidiaria, las actoras solicitan (i) que se autorice una revelación de la respectiva información, pero «cuya versión sea previamente aprobada» por ella, con la finalidad de asegurar que no se divulguen sus secretos empresariales, o (ii) que se ordene al señor Rodríguez Novoa no compartir los datos que conozca. 1.2 Hechos.
Relatan las accionantes que el 3 de febrero de 2021 acordaron con la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres la «compra anticipada» de vacunas contra el virus COVID-19, para cuyo propósito suscribieron documentos con cláusulas de confidencialidad, dado que contienen secretos empresariales, y se comprometieron a (i) mantenerlos bajo reserva, (ii) entregarlos por orden judicial, solo cuando hayan tenido la posibilidad de ejercer su prerrogativa de defensa en las respectivas diligencias, y (iii) acudir al Tribunal de Arbitraje Internacional, con sede en Nueva York (Estados Unidos de América), con el objeto de dirimir controversias relacionadas con los negocios jurídicos.
Que el 14 de enero de 2021 el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa pidió del Ministerio de Hacienda y Crédito Público copia de los contratos y convenios encaminados a adquirir las referidas vacunas, solicitud «enviada por competencia»2 a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, que el 18 de los mismos mes y año la negó, en razón a que los reportes deprecados eran reservados, situación que derivó en que el peticionario interpusiera recurso de insistencia, conforme al artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) [expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00].
Dicen que del precitado asunto conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera), que el 8 de julio de 2021 «acced[ió] a la solicitud de información» y le ordenó a la mencionada Unidad suministrarle al solicitante los documentos requeridos, sin embargo, las autoridades accionadas omitieron (i) vincularlas al aludido trámite, pese a que tenían interés directo en lo allí debatido, y (ii) advertir que aquellos eran 2 No especifica el día. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 3 reservados, porque están sujetos a las cláusulas de confidencialidad y conciernen a la salud pública, de acuerdo con los artículos 24 de la Ley 1755 de 2015 y 18 de la Ley 1712 de 2014.
Que el 13 de agosto de 2021 formularon incidente de nulidad dentro del expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00, al considerar que debieron ser convocadas a esas diligencias (de las cuales solo tuvieron conocimiento a través de redes sociales) y agotarse la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, desestimado el 3 de diciembre siguiente por las autoridades accionadas, habida cuenta de que no era indispensable vincularlas, por cuanto el ordenamiento jurídico solo exige que concurra la entidad pública que tiene la información reservada (premisa que se atendió al llamar a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y a la Fiduprevisora S. A.) y no era necesario acudir a ese Tribunal, puesto que lo debatido no involucraba secretos empresariales.
Sostienen que contra el anterior proveído interpusieron recursos de reposición, junto con el Ministerio de Salud y Protección Social, porque (i) la información relacionada con la adquisición de vacunas era reservada, regla que debía aplicarse en el trámite 25000-23-41-000-2021-00239-00; (ii) se desconoció su garantía superior al debido proceso al no ser llamadas a ese asunto;
(iii) la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y a la Fiduprevisora S. A. no estaban facultadas para representarlas; (iv) era indispensable agotar la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y (v) no era factible pronunciarse sobre cuestiones atañederas a los contratos, pues ello debía acontecer en un procedimiento arbitral.
Que los mencionados recursos fueron desatados el 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera), en el sentido de confirmar la decisión inicial, comoquiera que en el recurso de insistencia se salvaguardó el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el sistema normativo no impone la obligación de vincular a dicho trámite a toda persona cuyos datos reposen en la información que se estima reservada.
Afirman que presentaron solicitud de adición y aclaración de la providencia aludida en el párrafo precedente, por cuanto no se pronunció sobre todos los reproches consignados en los recursos de reposición interpuestos contra el auto de 3 de diciembre de 2021, petición desestimada el 25 de abril de 2022 por las autoridades accionadas, con el argumento de que en el referido proveído se Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 4 despachó la totalidad de planteamientos expuestos en los recursos que desató. Que las determinaciones judiciales censuradas incurren en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, puesto que aplicaron de manera rigurosa las formalidades que regulan el recurso de insistencia, con desconocimiento de sus garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia, porque debieron ser convocadas al asunto 25000- 23-41-000-2021-00239-00 por tener interés en sus resultas, toda vez que la publicación de los respectivos datos las afecta directamente, máxime cuando así lo precisó el Consejo de Estado3 y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Fiduprevisora S. A. no estaban facultadas para representarlas.
Aseveran que las providencias cuestionadas también involucran defecto procedimental absoluto, por cuanto se pretermitió la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del expediente 25000- 23-41-000-2021-00239-00, a pesar de que debía surtirse, en atención a los artículos 33 y 260 de las decisiones de dicha Comunidad 472 de 1999 y 486 de 2000, dado que la información que los señores magistrados demandados ordenaron suministrarle al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa tienen «secretos comerciales e industriales», y el mencionado trámite es un proceso judicial de única instancia atañedero a cuestiones en las que se «aplica el derecho andino».
Que las decisiones judiciales atacadas también comportan defecto orgánico, comoquiera que los señores magistrados demandados carecían de competencia para dilucidar aspectos materiales de los contratos que celebraron con el Gobierno nacional, con el fin de que este adquiriera vacunas contra el COVID- 19, como lo concerniente a si contenían o no secretos empresariales, puesto que ello debía debatirse en un trámite arbitral, conforme se consignó en los respectivos negocios jurídicos. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4, 3 Sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-03032- 00. 4 Vinculado en primera instancia, mediante auto de 6 de junio de 2022, al presente asunto constitucional, junto con los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social; director de la Unidad Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 5 por conducto de apoderado, pide acceder al amparo pretendido en este asunto constitucional, habida cuenta de que las providencias censuradas podrían afectar el patrimonio público, por cuanto es factible que la inobservancia de lo acordado entre el Gobierno nacional y las tutelantes, sobre la confidencialidad de la información de las vacunas contra el virus COVID-19, involucre incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Estado, situación en la que este tendría que asumir una cuantiosa indemnización de los perjuicios causados.
Que si bien en los negocios jurídicos se consignó la posibilidad de que una orden judicial dispusiera la exhibición de información confidencial, para ello debía garantizarse la prerrogativa de defensa de las farmacéuticas, mandato que no atendieron los señores magistrados demandados, toda vez que no convocaron a las demandantes ni al organismo que regenta al trámite 25000- 23-41-000-2021-00239-00, que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional5, es un «verdadero» proceso judicial.
Indica que la entrega de datos relevantes podría causar la suspensión del suministro de vacunas contra el virus COVID-19, en afectación del plan nacional de vacunación, y la terminación unilateral de los respectivos contratos por parte de las empresas que surten al país de los biológicos. 1.3.2 El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, a través de representante judicial, arguye que carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no emitió las providencias atacadas y tampoco tiene competencia para definir si es o no reservada la información que las autoridades accionadas ordenaron entregarle al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa. 1.3.3 Los señores magistrados de la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio del titular del despacho al que se le asignó por reparto el asunto 25000-23-41-000-2021- 00239-00, piden negar el amparo deprecado, toda vez que las diligencias las adelantaron en atención al ordenamiento jurídico, lo que impide atribuirles vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las actoras.
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, presidente de la Fiduprevisora S. A. y Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, en condición de terceros interesados. 5 Sentencia C-951 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 6 Que en el recurso de insistencia no es necesario vincular a todo aquel que tenga interés en la información objeto de controversia, puesto que no lo exige «la norma»6 y su carácter de reservada no depende del criterio de terceras personas.
Además, el Consejo de Estado, al decidir una tutela en la que se discutió aspectos jurídicos como los planteados en la de la referencia (expediente 11001-03-15-000-2021-03032-00), concluyó que el marco jurídico contempla otros mecanismos orientados a dilucidar si determinados datos son reservados o no7, por lo que el presente trámite deviene en improcedente. 1.3.4 El señor director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, mediante la señora jefe de la oficina asesora jurídica del organismo, señala que las decisiones judiciales censuradas quebrantan el marco jurídico superior, al ser reservados los reportes que ordenaron entregar y no era dable suministrarlos en atención a interpretaciones del contenido de los negocios jurídicos.
Que las providencias atacadas podrían desencadenar «daño a los intereses públicos», pues es factible que las tutelantes asuman que hubo incumplimiento de las cláusulas de confidencialidad por parte del Estado colombiano, en consecuencia, exijan la indemnización de perjuicios y suspendan la importación de vacunas contra el COVID-19, lo que afectaría el normal desarrollo del plan nacional de vacunación. Asevera que los señores magistrados demandados debieron vincular a las demandantes al trámite 25000-23-41-000-2021-00239-00, toda vez que tenían interés directo en sus resultas, pero como ello no aconteció, trasgredieron sus derechos constitucionales fundamentales invocados en el escrito de tutela, circunstancia que impone acceder al amparo deprecado. 1.3.5 El señor Ministro de Salud y Protección Social, por conducto de la señora directora técnica de la dirección jurídica de la cartera que regenta, solicita acceder a las súplicas de las tutelantes, comoquiera que no fueron convocadas en las diligencias desatadas por medio de las decisiones judiciales cuestionadas, pese a que resultan afectadas con la publicación de la información que allí se ordenó suministrar. 6 No determinan cuál. 7 Omite señalar qué instrumentos proceden sobre el particular.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 7 Que, de acuerdo con el Decreto 559 de 2020, el único organismo competente para celebrar negocios jurídicos orientados a comprar vacunas contra el virus COVID-19 es el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, por lo que ante este presentó «iniciativas del gasto», con el fin de determinar los elementos que debían conseguirse en la pandemia, circunstancia que denota que participó activamente en la adquisición de los biológicos, lo cual imponía a los señores magistrados demandados vincularlo al recurso de insistencia, pero ello no sucedió, por tanto, es necesario dejar sin efectos las providencias censuradas.
Estima que la publicación de los términos en los que se pactó la adquisición de vacunas podría involucrar incumplimiento de los compromisos contractuales, por ende, la interrupción de los correspondientes negocios jurídicos, situación que conllevaría la suspensión de la entrega de aquellas, en consecuencia, del plan nacional de vacunación, problemática que se debe evitar con «la anulación» de las determinaciones judiciales cuestionadas. 1.3.6 Los señores presidente de la Fiduprevisora S. A. y Ricardo Andrés Rodríguez Novoa guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado (sección cuarta), mediante sentencia de 18 de agosto de 2022, negó el amparo deprecado, al considerar que las providencias censuradas no configuran las causales específicas de procedibilidad invocadas en el escrito de tutela, por ende, no trasgreden las garantías superiores de las demandantes. Que no era necesario vincular a las tutelantes al recurso de insistencia 25000- 23-41-000-2021-00239-00, porque está instituido con el propósito de dilucidar si determinada información es o no reservada (para lo cual basta efectuar un estudio del ordenamiento jurídico), mas no para discutir aspectos relacionados con incumplimiento de obligaciones contractuales, como aquellas lo sugieren.
Además, el CPACA no establece que deba llamarse a ese trámite a todo aquel que sea mencionado en los datos que la Administración considera reservados, pues solo resulta indispensable que concurran el peticionario y la autoridad que los tiene bajo custodia. Señala que es común que en los datos públicos se relacionen cuestiones particulares de las personas, sin embargo, ello no los convierte en reservados, pues para que tengan esa condición es necesario que así los catalogue el sistema normativo, el cual, valga decir, no considera como tal a los contratos Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 8 estatales celebrados con farmacéuticas.
Por otra parte, en las providencias censuradas no se emitió pronunciamiento alguno sobre la validez, existencia o cumplimiento de los compromisos contractuales, de manera que carece de asidero la aseveración de que los señores magistrados demandados actuaron sin competencia al estudiar dichas situaciones. Que no contraría el marco jurídico la afirmación de las autoridades accionadas de que en los documentos que ordenaron suministrarle al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa no se consignan secretos empresariales, por cuanto no se registran factores técnicos o científicos que permitan la fabricación o trasformación del producto.
Asimismo, no merece reproche que no se haya agotado la «interpretación prejudicial» ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, porque el recurso de insistencia, cuyo objeto es el acceso a la información pública, no integra los asuntos regulados por la «normativa andina». 1.5 Impugnación. Inconformes con la anterior decisión, las demandantes la impugnan, con fundamento en las mismas aseveraciones consignadas en la solicitud de amparo.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 328 del Decreto ley 2591 de 19919 y 2510 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201911 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un 8 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 9 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 11 «Reglamento interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 9 trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que puedan comportar las providencias de (i) 8 de julio de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera) «acced[ió] a la información» pedida por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, dentro del recurso de insistencia que él promovió contra la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Fiduprevisora S. A. (expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00), con el fin de que se le suministrara copia de los contratos en los que se pactó la adquisición de vacunas contra el virus COVID-19;
(ii) 3 de diciembre de ese año, con el que la aludida Corporación desató unas solicitudes de nulidad, en el sentido de desestimarlas; (iii) 11 de marzo de 2022, a través del cual se decidió un recurso de reposición interpuesto contra el anterior proveído; y (vi) 25 de abril siguiente, con el que se atendieron unas peticiones de aclaración y adición del auto de 11 de marzo anterior; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 10 fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 11 o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 12 Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales12, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201213, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos14. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de las actoras;
(ii) se agotaron los mecanismos procedentes dentro del recurso de insistencia 25000-23-41-000- 2021-00239-00; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la última de las determinaciones judiciales atacadas se profirió el 25 de abril de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 31 de mayo siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 6 días); y (v) las providencias acusadas no desataron una acción de tutela.
En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y absoluto y orgánico. 12 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 13 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 14 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 13 2.5.1 Defecto procedimental. Este criterio específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se fundamenta en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, referentes a los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, que puede presentarse en dos modalidades: (i) absoluto, cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y (ii) por exceso ritual manifiesto, que ocurre cuando «[…] hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales»15, es decir, se privilegian aspectos formales sobre el derecho sustancial, lo que afecta la garantía de acceso a la administración de justicia16.
En el sub lite, en atención a lo expuesto en el escrito inicial y a las pruebas adosadas al presente trámite constitucional, la Sala evidencia que el 14 de enero de 2021 el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa pidió del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le informara si el Estado colombiano había suscrito «acuerdos o contratos» con el propósito de comprar vacunas contra el COVID-19, y, en caso de que ello haya acontecido, se le especificara con qué farmacéuticas y en qué fechas y se le entrega copia de los respectivos documentos, solicitud enviada a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, por ser la competente para atenderla.
Mediante oficio de 18 de enero de 2021, el señor director general de la referida Unidad despachó la petición, en el sentido de (i) indicar que el Ministerio de Salud y Protección Social y La Fiduprevisora S. A. adelantaban una serie de negociaciones para la adquisición de los biológicos con varias empresas, y (ii) negar la copia de los acuerdos, toda vez que son confidenciales e involucran información reservada, conforme a los artículos 24 de la Ley 1755 de 2015 y 19 de la Ley 1712 de 2014, por cuanto conciernen a la seguridad y salud públicas.
El 16 de febrero de 2021 el peticionario presentó «solicitud de insistencia» ante la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, con el objeto de que le suministrara copia de los documentos deprecados, enviada el 10 de marzo siguiente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera) [expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00], que el 26 15 Corte Constitucional, sentencia T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Sentencia T-386 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 14 de abril de esa anualidad vinculó a la Fiduprevisora S. A., puesto que tenía aquellos bajo su custodia, y pidió de este ente adosarlos, lo que aconteció el 25 de junio de ese año. El 8 de julio de 2021 las autoridades accionadas «accedi[eron] a la solicitud de información formulada por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa» y le ordenaron a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres entregar copia de los acuerdos reclamados al peticionario, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, al considerar que tenían la condición de públicos y sobre ellos no operaba reserva alguna.
Que la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos prevén que el acceso a la información que reposa en entidades públicas es una garantía superior, por lo que cualquier persona puede acceder a ella, salvo que se configure alguna de las excepciones señaladas en el ordenamiento jurídico. No obstante, cuando existe un «conflicto» entre la aludida prerrogativa y la imposibilidad de conocer la información, prima aquella, premisa que le permite al señor Rodríguez Novoa conocer los documentos cuya copia requirió de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.
Aducen que el artículo 25 de la Ley 1755 de 2015 estipula que las negociaciones reservadas no son susceptibles de publicación, dado su carácter confidencial, sin embargo, esta condición no se adquiere con su simple enunciación, sino que debe relacionarse con el cumplimiento de las funciones del Gobierno nacional, orientadas a «fines legítimos», y abarca la etapa previa a los acuerdos, de manera que no aplica para estos, por consiguiente, son públicos una vez sean suscritos y deben darse a conocer.
Que como las vacunas contra el COVID-19 son «un bien de salud pública mundial», conforme lo indicó la Organización de las Naciones Unidas en la Resolución WHA73.1 de 19 de mayo de 2020, la información atinente a ellas es pública, lo cual contribuye a combatir la corrupción y garantiza el acceso universal a los biológicos, tal como lo precisó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en «Resolución 1 de 2021».
Asimismo, que en los documentos que se le ordenó entregar al peticionario no se consignan conocimientos técnicos, planes de negocio, componentes de los productos, etc., situación por la que su publicación no afecta secretos empresariales, de ahí que sea dable entregarlos, máxime cuando los artículos Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 15 9º y 10º de la Ley 1712 de 2014 consagran que se deben publicar las contrataciones adjudicadas, los bienes adquiridos, las obras públicas, etc.
Además, la Ley 2064 de 2020, aunque establece la necesidad de «flexibilizar» los mecanismos de la contratación pública para comprar vacunas, no prevé acuerdos de confidencialidad en esa materia, circunstancia por la que se colige que no existe prohibición legal de que el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa acceda a los respectivos contratos.
Que los acuerdos se limitaron a pactar el suministro de biológicos para combatir el virus COVID-19, pero en ellos no se hizo alusión a cuestiones que atenten contra la propiedad intelectual, en consecuencia, su conocimiento no afecta la salud pública ni provoca el incumplimiento de las obligaciones contractuales, de manera que no es cierto que la entrega de la información ponga en riesgo el plan nacional de vacunación, cuanto más si en varios países (como Estados Unidos de América, Brasil, Argentina, República Dominicana, China, entre otros) se ha ordenado la publicación de los negocios jurídicos, sin que se hayan generado resultados adversos para los compradores, por el contrario, los ha beneficiado, dado que al conocerse las condiciones pactadas se les ha permitido «mejorar su capacidad negociadora».
El 30 de julio y el 13 de agosto de 2021 el Ministerio de Salud y Protección Social y las tutelantes, en su orden, presentaron solicitudes de nulidad de lo actuado en el trámite 25000-23-41-000-2021-00239-00, al estimar que debieron ser vinculados a él por tener interés directo en sus resultas. La cartera señaló que le compete fijar la política relacionados con la mitigación del COVID-19, por tanto, participó en los acuerdos celebrados para adquirir las respectivas vacunas.
Por su parte, las accionantes adujeron que no fueron notificadas de las aludidas diligencias, pese a que la publicación de la información deprecada por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa (i) afecta sus intereses, puesto que contienen «datos sensibles» cuya publicación perjudica su actividad comercial, (ii) desconoce el carácter confidencial de sus secretos empresariales y (iii) trasgrede lo acordado en los negocios jurídicos, en los que se pactó que su revelación por orden judicial debía estar precedida de la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y que cualquier controversia debía dirimirse ante el Tribunal de Arbitraje Internacional, con sede en Nueva York.
Adicionalmente, en la solicitud de nulidad las actoras indicaron que las autoridades accionadas omitieron requerir la «interpretación prejudicial obligatoria» del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la cual es Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 16 ineludible porque la información concierne a secretos empresariales.
Las precitadas peticiones fueron desestimadas el 3 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera), habida cuenta de que si bien es cierto que el artículo 133 (numeral 8) del CGP prevé que es causal de nulidad la omisión de llamar en un proceso a una persona con interés en él, también lo es que las normas que regulan el recurso de insistencia solo imponen el deber de convocar a la entidad que tiene los reportes presuntamente reservados, lo que aconteció en el expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00, por cuanto se vinculó a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y a la Fiduprevisora S. A. (como vocera y administradora del patrimonio autónomo constituido con el fin de administrar los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres).
Que no era procedente llamar al asunto a todo aquel que tuviera interés en la información que se ordenó entregarle al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, dado que el debate jurídico en dicha instancia se limita a determinar si aquella es o no reservada, por lo que «no es un proceso técnicamente hablando». Además, los argumentos empleados por los entes que solicitan la nulidad, coinciden con los planteados por los organismos que acudieron al trámite (y que eran los que estaban legitimados en la causa por pasiva), los cuales fueron estudiados en la providencia de 8 de julio de 2021.
Adujo que en los recursos de insistencia no es obligatoria la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por cuanto se discute la protección de un derecho constitucional fundamental (acceso a la información pública) y aquella está instituida para tratar cuestiones relacionadas con normas comunitarias. Contra la anterior determinación judicial las tutelantes y el Ministerio de Salud y Protección Social interpusieron recursos de reposición, comoquiera que el trámite de insistencia es «un verdadero proceso judicial», por consiguiente, está sujeto a todas las ritualidades procesales, como la de vincular a las personas con interés en la publicación de la información que se estima reservada, porque ello salvaguarda la garantía superior al debido proceso, y como eso no aconteció en el asunto 25000-23-41-000-2021-00239-00, se imponía declarar la nulidad de lo allí actuado.
Asimismo, en la providencia recurrida no se tuvo en cuenta que en los respectivos documentos se establecieron cláusulas de confidencialidad, cuyo incumplimiento acarrea el Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 17 pago de indemnizaciones por parte del Estado colombiano. Que el hecho de que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Fiduprevisora S. A. fueran convocadas al expediente 25000-23- 41-000-2021-00239-00, no se traduce en que estas defendieran sus intereses.
El 11 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera) desató los precitados recursos, en el sentido de confirmar el auto de 3 de diciembre de 2021, con fundamento en las aseveraciones consignadas en ese proveído, esto es, que (i) no era necesario vincular a las demandantes al recurso de insistencia, dado que ello no lo exige el ordenamiento jurídico y en él solo se debe analizar si la información es o no reservada, y (ii) la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no era obligatoria, pues no aplica para asuntos en los que se discuten derechos constitucionales fundamentales, como en el 25000-23-41- 000-2021-00239-00.
Las tutelantes y el Ministerio de Salud y Protección Social pidieron oportunamente aclarar y adicionar la providencia de 11 de marzo de 2022, toda vez que sí debieron ser llamadas al aludido trámite y no se emitió un pronunciamiento acerca de (i) los secretos empresariales concernidos en los documentos que se ordenaron entregar, (ii) la validez de las cláusulas de confidencialidad, (iii) la carencia de competencia para analizar aspectos contractuales, por cuanto ello le corresponde a un tribunal de arbitraje, y (iv) la necesidad de agotar la referida interpretación prejudicial.
El 25 de abril de 2022 las autoridades accionadas negaron las solicitudes de adición y aclaración, al estimar que los argumentos allí expuestos están orientados a controvertir las consideraciones consignadas en el proveído de 11 de marzo anterior y no a obtener un pronunciamiento sobre cuestiones que no fueron estudiadas ni a esclarecer frases o conceptos que comporten motivo de duda. 2.5.1.1 Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.
En la solicitud de amparo las accionantes sostienen que las providencias reprochadas incurren en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, puesto que aplicaron de manera rigurosa las formalidades que regulan el recurso de insistencia, en afectación de sus garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en virtud de las cuales se imponía vincularlas al expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00, máxime cuando el Consejo de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 18 Estado17 señaló que en un trámite de esa naturaleza no era dable desconocer derechos de terceros y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Fiduprevisora S. A. no estaban facultadas para representarlas allí. Con el propósito de establecer si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que el artículo 23 de la Constitución Política establece que toda persona está facultada para «[…] presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución […]», prerrogativa con base en la cual es dable solicitar documentos públicos, como lo estipula el artículo 7418 ibidem.
Las mencionadas potestades superiores materializan el derecho constitucional fundamental de acceso a la información pública, que también encuentra sustento en los artículos 19 (numeral 219) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13 (numeral 120) de la Convención Americana de Derechos Humanos (tratados ratificados por Colombia, mediante las Leyes 74 de 196821 y 16 de 197222, respectivamente).
Se anota que la precitada prerrogativa tiene como propósito, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional23, garantizar el ejercicio de otros derechos, como el de control ciudadano de las gestiones que realizan las autoridades, el cual, vaga decir, es una herramienta eficaz para salvaguardar el principio de transparencia de la función pública.
Para materializar dichos objetivos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que los Estados están llamados a adoptar medidas orientadas a propender a que cualquier persona 17 Sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-03032- 00. 18 «Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable». 19 «Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección». 20 «1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. […]». 21 «Por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”». 22 «Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969». 23 Corte Constitucional, sentencia T-828 de 2014, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 19 pueda acceder a la información pública, pues ello identifica, en gran medida, una sociedad como democrática. Sobre el particular, dicha Corporación24 precisó: […] la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado […].
Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información. […] el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas.
El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso. En igual sentido se ha pronunciado la Organización de las Naciones Unidas, cuya asamblea general, en Resolución de 3 de junio de 2006, advirtió la necesidad de que «[…] los Estados […] respeten y hagan respetar el acceso a la información pública a todas las personas y prom[uevan] la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva».
Ahora bien, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha señalado que el derecho de acceso a la información tiene dos principios rectores25, a saber, (i) el de la máxima divulgación, en virtud del cual la regla general es que cualquier persona puede acceder a los documentos públicos y es excepcional la reserva de estos, y (ii) el de la buena fe, que impone a las autoridades interpretar el ordenamiento jurídico a la luz de la finalidad de la aludida prerrogativa.
En el ámbito interno, en atención al artículo 15226 superior, la Ley 1712 de 201427 preceptúa, en su artículo 1º, que «[…] toda información en posesión, 24 Sentencia de 19 de septiembre de 2006, caso Claude Reyes contra Chile. 25 Ibidem. 26 «Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 20 bajo control o custodia de un sujeto obligado[28] es pública […]», con las excepciones previstas en la Constitución Política y en la ley.
Sobre la información pública reservada, el artículo 6º (letra d) de la mencionada Ley estipula que tiene esa condición la que «estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley».
Por su parte, el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 señala que tiene el carácter de información pública reservada la relacionada con la seguridad y salud públicas, «siempre que [su] acceso […] estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional», y el artículo 24 (numeral 2) del CPACA establece que también tienen dicha condición, entre otras, «[l]as instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas».
Cabe advertir que la Corte Constitucional29 ha precisado que solo es válida la restricción al derecho fundamental de acceso a la información pública, cuando (i) esté autorizada de manera clara y expresa por la ley o la Constitución Política, (ii) se prevea la autoridad encargada de aplicar la reserva, (iii) la decisión que niega su entrega sea motivada y comunicada al peticionario, (iv) atiende los principios de proporcionalidad y razonabilidad, (v) sea temporal, (vi) se instituyen controles para su manejo y (vii) se fijan instrumentos judiciales encaminados a controvertir la decisión de negarla por presuntamente ser reservada.
En el evento en que la Administración niegue información pública porque, a su juicio, es reservada, el peticionario cuenta con la posibilidad de interponer recurso de insistencia, en los términos del artículo 2630 del CPACA, que constituye un instrumento mediante el cual la jurisdicción contencioso- a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; […]». 27 «Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones». 28 Entendido como personas naturales o jurídicas públicas o privadas que tengan información, en atención al ejercicio de sus funciones (artículo 5º ibidem). 29 Sentencia C-591 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 30 «Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.
Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes […]». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 21 administrativa analiza si los documentos que le negaron a la persona son o no reservados, escenario en el que el juez competente debe analizar la situación fáctica debatida a la luz del ordenamiento jurídico interno y convencional, por tanto, se deban tener en cuenta los principios de máxima divulgación y buena fe a los que ha hecho referencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se aclara que el examen que realiza el juez contencioso-administrativo en un recurso de insistencia, se limita a determinar si es o no reservada la información pública que la Administración se negó a suministrar, y su trámite, señalado en el artículo 26 del CPACA, está instituido para tal propósito, por ende, no se prevé la obligación de vincular a terceros con interés en la publicación de los respectivos datos, pues, de ser ello necesario, se impondría convocar a toda la comunidad, dado que a todos les concierne, pues permiten ejercer control de las determinaciones adoptadas por las autoridades públicas.
Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, para la Sala no comporta defecto procedimental por exceso ritual manifiesto la afirmación de las autoridades accionadas, consistente en que no era indispensable llamar a las demandantes al recurso de insistencia 25000-23-41-000-2021-00239-00, pues el sistema normativo no prevé que deba convocarse a toda persona que le concierna la información pública cuya reserva se discute en un trámite de esa naturaleza, porque su objeto es determinar la condición de ella y no la manera como su publicación puede afectar a terceros.
En ese orden de ideas, la aseveración en la que las actoras fundan el referido reproche contraría el principio de la hermenéutica jurídica, según el cual «donde el legislador no distingue, no es dable hacerlo al intérprete»31, puesto que asumir que deben vincularse a un recurso de insistencia todos los individuos a los que les atañen los datos que la Administración estima reservados, como las tutelantes lo sugieren, sería instituir una exigencia que no está contemplada en el artículo 26 del CPACA, máxime cuando ello impondría convocar a la comunidad en general, por cuanto a todos les incumbe esos datos, dado que permiten ejercer control sobre las decisiones de las autoridades públicas.
Debe advertirse que si bien es cierto que las prerrogativas al debido proceso y 31 Corte Constitucional, sentencia C-317 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 22 acceso a la administración de justicia se aplican en cualquier actuación judicial, también lo es que su protección no solo se logra con la vinculación de terceras personas a un asunto en el que el ordenamiento jurídico no exige su concurrencia, sino cuando se garantiza que las diligencias se surtan en atención al marco normativo, lo que, entre otras cosas, involucra atacamiento del principio de legalidad32, tal como lo hicieron las autoridades accionadas.
En virtud de lo anterior, es cierta la aserción de las demandantes de que el debido proceso debe protegerse en todo asunto judicial, sin embargo, el hecho de que no fueran convocadas al expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00 no comporta vulneración de ese precepto constitucional, por el contrario, los señores magistrados lo salvaguardaron al abstenerse de efectuar vinculaciones que no están previstas en el marco jurídico, en especial, en el artículo 26 del CPACA, es decir, al atender el principio de legalidad, el cual integra aquel, conforme lo ha advertido la Corte Constitucional33.
Cabe aclarar que aunque el Consejo de Estado34 precisó que en un recurso de insistencia no es dable desconocer derechos constitucionales fundamentales de terceros, como lo sostienen las accionantes, esa afirmación fue consignada en un fallo de tutela, por tanto, carece de fuerza vinculante por tener efectos inter partes, de acuerdo con el artículo 48 (numeral 235) de la Ley 270 de 199636.
Además, dicha aserción integra la obiter dictum de la providencia37, en la que se declaró improcedente el amparo, en consecuencia, no es de obligatoria observancia. 32 Corte Constitucional, sentencia C-538 de 2016, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «El principio de legalidad define a los órdenes jurídicos y vincula a la definición del Derecho con el régimen democrático.
En esencia, con base en este principio, las actuaciones del Estado o aquellas de los particulares que tengan significancia legal, se gobiernan a través de reglas previamente dispuestas […]». 33 Sentencia C-444 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez: «Uno de los principios que estructuran el derecho al debido proceso prescrito por el artículo 29 Superior […] es el de legalidad, según el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”». 34 Sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-03032- 00. 35 «Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: […] 2.
Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. […]». 36 «Estatutaria de la administración de justicia». 37 Cabe anotar que las sentencias están integradas por tres elementos, a saber: (i) ratio decidendi, (ii) obiter dictum y (iii) decisum.
El primero, está constituido por los argumentos que fundamentan la decisión, es decir, las razones directas por las que se desata un asunto en determinado sentido, las cuales tienen fuerza vinculante; el segundo, se refiere a las afirmaciones que si bien no son concluyentes en el pronunciamiento, corroboran o respaldan el motivo principal (la ratio decidendi), por lo tanto, revisten un criterio auxiliar que carece de obligatoriedad; y el tercero, es la parte decisoria, que por estar relacionado con los motivos principales de la determinación, son de imperiosa observancia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 23 Por otra parte, las demandantes indican que las autoridades accionadas concluyeron que fueron representadas en el recurso de insistencia 25000-23- 41-000-2021-00239-00 por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Fiduprevisora S. A., lo que para aquellas es desacertado, sin embargo, al analizar las providencias cuestionadas no se observa que se haya efectuado tal aseveración, pues, sobre el particular, se dijo que los argumentos empleados por las tutelantes en las correspondientes solicitudes de nulidad, fueron los mismos aludidos por los referidos órganos en dicho asunto, de ahí que se hayan pronunciado de manera indirecta sobre sus inconformidades.
De acuerdo con lo expuesto, como en las determinaciones judiciales reprochadas no se adujo que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y la Fiduprevisora S. A. representaban a las actoras, no tiene asidero jurídico el reproche de estas sobre ese aspecto. Así las cosas, la Sala concluye que las providencias objeto de censura constitucional no incurren en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, porque la premisa según la cual no era necesario vincular a las demandantes al recurso de insistencia 25000-23-41-000-2021-00239-00, no involucra privilegiar aspectos formales sobre preceptos constitucionales, por el contrario, comporta atención del ordenamiento jurídico, en especial, de las normas que regulan ese asunto y del principio de legalidad. 2.5.1.2 Defecto procedimental absoluto.
Las tutelantes indican que las decisiones judiciales reprochadas comportan defecto procedimental absoluto, porque las autoridades accionadas se apartaron del procedimiento señalado en el ordenamiento jurídico, al no agotar la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la cual era obligatoria en el recurso de insistencia 25000-23-41-000-2021-00239-00, por cuanto allí se debatía la divulgación de secretos empresariales.
Con el propósito de determinar si la anterior afirmación tiene o no asidero jurídico, se anota que el 26 de mayo de 1969, en Cartagena (Colombia), los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela suscribieron el Acuerdo de Integración Subregional Andino38, con la finalidad de «promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; 38 Modificado por el Protocolo de Trujillo de 1996, en el que se indicó que la Comunidad Andina se constituye por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 24 acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano»39.
El artículo 6º del mencionado Acuerdo creó el Sistema Andino de Integración, conformado, entre otras instituciones, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina40, encargado de salvaguardar el derecho comunitario y dirimir las controversias que surjan en su aplicación, el cual está compuesto por (i) el aludido convenio, (ii) los protocolos modificatorios, (iii) las decisiones de los demás órganos que integran dicho Sistema, en particular, del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión y secretaría general de la Comunidad Andina, y (iv) «[l]os Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina».
Dentro de los mecanismos instituidos para proteger el derecho comunitario andino se encuentra la interpretación prejudicial, que consiste en un procedimiento en virtud del cual un juez de cualquier Estado miembro de la Comunidad Andina, que conoce de un asunto sujeto a aquel, acude a su Tribunal de Justicia, con el propósito de dilucidar «el contenido y alcance de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina».
Sobre el particular, el artículo 33 del citado tratado prevé: Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. Por su parte, el artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece, sobre la interpretación prejudicial obligatoria, 39 Artículo 1º del referido Acuerdo. 40 Instituido a través del tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, suscrito el 28 de mayo de 1996 en Cochabamba (Bolivia).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 25 que «[d]e oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal».
Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha precisado que es «improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en que se haya planteado la litis»41. Una de las decisiones que integran el derecho comunitario es la 486 de 2000, denominada «régimen común sobre propiedad industrial», en cuyo artículo 260 se definió el secreto empresarial como «cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero», sin embargo, carece de dicha condición «aquella información que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial».
Sobre la interpretación prejudicial, la Corte Constitucional, en sentencia SU-81 de 202042, sostuvo que «las autoridades judiciales nacionales [están sujetas] a la obligación, por regla general, de obtener una interpretación prejudicial por parte del TJCA, cuando en la controversia se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que integran el ordenamiento jurídico común. Esta interpretación implica fijar el sentido de las disposiciones que hacen parte del litigio, a través de una sentencia que resulta obligatoria para los jueces internos, con miras a preservar la unidad del derecho supranacional» (se destaca).
Realizadas las anteriores acotaciones jurídicas, en el sub lite la Sala evidencia que la discusión planteada en el recurso de insistencia 25000-23-41-000-2021- 00239-00 se circunscribió a dilucidar si los documentos requeridos por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa tenían o no la condición de información pública reservada, por lo que el análisis de las autoridades accionadas se encaminó a determinar ello. 41 Sentencia de 18 de marzo de 1991, proceso 02-IP-91. 42 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 26 En ese orden de ideas, como el referido trámite no tenía como objeto determinar cuestiones de la propiedad industrial, contrario a lo aseverado por las actoras, no era necesario agotar la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual ha precisado que esta resulta improcedente cuando las normas comunitarias no tienen aplicación en el asunto que estudia un juez de uno de los Estados miembros43, como aconteció en el expediente 25000-23-41-000-2021-00239-00.
Las tutelantes afirman que se debió acudir al mencionado Tribunal, porque la exhibición de los negocios jurídicos celebrados con el Gobierno nacional, con el fin de comprar vacunas contra el COVID-19, afecta sus secretos empresariales, sin embargo, esa aserción desconoce que el recurso de insistencia no está instituido para determinar hipotéticas consecuencias adversas que podría desencadenar la divulgación de información pública no reservada, sino para salvaguardar la garantía superior de acceso a datos públicos, la cual, como se indicó anteriormente, permite efectuar un control ciudadano de las decisiones adoptadas por la Administración, lo que es propio de las democracias participativas.
Además, los referidos documentos no son reservados, por cuanto no existe norma dentro del marco jurídico colombiano que les otorgue de manera expresa dicha condición (exigencia necesaria, conforme al artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional44), situación que impone asumir que son públicos y de libre acceso, de acuerdo con los principios de máxima divulgación y buena fe previstos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, analizados en párrafos precedentes.
Así las cosas, la Sala concluye que como el análisis jurídico realizado en el recurso de insistencia 25000-23-41-000-2021-00239-00 se circunscribía a determinar si eran o no reservados los documentos requeridos por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, las autoridades accionadas no estaban en la obligación de agotar la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de manera que al no haberse agotado ese trámite no se pretermitió instancia alguna, circunstancia que impone concluir que las providencias censuradas no incurren en defecto procedimental absoluto. 43 Sentencia de 18 de marzo de 1991, proceso 02-IP-91. 44 Sentencia C-591 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 27 2.5.2 Defecto orgánico. La causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales denominada defecto orgánico, se configura cuando la autoridad judicial profiere una providencia sin competencia para ello, es decir, sin que el ordenamiento jurídico lo haya facultado para decidir un determinado asunto.
Las demandantes indican que las decisiones judiciales cuestionadas incurren en defecto orgánico, porque dilucidaron aspectos propios de los acuerdos que celebraron con el Gobierno nacional, pese a que las autoridades accionadas carecían de competencia para pronunciarse sobre el particular, dado que en aquellos que pactó que cualquier controversia debía dirimirse ante el Tribunal de Arbitraje Internacional, con sede en Nueva York.
Al analizar las providencias cuestionadas, la Sala observa que no se pronunciaron sobre aspectos propios de la relación contractual entre las tutelantes y el Gobierno nacional, pues no se señaló que se hayan incumplido las obligaciones contractuales u otras cuestiones de fondo, sino que las autoridades accionadas decidieron el recurso de insistencia 25000-23-41-000- 2021-00239-00, en el sentido de indicar que los documentos objeto de discusión en ese trámite no eran reservados, sin que ello, se reitera, comporte una declaración de desatención de lo pactado.
Ahora bien, es cierto que los señores magistrados demandados adujeron en las determinaciones judiciales atacadas que la respectiva información no contenía secretos empresariales, sin embargo, ello no comporta un pronunciamiento de fondo atinente al vínculo contractual ni supone la atribución de facultades propias del Tribunal de Arbitraje Internacional, puesto que, se reitera, no involucra una conclusión sustancial atañedera a los negocios jurídicos.
Adicionalmente, a guisa de pedagogía judicial, de asumirse que las aseveraciones de los señores magistrados demandados conciernen a cuestiones propias de los contratos, carecen de fuerza vinculante, dado que comportan argumentos obiter dictum y no integran la ratio decidendi ni el decisum de las providencias, pues debe entenderse que fueron utilizadas en ese escenario para indicar que la información pública deprecada en el recurso de insistencia no era reservada, por tanto, el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa podía acceder a ella.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 28 Por último, no hay lugar a acceder a las pretensiones subsidiarias formuladas en el escrito de tutela, consistentes en autorizar la revelación de la información de manera parcial o que se ordene al señor Rodríguez Novoa no compartirla, pues ello sería desconocer que los documentos que dieron origen al recurso de insistencia 25000-23-41-000-2021-00239-00 contienen datos públicos que no están sujetos a reserva, por consiguiente, pueden ser conocidos por cualquier persona, con lo que se asegura la participación democrática y el control ciudadano de las decisiones de las autoridades públicas.
En virtud de lo anterior, se concluye que las providencias cuestionadas tampoco comportan defecto orgánico, toda vez que, se recalca, los señores magistrados demandados no asumieron competencias propias del Tribunal de Arbitraje Internacional. A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que las determinaciones judiciales censuradas no involucran defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y absoluto ni orgánico, se impone confirmar el fallo impugnado, que negó el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 18 de agosto de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado (sección cuarta) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por las empresas Janssen Cilag S. A. y Janssen Pharmaceutica NV, por las razones expuestas en la motivación. 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la sección cuarta de esta Corporación y remítasele copia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02968-01 Actoras: Janssen Cilag S. A. y otra 29 4º.
Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS