w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: ANA YUNEY AYALA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Incidente de desacato Procede la Sala a pronunciarse sobre el incidente de cumplimiento y desacato de la sentencia de tutela del 13 de mayo de 2021 proferida por esta Subsección, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1. La señora Ana Yuney Ayala, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, al proferir la sentencia del 16 de octubre de 2020, que declaró probada la excepción de caducidad de la demanda de reparación directa instaurada contra el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, por la desaparición forzada de su hija.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2. A través de providencia del 13 de mayo de 2021, esta Sala de Subsección concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados en protección y, en consecuencia, dispuso lo siguiente:

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 16 de octubre de 2020. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, dictar una decisión de reemplazo, de acuerdo con los lineamientos descritos en la parte motiva de la presente providencia. Al efecto, la Sala de Subsección determinó que el Tribunal Administrativo del Tolima, al declarar la caducidad de la acción de reparación directa, incurrió en defecto fáctico y en exceso ritual manifiesto, toda vez que dio por demostrada la muerte de la bebé de la accionante a partir de las anotaciones realizadas en la historia clínica y en el informe de patología que se aportó pero no le otorgó valor probatorio alguno al hecho de que los padres de la bebé se negaron a suscribir el consentimiento informado que el hospital les exigió para remitir el cuerpo a patología, aun cuando se trató de un hecho relevante que permitía advertir la existencia de ciertas irregularidades en el manejo que el hospital le dio al parto de la señora Ana Yuney Ayala y a la disposición de los restos de la niña y en el cual, precisamente, la demandante sustentó la teoría según la cual su hija fue desaparecida. 3.

El 25 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de remplazo contra la cual la parte accionante instauró nueva acción de tutela, la cual fue rechazada por improcedente por las secciones Cuarta y Tercera, Subsección A del Consejo de Estado a través de providencias del 30 de junio y 9 de septiembre de 2022, respectivamente, al considerar que esta tenía a su alcance otro medio de defensa como es el incidente de cumplimiento y desacato del fallo de tutela para verificar el adecuado acatamiento del fallo del 13 de mayo de 2021.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia II. DEL INCIDENTE PROPUESTO Mediante memorial allegado a este despacho el 30 de marzo de 2023, la parte accionante promovió incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por el presunto incumplimiento de la sentencia del 13 de mayo de 2021.

Argumenta que, al proferir la sentencia de remplazo, el Tribunal insiste en que en el asunto no se presentó una desaparición forzada, pues imputó la responsabilidad a la entidad hospitalaria únicamente porque el personal del Hospital le impidió a la demandante “ver el producto derivado del óbito fetal producido en este parto” y reconoció sumas por perjuicios morales únicamente en favor de los progenitores por ser - según el dicho del despacho- los únicos con un vínculo natural mas no civil con el mortinato y de quienes se puede predicar un daño moral.

Señala que “Con dicha decisión se entiende de manera evidente que el Tribunal Administrativo del Tolima continúa vulnerando los derechos fundamentales de mis representados como consecuencia de los defectos facticos (sic) en los que incurrió por ejercer una acción valoratoria contraevidente al llegar a conclusiones que para el despacho no admiten lugar a dudas y sustentar en pruebas irregulares y dudosas su decisión”.

Sostiene, además, que “el asunto no ha sido resuelto desde la perspectiva de una desaparición forzada como es el caso del que fueron víctimas mis representados y que fue el análisis advertido por su señoría en el fallo de tutela pues tal y como lo advirtió la Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico aunque es aceptable y válido que dicho juez constitucional hubiere dejado un margen de apreciación para el juez ordinario en el fallo de reemplazo, no es menos cierto que esta parte considera que esa nueva decisión no analizó el caso como debía ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia ser toda vez que en la sentencia de tutela se estableció que el tribunal debía dictar un fallo de fondo y despejar todas aquellas dudas en torno a la posible desaparición forzada de la hija de Ana Yuney Ayala, lo cual no sucedió y por consiguiente, debió dictarse una decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda de reparación directa, aspecto que, tal y como lo aseguró la Consejera de Estado sin duda alguna, puede y debe ser ventilado ante el juez constitucional mediante el mecanismo del incidente de desacato”.

III. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicita: 1. Que se ordene a la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, dar cabal e inmediato cumplimiento a los efectos de la orden de tutela fechada el día 13 de mayo de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”- Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con las consideraciones plasmadas en el escrito. 2.

