CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., abril veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Demandante: María del Rosario Márquez Estupiñán Demandada: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Tercera instancia. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 9 de febrero del 2023, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En correo enviado el 29 de diciembre de 2022, la señora María del Rosario Márquez Estupiñán, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social. 2.
Hechos relevantes La señora María del Rosario Estupiñán nació el 12 de agosto de 1957 y de acuerdo con el certificado de historia laboral 127241 de 3 de septiembre de 2012, expedido por el grupo de certificaciones laborales de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, la educadora ha venido prestando sus servicios, a partir del 8 de febrero de 1993 con vinculación vigente, y adquirió el estatus de jubilada el 12 1 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Accionante: María del Rosario Márquez Estupiñán Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) de marzo de 2012, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mediante Resolución 0763, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aprobó el proyecto de resolución elaborado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, mediante el cual se le reconoció a la señora María del Rosario Márquez Estupiñán la pensión de jubilación por el valor de $1’951.091 correspondiente a un 75% del promedio de salarios al cumplimiento de la fecha estatus de pensionada, efectivo a partir del 13 de agosto de 2012.
La accionante solicitó a la entidad citada la revisión del monto pensional que devengaba, con fundamento en que no se le tuvieron en cuenta, para efectos de establecer el IBL, las primas de navidad, de alimentación y especial. Solicitud que le fue negada mediante Resolución 7576 de 2013, con fundamento en que la normativa que le es aplicable, no contempla los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación que ella pidió. Inconforme con lo resuelto, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 0763 de 6 de febrero de 20134 y 7576 de 6 de diciembre de 2013.
Mediante sentencia del 13 de noviembre de 2020, el Juzgado 53 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte actora interpuso recurso de apelación, resuelto a través de providencia de 21 de julio de 2022 -notificada el 29 de agosto siguiente- dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia. 3.
Fundamentos de la demanda tutela Para la actora, la decisión del Tribunal adolece de defecto sustancial por aplicar erróneamente las normas especiales vigentes, relativas al régimen especial para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación de los docentes, y desconocer el derecho constitucional que debía observarse, haciendo uso de otras disposiciones legales. 2 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Accionante: María del Rosario Márquez Estupiñán Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) A su juicio, la autoridad judicial no aplicó el artículo 48 constitucional, adicionado por el acto legislativo 01 de 2005 de forma concreta y preferente respecto del régimen especial de pensión de los docentes vinculados al servicio público, en tanto aplicó normas de rango legal que no se adecúan a la situación fáctica puesta a su consideración. Alegó que se desconoció el artículo 48 de la C.P., en la medida en que consagra la regla por la cual se mantiene el régimen especial para docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, adujo, deben tomarse para la liquidación de su pensión, los factores salariales que pretende le sean aplicados.
Para la accionante, “el ponente incurre en un yero al interpretar la disposición constitucional únicamente a la luz del inciso 7 que establece una norma abierta y común para el régimen general cuando lo correspondiente era dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo transitorio que surte efectos en el sub- examine por ser normal especial y diferenciada para el régimen especial de los docentes vinculados al servicio público”. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia del 16 de enero de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación, FONPREMAG, Fiduprevisora S.A., al Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se opuso al amparo solicitado, porque los argumentos presentados por la parte actora se centran en atacar la libre interpretación del juez, lo cual es improcedente y contraviene el principio de autonomía e independencia de los jueces en sus decisiones, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Además, la providencia que sirve como base para esta acción contiene argumentos sólidos, de modo que alegar una vía de hecho en contra de una interpretación jurídica razonable, sería una amenaza para los principios de autonomía e independencia 3 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Accionante: María del Rosario Márquez Estupiñán Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) judicial. 4.3.
El Juzgado 53 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá solicitó negar el amparo pretendido, en tanto carece de fundamento, pues la verdadera intención es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para imponer su criterio, ignorando la jurisprudencia y la decisión de juez natural en primera y segunda instancia, en la que se evaluó la legalidad de los actos administrativos cuestionados.
Además, los argumentos presentados en la demanda de tutela son los mismos que se expusieron en el recurso de apelación, y se basan en una jurisprudencia obsoleta. 4.4. El Ministerio de Educación Nacional argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva. 4.5. La Fiduprevisora S.A. explicó que no tiene competencia para expedir actos administrativos y solo dirige los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
También indicó que la demanda de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad y que las entidades actuaron conforme a la ley, por lo que solicita que la acción constitucional se declare improcedente. 4.6. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio. 5.
La sentencia de primera instancia En providencia del 9 de febrero de 20231, la Sección Quinta de esta Corporación declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, al considerar que los argumentos expuestos estaban encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural de la causa.
Se consideró que lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate efectuado por la autoridad judicial accionada sobre los factores salariales a tener en cuenta para liquidar su pensión de jubilación, para efectos de que se incluyan las primas 1 Aunque se expresó, en su texto, que fue de “2022”. 4 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Accionante: María del Rosario Márquez Estupiñán Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) de navidad, vacaciones y especial, pese a que no se efectuaron cotizaciones al sistema sobre estas; lo que fue resuelto por el juez natural de la causa. 6.
La impugnación Señaló que el a quo dejó de pronunciarse sobre el fondo de la controversia constitucional, pero la acción impetrada se formuló en estricto apego a las causales genéricas y específicas de procedibilidad, dado que no se cuestionan elementos fácticos o normativos de la providencia acusada, diferentes de aquellos que constituyen violación palmaria a derechos fundamentales por defecto material o sustantivo en la motivación de la sentencia. Adujo que no se acusa la providencia del Juez natural por necedad o capricho, o por el solo hecho de haber resultado adversa, pues es evidente que el juez de segunda instancia incurrió en defecto material o sustancial.
Luego procedió a edificar unas consideraciones en torno a la relevancia constitucional, para concluir, en términos genéricos, que en este caso sí se presenta. II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de relevancia constitucional.
La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces2. 2 Sentencia T–422 de 2018. 5 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Accionante: María del Rosario Márquez Estupiñán Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber3: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Revisada la demanda, se evidencia que la Señora María del Rosario Márquez Estupiñán acudió a la acción constitucional con el propósito de que se estudien nuevamente, como ya se analizó en primera y segunda instancia del proceso ordinario, los factores a tener en cuenta para realizar la liquidación teniendo en cuenta la legislación que le es aplicable.
En efecto, en el recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primera instancia del proceso ordinario, la demandante sostuvo que fue vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, se le debía reconocer y liquidar su pensión en el monto del 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada; que se debían aplicar los principios de progresividad y favorabilidad del trabajador; apartarse de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que limitan la reliquidación de las pensión solamente a los factores sobre los que aportó, dado que el Consejo de Estado había reconocido que los factores salariales que se debía tener en cuenta en el IBL de la pensión eran los percibidos por el trabajador, pues constituían su remuneración directa y que la lista contenida en la Ley 62 de 1985 era enunciativa, mas no taxativa.
Los anteriores aspectos fueron analizados y resueltos, de manera razonable y con sujeción a los fallos unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, 3 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Accionante: María del Rosario Márquez Estupiñán Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, bajo los siguientes argumentos (trascripción de forma literal, incluso con posibles errores): Normatividad aplicable Sea lo primero dejar en claro que de acuerdo con las disposiciones del artículo 25 de la Constitución, el trabajo es derecho fundamental que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades.
El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental irrenunciable, imprescriptible e inalienable. El artículo 122 de la Constitución consagra que todos los empleos públicos tienen definidas en la ley o en el reglamento las correspondientes funciones e incorporados los recursos para proveer al pago del salario y prestaciones en el presupuesto de la respectiva entidad pública, cualquiera sea el nivel de la misma.
El artículo 209 superior, establece que en Colombia la Función Pública es absolutamente reglada, lo que significa que todas las actuaciones y decisiones administrativas tienen establecida una regulación y procedimiento administrativo previamente definido al cual deben someterse. Para definir esta controversia, bastará tener en claro que la ley 62 de 1985 y luego el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2005 de manera expresa tienen consagrado que las pensiones de jubilación se reconocerán o reliquidarán teniendo en cuenta exclusivamente los factores de salario respecto de los cuales el servidor público hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
El Consejo de Estado ha acogido en su línea decisional vertical y reiterada esos preceptos legales y constitucionales, especialmente a partir de las sentencias de unificación de Sala Plena de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, es decir, que se deben considerar sólo esos factores aportados para la liquidación de la pensión. Igualmente debe quedar en claro que una cosa es que una determinada prestación económica salarial tenga esa condición de factor de salario y otra, muy diversa, es que se haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones por ese factor de salario.
La parte demandante no arrimó al expediente prueba de que se hayan realizado aportes al sistema pensional sobre los factores que echa de manos en esta contención. Tener un derecho y no probarlo, es igual a no tenerlo. Observa el Tribunal que el artículo 48 de la Constitución Política tal como quedo modificado por Acto Legislativo Constitucional No 01 de 2005, vigente desde el día 25 de junio desde esa anualidad, de manera expresa consagró que solo subsistirían como regímenes pensionales especiales a partir de su vigencia, el correspondiente al del Presidente del República y el de las Fuerzas Militares, de manera transitoria previó que el Régimen Especial aplicable a los docentes oficiales, contenido en la Ley 91 de 1989, transitoriamente estaría vigente para los docentes que se hubieren vinculado 7 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Accionante: María del Rosario Márquez Estupiñán Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencias de unificación adoptadas por la Sala Plena de fechas 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, entre otras, ha ordenado que las pensiones aún la de los docentes, solo podrán reconocerse o reliquidarse teniendo en cuenta los factores de salario respecto de los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Estas decisiones judiciales tienen carácter vinculante conforme las disposiciones del artículo 10 del CPACA, (declarado exequible pro la Corte Constitucional por Sentencia C- 634 de 24 del agosto de 2011). Si bien tanto la norma constitucional de la referencia como las sentencias de unificación mencionadas tiene carácter vinculante u obligatorio, la Sala de decisión acogerá la línea jurisprudencia indicada, por lo que se tendrán en consideración con los docentes oficiales para efectos de reconocer o reliquidar pensiones solo los factores salariales sobre los cuales se hubiere realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social pensional.
Caso en estudio Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene plenamente probado en el proceso que a la actora le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución No.0763 de 6 de febrero de 2013, a partir del 13 de agosto de 2012 en la suma de $1.951.091 y que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta los factores sueldo y prima de vacaciones (folio 2 y ss del expediente).
Que durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, es decir, del 12 de marzo de 2011 al 12 de marzo de 2012 percibió sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, y que cotizó al sistema de seguridad social en pensiones sobre el sueldo y la prima de vacaciones, conforme se encuentra probado por medio del certificado de salarios allegado al expediente.
(folio 6) De acuerdo con lo probado en el proceso, concluye el Tribunal que los factores que echa de menos la parte actora en el IBL (prima especial y prima de navidad) no fueron objeto de descuento para aporte al sistema pensional, por cuanto así se encuentra previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, que la entidad dio cumplimiento a la normatividad vigente, por lo tanto, no hay lugar a reliquidar la pensión de la demandante.
Por los argumentos anteriormente expuesto, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de noviembre de 2020, que negó las suplicas de la demanda. Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que, se reitera, el objeto de la demanda es que se realice un nuevo análisis del proceso ordinario, que fue razonablemente decidido -en ambas instancias- por las autoridades judiciales accionadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00084-01 Accionante: María del Rosario Márquez Estupiñán Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de febrero de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 9