En consecuencia, de lo anterior, que se deje sin valor y efectos la sentencia de remplazo emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima fechada -al parecer erróneamente- el 21 de octubre de 2020 pero que en realidad correspondería al 25 de octubre de 2021 conforme se evidencia en la página de la rama judicial SIGLO XXI y que fue notificada el día 29 de octubre de 2021 bajo radicado No. 73001-33-31-003-2011-00372-03 y No. interno 00028- 2019. 3.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se sirvan ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que emita la providencia de remplazo y que en derecho corresponda en el proceso Ordinario de Acción de Reparación Directa, referenciado con el número 73001-33-31-003-2011-00372-03, en el que funge como demandante la señora ANA YUNEY AYALA y otros y como demandados el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal y otros; sentencia que no puede ser otra que la providencia que declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de la demanda por la desaparición forzada de su hija en la que se indemnice debidamente a todas las víctimas de los hechos cometidos por la demandada y no únicamente a los familiares que cuentan con primer grado de consanguinidad. 4.

Que se ordene la compulsa de copias ante los entes de control e investigación a fin de que se proceda de conformidad, y con la intención de que, en el caso de mis poderdantes, no sea una estadística más de víctimas del incumplimiento de las entidades del estado en detrimento de sus derechos fundamentales. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5.

Que se tomen las demás medidas que el Despacho advierta y considere como multas y sanciones a que hubiere lugar, en virtud a las facultades que como Juez Constitucional le reviste. IV. INFORME Recibida la anterior solicitud, el magistrado sustanciador del proceso a través de auto del 11 de abril de 2023, requirió a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima para que, en el término de tres (3) días, informaran sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela del 13 de mayo de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

El Tribunal Administrativo del Tolima, por conducto del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, señaló que, en cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, esa corporación el 25 de octubre de 2021, dictó una nueva decisión mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 12 de marzo de 2019 y declaró administrativamente responsable al Hospital San Rafael ESE del municipio del Espinal por el daño causado a los señores Ana Yuney Ayala y Alberto Vargas, por no permitírseles ver el feto sin vida de una de las hijas que esperaba la señora ANA YUNEY AYALA y que se encontró muerta en el momento del parto, condenando al ente hospitalario demandado al pago de 20 SMLMV para la madre y 10 SMLMV para el padre por concepto de perjuicios morales.

Precisó que, luego de valorado en material probatorio que reposaba en el expediente, evidenció que, en el caso objeto de estudio, no se podía determinar si la atención médica asistencial brindada a la señora Ana Yuney Ayala por parte del Hospital San Rafael E.S.E del Espinal estuvo ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia enmarcada o no dentro de la Lex Artis definida para el procedimiento de parto por cesárea realizado, pues del contenido de la Historia Clínica allegada al proceso no era posible concluir que el actuar del personal médico adscrito al Hospital accionado fuera negligente, imprudente o descuidado ni, mucho menos, se probó la existencia de un nexo causal entre aquellas circunstancias con el fallecimiento de la gemela nasciturus, pues la parte accionante no aportó una prueba técnica - dictamen pericial - en el cual se indicara científicamente si el actuar de los galenos obstétricos fue el que produjo el resultado dañoso alegado.

No obstante lo anterior, encontró que sí era jurídicamente viable imputar responsabilidad a la entidad hospitalaria demandada en torno a la responsabilidad del personal adscrito a la Institución Hospitalaria por el daño sufrido tanto por la señora Ana Yuney Ayala, en calidad de madre gestante, e igualmente a su compañero permanente Alberto Vargas Vásquez, el cual radicaba en no permitírseles ver el mortinato una vez concluyó el procedimiento que concluyó su embarazo, a quienes se les reconoció la respectiva indemnización por el daño sufrido, conforme con las reglas de la sana crítica, la experiencia y el arbitrio iuris, pese a encontrar evidencias del destino dado a ese feto en cumplimiento de instrucciones sanitarias impartidas por el Ministerio de Salud, para ese tipo de eventos.

En ese orden de ideas, manifiesta que no hay lugar a concluir que hubo un incumplimiento del fallo de tutela que alega la parte incidentante, como quiera que, atendiendo a los parámetros y lineamientos trazados por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y con base en una interpretación razonada de las pruebas oportunamente allegadas al plenario, se profirió una nueva decisión determinando que el único daño que hacía jurídicamente viable la imputación de responsabilidad administrativa a la entidad hospitalaria demandada era ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia respecto de no permitir a los tutelantes ver el mortinato al término del embarazo de la madre gestante.

En ese sentido, hizo hincapié en que en el fallo de tutela se precisó que no era dable exigirle a la parte accionante el cumplimiento estricto del término de dos años establecido en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. para presentar la demanda de reparación directa, teniendo en cuenta la existencia de dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte del nasciturus de la señora Ana Yuney Ayala, las cuales fueron además, propiciadas por la entidad hospitalaria accionada y destacó que la orden tutelar fue clara en indicar que la providencia debía resolver el fondo del asunto planteado, al margen de la decisión que en derecho debiera adoptarse y del título de imputación que, en virtud del principio iura novit curia, debiera aplicarse.

Expuesto lo anterior, se procede a resolver previas las siguientes, V. CONSIDERACIONES 1. Generalidades Según lo dispone el Decreto 2591 de 1991, ante el incumplimiento de una orden emitida en un fallo de tutela el beneficiario puede solicitar, de manera simultánea o sucesiva, su acatamiento por medio del denominado trámite de cumplimiento y/o que se sancione a la autoridad incumplida a través del incidente de desacato.

La posibilidad de exigir el cumplimiento del fallo de tutela se encuentra prevista en los artículos 23 y 27 del decreto precitado y el fundamento constitucional de este trámite radica en la obligación estatal de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia garantizar al sujeto afectado que el fallo por medio del cual se concede la tutela le va a satisfacer el goce pleno de sus derechos.

En términos de la Corte Constitucional, la obligación principal del juez constitucional consiste en hacer cumplir la orden de tutela, pues hace parte de la garantía de amparo de los derechos fundamentales vulnerados y constituye el fin de la actividad estatal. Por regla general, el competente para conocer del trámite de cumplimiento es el juez de primera instancia, por ser el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. 2.

Análisis del sub examine En el presente asunto, la accionante reprocha la providencia del 25 de octubre de 2021 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima dio cumplimiento al fallo de tutela del 13 de mayo del mismo año proferido por esta Subsección. En esta última providencia, la Sala expresamente ordenó al Tribunal proferir una sentencia de remplazo en la que resolviera de fondo la controversia planteada por la señora Ana Yuney Ayala, pues la duda y confusión propiciadas por el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal no podían ser óbice para que la demandante accediera de manera efectiva a la administración de justicia, v. gr., obtuviera un pronunciamiento de fondo respecto de una controversia que planteó hace más de 10 años, al margen de la decisión que en derecho debiera adoptarse y del título de imputación que, en virtud del principio de iura novit curia, debiera aplicarse.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En dicha oportunidad, esta Subsección consideró: “Por tanto, no es dable exigirle a la señora Ayala acudir «oportunamente» al sistema de justicia cuando los mismos funcionarios del Hospital propiciaron una situación de incertidumbre respecto de la suerte de una de las gemelas, puesto que aunque existen registros documentales que dan cuenta de la muerte intrauterina, la única certeza que tiene la señora ANA YUNEY AYALA es que cuando empezó a presentar contracciones el 18 de agosto de 2008 se reportó que sus bebés se encontraban con vida, y que una vez se le realizó la cesárea – el 22 de agosto siguiente – se le informó del fallecimiento de una de ellas, supuestamente desde hacía varios días, sin que se le permitiera, siquiera, visualizar por un momento el cuerpo sin vida de su hija.

Así pues, al margen de que se pretendiera validar la conducta del hospital al amparo de las normas que indican el deber de cremación de los «especímenes quirúrgicos previamente estudiados anatomo-patológicamente o de partes del cuerpo humano provenientes de autopsias», la cual deberá ser valorada y analizada por el juez natural de la causa, lo que no resulta admisible, desde el punto de vista constitucional, es que pretenda imponerse a la señora AYALA una carga adicional de acudir a la administración de justicia dentro de los 2 años siguientes al parto, cuando fue el mismo hospital el que nunca le permitió tener certeza o convicción de todo lo ocurrido.

Además, si bien el Tribunal expuso que en el ámbito internacional el drama de la desaparición forzada puede ocurrir con la aquiescencia, complicidad o autorización del Estado y en contextos de violencia, no puede perderse de vista que, en nuestro ordenamiento interno, la consagración de este tipo penal es mucho más amplia, si se tiene en cuenta que artículo 165 del Código Penal dispone que «El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y a la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley…».

Esto permite entender que la configuración de ese delito puede darse al margen de la posible intervención del Estado (aunque en este caso esto no se cuestiona al tratarse de un hospital público) y que pueda ocurrir en diferentes escenarios que no necesariamente corresponden a un marco de violencia política, como tradicionalmente se ha entendido a la desaparición forzada, pero que, en todo caso, han originado un importante desarrollo normativo y jurisprudencial en torno al principio de solidaridad del Estado frente a las víctimas de estos hechos, en tanto la gravedad y el impacto que han tenido en nuestra sociedad1.

En efecto, sobre la caducidad, la sentencia de primera instancia precisó que «… el 23 de agosto de 2008 el Hospital le solicitó a la madre, Sra. Ana Yuney Ayala, que otorgara consentimiento informado para realizarle patología al mortinato, a lo cual ella se negó; sin embargo, se le indicó que no se le devolvería el cuerpo. Por lo tanto, la madre nunca pudo tener certeza si su hija estaba viva o muerta y en consecuencia al no aparecer la misma ni tampoco estar probado dentro del expediente el resultado de la investigación penal, el 1 Sobre ese aspecto, se han expedido, entre otras, las leyes 986 de 2005 y 1436 de 2011.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia término de caducidad no operó, de acuerdo con lo sostenido en la sección denominada: “la caducidad en los casos de desaparición forzada” y en consecuencia se declarará no probada esta excepción» En este contexto, resulta claro que en el proceso de reparación directa se evidenciaron serias dudas en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo lugar la muerte de una de las gemelas de la accionante, y por tanto, considera la Sala que no es dable impedirle el acceso efectivo a la administración de justicia al privarle de obtener una decisión de fondo sobre la controversia planteada, cuando la misma administración propició un escenario de dudas razonables frente a los hechos ocurridos.

En este punto, es oportuno recordar que la Corte Constitucional ha reiterado que el deber de los jueces evitar decisiones inhibitorias o que no contienen pronunciamientos de fondo, constituye una limitante al ejercicio de la autonomía funcional, «pues si se parte de la premisa de que el ejercicio de esta facultad debe interpretarse de forma armónica con los postulados constitucionales y de manera esencial con el respeto de los derechos fundamentales, las sentencias inhibitorias contradicen tales presupuestos en una doble perspectiva: De un lado, impiden la materialización del acceso a la administración de justicia y, del otro, aunque tienen el carácter formal de decisiones judiciales, desdicen de la función constitucional del juez, al desligar el ejercicio de la judicatura de la resolución cierta de las controversias sociales»2.

Así lo ha señalado: (…) En este contexto, considera la Sala que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto fáctico y en exceso ritual manifiesto, por cuanto, aunque valoró las pruebas documentales aportadas – historia clínica e informe de patología – ignoró las circunstancias en las que se desarrollaron los días anteriores y posteriores al parto gemelar de la señora Ana Yuney Ayala, y que le impidieron tener certeza absoluta del fallecimiento de su hija, por cuanto nunca se le permitió siquiera ver el cuerpo de la menor y, en ese sentido, tampoco es dable pedirle el cumplimiento estricto del término de caducidad de 2 años, pues, se insiste, la jurisprudencia vigente y unificada sobre el tema es clara en señalar que, tratándose de un delito de desaparición forzada, este empezará a correr a partir de la aparición del cadáver o de la ejecutoria de la sentencia penal3.

Así las cosas, la duda y confusión propiciadas por el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal no pueden ser óbice para que la demandante acceda de manera efectiva a la administración de justicia, v. gr., para que obtenga un pronunciamiento de fondo respecto de una controversia que planteó hace más de 10 años, al margen de la decisión que en derecho deba adoptarse y del título de imputación que, en virtud del principio de iura novit curia, deba aplicarse”. 2 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2018. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2020.

Radicación número: 85001-33-33- 002-2014-00144-01 (61.033), actor: JUAN JOSÉ COBA OROS Y OTROS, demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia La anterior precisión reviste capital importancia, puesto que es la base para determinar si efectivamente la autoridad demandada incumplió la orden judicial e incurrió en desacato, o si por el contrario, la disposición dictada se encuentra debidamente acatada.

Para tal efecto, a continuación se transcribirán, in extenso, los apartes pertinentes de la parte considerativa del fallo del 25 de octubre de 2021 a través del cual el Tribunal Administrativo del Tolima pretendió dar cumplimiento a la orden de tutela calendada el 13 de mayo de 2021: “TESIS DE LA SALA Al encontrarse probado que el presente asunto debía ventilarse en el marco de una falla probada del servicio y no en el marco de una desaparición forzada, advierte la Sala que, en estricto cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado en el fallo de tutela proferido el 13 de mayo de 2021, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales deprecados por la señora Ana Yuney Ayala, en el caso objeto de estudio no es dable exigirle a la parte accionante el cumplimiento estricto del término de dos años establecido en el numeral 8 del artículo 136 del CCA para presentar la demanda de reparación directa, teniendo en cuenta que no existe claridad absoluta en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte del nasciturus de la señora Ana Yuney Ayala, por lo que, en aras de garantizar a los accionantes el acceso efectivo a la administración de justicia, se valoró el material probatorio obrante en el expediente y en consecuencia, la tesis que sostendrá la Sala se circunscribe en afirmar que, no obra en el expediente material probatorio que permita establecer que efectivamente se configuró falla en la prestación del servicio médico asistencial brindado a la señora Ana Yuney Ayala por parte del Hospital San Rafael E.S.E de El Espinal, que conllevara a la muerte de una de sus gemelas durante el proceso de parto por cesárea, por lo que no es jurídicamente viable imputar responsabilidad a la entidad hospitalaria demandada frente a este asunto.

Por otra parte, encuentra esta Judicatura que si es jurídicamente viable imputar responsabilidad a la entidad hospitalaria demandada en torno al hecho que el personal adscrito al Hospital San Rafael ESE del Espinal le impidió a la señora Ana Yuney Ayala ver el producto derivado del óbito fetal producido en este parto, razón por la cual, la Sala confirmará de manera parcial la decisión adoptada en primera instancia, pero por las razones expuestas en la presente providencia y únicamente respecto a la señora Ana Yuney Ayala, en calidad de gestante vinculada física y emocionalmente con el neonato fallecido, cuyo monto reconocido por perjuicios de orden moral será actualizado a valor presente.

(…) ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese orden de ideas, para la Sala no resultan atendibles los argumentos expuestos por la parte actora, tendientes a afirmar que el óbito fetal encontrado durante la cesárea practicada a la señora ANA YUNEY AYALA, fue víctima del delito de desaparición forzada por parte del personal médico del HOSPITAL SAN RAFAEL ESE DE EL ESPINAL, pues lo que se evidencia del estudio del informe quirúrgico y de la Historia Clínica de la paciente, documentos debidamente aportados al proceso cuyo contenido no fue tachado de falso, ni desvirtuado por cualquier otro medio probatorio, es que el 22 de agosto de 2008 a la paciente se le realizó una amniotomía donde se encontró meconio, motivo por la cual se decidió practicarle una cesárea, procedimiento en el que se obtuvo un feto femenino vivo y un feto femenino muerto (sobre el que recae la litis), el cual, al haber no nacido vivo, no puede ser considerado como persona en lo que al Derecho corresponde, de acuerdo con el artículo 90 del Código Civil Colombiano. Aunado a lo anterior, se advierte que el día 23 de agosto de 2008, a la señora ANA YUNEY AYALA se le informó que el óbito fetal no sería devuelto a los padres, indicándosele la importancia de firmar el consentimiento informado para que se enviara al mortinato a patología, actuación que no realizó. Ahora bien, en relación con el tratamiento del mortinato, se denota que el 06 de octubre de 2008, en una nota administrativa se realiza la descripción macroscópica del estudio efectuado al mortinato y a la placenta, en la que el médico patólogo, registró: “Se recibe Feto de sexo femenino de 2.800 g de peso, con desprendimiento de piel en un 20 %, huesos del cráneo de aspecto normal, cordón umbilical de 80 cm, con trombosis completa en toda su extensión por formación de nudos completos.

Se recibe además Placenta la cuál mide 30x28 cm, 900 g de peso, monocoriónica, abiamniotica, membranas fetales con marcada palidez, placa corial y basal sin alteraciones, parenquima placentario con marcada congestión, se procesan cortes así: A) Cara fetal B) Cara materna C) Cordón umbilical DIAGNOSTICO: FETO-PLACENTA- ESTUDIO A.P: FETO UNICO MUERTE FETAL INTRAUTERINA DE MAS DE 48 HORAS EDAD GESTACIONAL DE 37 SEMANAS APROXIMADAMENTE PLACENTA MONOCORI0NICA BIANMIOTICA MEMBRANAS FETALES NORMALES (2) VELLOSIDADES CORIONICAS HIPERVASCULARES HEMATOMA SUBCORIONICO (1) TROMBOSIS COMPLETA DE CORDÓN UMBILICAL (1) NUDOS COMPLETOS DE CORDON UMBILICAL DR. GONZALO JIMENEZ MORALES Médico Patólogo”4 4 Folio 84 del Cuaderno Principal Tomo II, expediente digital.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Detallado lo anterior, es claro que el óbito fetal fue sometido a estudios y análisis patológicos, tal como se procede con la placenta, dadas las circunstancias en las que murió el feto ampliamente expuestas en precedencia, razón por cual no se encontró su cuerpo en la morgue, ni se entregó el cuerpo a sus padres, destacando además, que tal proceder fue informado a la madre, quien se rehusó a dar su consentimiento.

En tal sentido, debe indicarse que el primer referente legal, en relación con el traslado de cadáveres, es la Ley 9 de 1979, por la cual se dictaron medidas sanitarias, que establece en su Título IX la regulación general acerca de defunciones, traslado de cadáveres, inhumación y exhumación, trasplante y control de especímenes, reglamentado, en cuanto a la práctica de autopsias clínicas y médico-legales, así como viscerotomías, por el Decreto 786 de 1990.

En relación con el manejo de subproductos del parto y autopsias, los artículos 515, 527 y 533 de la Ley en mención, determinan: (…) Según las disposiciones normativas antes referidas, es importante reiterar que siendo el mortinato, un producto del parto asemejable a la placenta, y atendiendo a la edad gestacional de la madre, no era posible entregar el óbito fetal a sus progenitores.

Por el contrario, el procedimiento indica que debe ser sometido a estudios patológicos y tratado finalmente como un residuo biológico, circunstancias que explican el por qué el Hospital San Rafael E.S.E de El Espinal no les hizo entrega del cuerpo del mortinato, máxime, cuando a la madre se le informó de dicho proceder y conociendo el procedimiento a seguir, se negó a firmar el consentimiento informado.

Así las cosas, la Sala rechaza de plano el argumento esgrimido por la parte accionante relativo en afirmar que en el presente asunto se configuraron los presupuestos para la comisión del delito de desaparición forzada, pues, se reitera, está debidamente acreditado que el fallecimiento se produjo antes del nacimiento; en cambio, es evidente que el juicio de responsabilidad y reparación del sub judice, debe efectuarse bajo los parámetros de una falla en el servicio médico asistencial prestado a la demandante.

En ese mismo sentido se descarta la solicitud de la parte demandante de acudir a las subreglas previstas en los montos de indemnización establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado por tratarse de una conducta que involucra violaciones a los derechos humanos a la luz de normas constitucionales y convencionales, por sustracción de materia, como quiera que se concluyó la inexistencia de dichas vulneraciones.

(…) Advierte este Tribunal que, la parte accionante en su escrito de demanda no alegó que se haya presentado alguna falla relativa al servicio médico asistencial brindado a la señora Ana Yuney Ayala durante el procedimiento de parto por cesárea efectuado por parte del Hospital San Rafael E.S.E de El Espinal, sino que, reprochó exclusivamente el hecho que el personal ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia médico y administrativo de la Institución Hospitalaria accionada no les diera razón sobre el paradero del cuerpo de una de las gemelas y los perjuicios que dicha incertidumbre causó. En ese orden de ideas, en cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado en el fallo de tutela proferido el 13 de mayo de 2021, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales deprecados por la señora Ana Yuney Ayala, y en el que se plasmó que en el caso objeto de estudio no es dable exigirle a la parte accionante el cumplimiento estricto del término de dos años establecido en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. para presentar la demanda de reparación directa, teniendo en cuenta la existencia de dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte del nasciturus de la señora Ana Yuney Ayala, y que las mismas fueron propiciadas por la misma entidad hospitalaria accionada; esta Corporación analizará si el daño alegado en la demanda se derivó de una falla en la prestación del servicio médico asistencial brindado a la señora Ana Yuney Ayala por parte del Hospital San Rafael E.S.E de El Espinal.

Esta Sala reitera que, para que se obligue al Estado a reparar un daño antijurídico, deben estar acreditados en el proceso los tres elementos que configuran la responsabilidad, esto es, el daño, la falla en el servicio y nexo causal, para lo cual el demandante puede valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados. Luego de valorado en material probatorio que reposa en el expediente, evidencia esta Judicatura que, en el caso objeto de estudio, no se puede determinar si la atención médica asistencial brindada a la señora Ana Yuney Ayala por parte del Hospital San Rafael E.S.E del Espinal estuvo enmarcado o no dentro de la Lex Artis definida para el procedimiento de parto por cesárea realizado pues, del contenido de la Historia Clínica allegada al proceso, no es posible concluir que el actuar del personal médico adscrito al Hospital accionado fuera negligente, imprudente o descuidado ni, mucho menos, probar la existencia de un nexo causal entre aquellas circunstancias con el fallecimiento de la gemela nasciturus, pues la parte accionante no aportó una prueba técnica - dictamen pericial en el cual se indicara científicamente si el actuar de los galenos obstétricos fue el que produjo el resultado dañoso alegado.

(…) Del daño causado a la señora Ana Yuney Ayala y a su compañero permanente Alberto Vargas Vásquez al no haberle permitido ver el mortinato de su gemela fallecida. (…) En ese orden de ideas, en estricto cumplimiento de lo ordenado en sentencia de tutela del 23 de mayo de 2021 y en aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, se concluye que, aun cuando el Hospital San Rafael ESE del Espinal, en cumplimiento de dicha regulación no entregó el cuerpo derivado del óbito fetal a sus familiares al haber efectuado sobre el mortinato y sobre la placenta el estudio patológico que con anterioridad había sido informado a la madre, en forma previa a disponer su incineración conforme lo dispone la norma, esta Judicatura no comprende el por qué el personal adscrito a la Institución ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Hospitalaria accionada no le permitió a la señora Ana Yuney Ayala, en calidad de madre gestante, e igualmente a su compañero permanente Alberto Vargas Vásquez ver y tener contacto con el feto sin vida de su hija, pasando por alto que, la muerte del producto de la gestación es un acontecimiento trágico, ocasionando con ello perjuicios de índole moral debido a la situación que acababa de ocurrir, circunstancia que a juicio de esta sala causó un daño a la a la señora Ana Yuney Ayala y su compañero permanente que debe ser reparado.

Por consiguiente, encuentra esta Judicatura que si es jurídicamente viable imputar responsabilidad a la entidad hospitalaria demandada en torno a este hecho y, en consecuencia, confirmará de manera parcial la decisión tomada en primera instancia frente a la declaratoria de responsabilidad del hospital demandado, pero no por alguna desaparición forzada como erradamente fue expuesto por el juez de primera instancia, sino por el daño sufrido tanto por la señora Ana Yuney Ayala, en calidad de madre gestante, e igualmente a su compañero permanente Alberto Vargas Vásquez, el cual radica en no permitírseles ver el mortinato durante la cesárea que concluyó su embarazo, a quienes se les reconocerá como mondo de indemnización por el daño sufrido, los siguientes valores: Demandante Salarios mínimos a reconocer Ana Yuney Ayala 20 Alberto Vargas Vásquez 10 Cabe señalar, de una parte, que ninguno de los esquemas de liquidación de perjuicios establecidos mediante Sentencias de unificación por la Sección Tercera del Consejo de Estado resulta aplicable al presente asunto, y de otra parte, que las únicas personas a quien se le debe reparar el daño en el caso concreto, atendiendo al origen del daño y a la carencia absoluta de parentesco con el mortinato, es a la señora ANA YUNEY AYALA en su condición material de madre gestante desde el punto de vista natural, y a su compañero permanente, pues son las únicas personas que pueden acreditar un vínculo natural, no civil, con el mortinato; la madre por haberlo llevado en su vientre y por haber interactuado física y emocionalmente con ese ser, e igualmente su compañero permanente ALBERTO VARGAS VÁSQUEZ, a quien a su vez, no se le permitió ver el mortinato, y quien igualmente tuvo que acompañar en su dolor a la madre gestante, por lo que, es predicable que fueron las únicas personas de quien puede predicarse un daño moral por el lamentable hecho”.

Pues bien, de la anterior reproducción, esta Sala observa que el Tribunal Administrativo del Tolima acató la orden impartida en el fallo de tutela, en tanto procedió a desatar de fondo la controversia ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia planteada en sede de reparación directa, esto es, superando el aspecto de la caducidad de la acción. En efecto, como había precisado esta Subsección, no resultaba dable exigirle a la señora Ayala acudir «oportunamente» al sistema de justicia cuando, de acuerdo con los hechos demostrados en el proceso de reparación directa dieron cuenta que fueron los mismos funcionarios del hospital quienes propiciaron una situación de incertidumbre respecto de la suerte de una de las gemelas, puesto que aunque existieron registros documentales que dieron cuenta de la muerte intrauterina, la única certeza que tuvo la señora ANA YUNEY AYALA es que cuando empezó a presentar contracciones el 18 de agosto de 2008 se reportó que sus dos bebés se encontraban con vida, y que, una vez se le realizó la cesárea – el 22 de agosto siguiente – se le informó del fallecimiento de una de ellas, supuestamente desde hacía varios días, sin que se le permitiera, siquiera, visualizar por un momento el cuerpo sin vida de su hija.

Por ello, se concluyó que, al margen de que se pretendiera validar la conducta del hospital al amparo de las normas que indican el deber de cremación de los «especímenes quirúrgicos previamente estudiados anatomo-patológicamente o de partes del cuerpo humano provenientes de autopsias», la cual, se repara también, debía ser valorada y analizada por el juez natural de la causa, lo que no resultó admisible para la Sala de Subsección desde el punto de vista constitucional, es que pretendiera imponerse a la señora AYALA una carga adicional de acudir a la administración de justicia dentro de los 2 años siguientes al parto, cuando fue el mismo hospital el que nunca le permitió tener certeza o convicción de todo lo ocurrido.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En este contexto, la Sala encuentra que el Tribunal, como quedó visto, procedió al análisis de fondo respecto de la posible responsabilidad del Hospital y, en ejercicio de su autonomía, encontró demostrada una falla por parte del personal adscrito a la Institución Hospitalaria accionada, quien no le permitió a la señora Ana Yuney Ayala, en calidad de madre gestante, e igualmente a su compañero permanente Alberto Vargas Vásquez, ver y tener contacto con el feto sin vida de su hija, pasando por alto que, la muerte del producto de la gestación es un acontecimiento trágico, ocasionando con ello perjuicios de índole moral debido a la situación que acababa de ocurrir, circunstancia que a juicio de esa sala causó un daño a la a la señora Ana Yuney Ayala y su compañero permanente que debía ser reparado.

Ahora bien, el reproche de la parte incidentante recae en que “el asunto no ha sido resuelto desde la perspectiva de una desaparición forzada como es el caso del que fueron víctimas mis representados y que fue el análisis advertido por su señoría en el fallo de tutela pues tal y como lo advirtió la Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico aunque es aceptable y válido que dicho juez constitucional hubiere dejado un margen de apreciación para el juez ordinario en el fallo de reemplazo, no es menos cierto que esta parte considera que esa nueva decisión no analizó el caso como debía ser toda vez que en la sentencia de tutela se estableció que el tribunal debía dictar un fallo de fondo y despejar todas aquellas dudas en torno a la posible desaparición forzada de la hija de Ana Yuney Ayala, lo cual no sucedió y por consiguiente, debió dictarse una decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda de reparación directa, aspecto que, tal y como lo aseguró la Consejera de Estado sin duda alguna, puede y debe ser ventilado ante el juez constitucional mediante el mecanismo del incidente de desacato”.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Sobre ello, esta Sala debe precisar que la orden impartida al Tribunal Administrativo del Tolima, como se ha insistido en párrafos precedentes, consistió en que este debía abordar un análisis de fondo de la responsabilidad de la ESE Hospital San Rafael del Espinal que superara el asunto de la caducidad de la acción, puesto que las circunstancias que rodearon los hechos en los que murió la bebé en gestación dieron lugar a tan amplias confusiones que no era dable exigir el cumplimiento del término de dos años; sin embargo, se clarificó que ello no implicaba, de forma alguna, que el fallador natural de la causa debiera dar por demostrada una desaparición forzada o la responsabilidad de la entidad en los términos solicitados en la demanda de reparación directa.

Dicho de otra forma, lo que se pidió del Tribunal fue analizar la responsabilidad estatal, al margen de la decisión que en derecho debiera adoptarse y del título de imputación que, en virtud del principio de iura novit curia, debiera aplicarse, cometido que se observa acatado por dicha colegiatura. De manera, pues, que no es factible que bajo el argumento de incumplimiento del fallo, se reproche la decisión adoptada por el juez natural de la causa, pues ello implicaría exceder los alcances de la decisión adoptada, en el entendido de que ya el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia del 25 de octubre de 2021 acató cabalmente la orden impartida en sede de tutela, en tanto resolvió de fondo la demanda de reparación directa propuesta, sin que ello le impusiera la obligación inequívoca de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demandante.

Expuesto lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se declarará el cumplimiento de la sentencia del ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-01835-01 Accionante: Ana Yuney Ayala w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de mayo de 2021 proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado.

En consecuencia, no se abrirá el incidente de desacato propuesto. En mérito de lo expuesto, se VI.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR CUMPLIDA la sentencia del 13 de mayo de 2021 proferida por esta Subsección dentro de la acción de tutela propuesta por la señora Ana Yuney Ayala.

SEGUNDO: ABSTENERSE DE ABRIR EL INCIDENTE DE DESACATO propuesto por la Ana Yuney Ayala en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado