11001032600020180011301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 2 de mayo de 2022. |RADICADO: |11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) | |ACTOR: |Martín Bermúdez Muñoz | |DEMANDADO: |Departamento Nacional de Planeación | |MEDIO DE CONTROL: |Nulidad por inconstitucionalidad – Ley 1437 | | |de 2011. | | | | En atención a lo resuelto en el auto de 15 de marzo de 2022 expedido por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en el cual dentro del proceso de nulidad por inconstitucionalidad de la referencia decidió el recurso de súplica interpuesto por el Departamento Nacional de Planeación contra el auto del 6 de agosto de 2019 de esta misma Corporación[1] que decretó la suspensión provisional de algunas disposiciones del Decreto Nº 092 de 2017[2] del Gobierno Nacional, con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala me permito salvar parcialmente el voto, con base en lo siguiente: I. Resumen de la solicitud de medida cautelar, del auto de 6 de agosto de 2019 proferido por el Consejo de Estado que decretó la suspensión provisional y del recurso de súplica interpuesto contra este último.

El actor Martín Bermúdez Muñoz a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad demandó y solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del Decreto Nº 92 de 2017 del Gobierno Nacional por el cual se reglamentó la contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro -ESAL- a la que hace referencia el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política, norma superior que tiene el siguiente tenor literal: “Constitución política, articulo 355.

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (Subrayado fuera de texto). El Consejero sustanciador a quien por reparto correspondió el referido medio de control, mediante auto 6 de agosto de 2019 suspendió los efectos del artículo 1 (inciso 2), el artículo 2 -literales a) y c), así como el inciso 5-, el artículo 3 (inciso 2) y el artículo 4 (inciso final) del decreto antes mencionado, frente a lo cual el Departamento Nacional de Planeación presentó recurso de súplica a fin de que la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado revocará la medida cautelar.

El auto de 15 de marzo de 2022 proferido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, por el cual se resolvió el recurso de súplica. La Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado por auto de 15 de marzo de 2022 resolvió el recurso de súplica interpuesto contra el auto 6 de agosto de 2019, en el siguiente sentido: (i) Revocó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 1 (inciso 2) y del artículo 3 (inciso 2) del Decreto Nº 92 de 2017 -y en consecuencia negó la medida cautelar-, al considerar que “de la simple confrontación de la norma no se advierte, prima facie, que lo ordenado en el inciso segundo del artículo 1, así como en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, conlleve, per se, la delegación de la facultad reglamentaria directa de la Constitución, atribuida al Gobierno nacional en el artículo 355 superior”.

Esto por cuanto: La primera de las mencionadas disposiciones indica que la Agencia Colombia Compra Eficiente debe expedir una “guía” que establezca el significado de términos jurídicos que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico para que sirva como parámetro de interpretación del Decreto 092 de 2017 “de manera que existe parámetro de referencia para su definición y entendimiento en el marco del Decreto 092 de 2019”, en consecuencia bajo un análisis preliminar, la expedición de la referida guía no constituye por ese sólo hecho indebida delegación de la potestad reglamentaria directa de la Constitución por parte del Gobierno nacional.

La segunda de las mencionadas disposiciones solo indica que las entidades estatales definirán, en los documentos del proceso, las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad en el proceso de contratación, y que para ello deberán tomar en consideración las pautas y criterios dispuestos en la guía que para el efecto expida la Agencia Colombia Compra Eficiente, lo cual no constituye delegación de la facultad reglamentaria constitucional autónoma.

Esto porque lo señalado en la referida disposición respecto de la guía solo tiene carácter orientador o de referencia para la interpretación del Decreto 092 de 2017 y “en la medida en que no surge inequívocamente una consecuencia normativa capaz de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de los destinatarios de la norma”. Así mismo señaló que “al reglamentar la Constitución directamente es plausible que la autoridad facultada para ello, en este caso el Gobierno nacional, asigne determinadas funciones a otras autoridades para la cumplida ejecución del reglamento constitucional que expide y esta es la misma razón que impide dilucidar a partir de la confrontación normativa, si esa asignación constituye o no una indebida delegación de la facultad reglamentaria”, y que “lo que advierte la Sala es que para establecer si el Gobierno nacional delegó indebidamente el ejercicio de la potestad reglamentaria directa de la Constitución, es necesario realizar un estudio de fondo, que es propio de la sentencia, pues de la literalidad de las normas confrontadas no surge que la expedición de la guía, con el alcance orientador y de interpretación señalado en las disposiciones demandadas, corresponda al ejercicio incompleto y trasladado de esa potestad, como lo razona el demandante, o si se trata de la asignación de una función o tarea, dentro de la amplia esfera de configuración normativa que confieren los reglamentos constitucionales autónomos, como lo entiende el Departamento Nacional de Planeación.”.

(ii) Confirmó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 2 (literal a) ídem -por lo cual se mantuvo la suspensión provisional- al considerar que la norma acusada restringe y contraria la finalidad de apoyo y fomento prevista en el artículo 355 superior y porque limita su órbita de aplicación a un catálogo de actividades y programas de interés público susceptibles de este mecanismo pese a que la Constitución no hizo diferenciación alguna en este aspecto.

(iii) Se abstuvo de analizar el recurso de súplica y de pronunciarse en cuanto artículo 2 -literal c) e inciso 5- del ídem -por lo cual se mantuvo la suspensión provisional- toda vez que el recurrente no expuso argumento alguno tendiente a desvirtuar la procedencia de la medida cautelar respecto de estas dos disposiciones, ni se refirió a las razones expuestas por el magistrado ponente como justificativas de la decisión. (iv) Confirmó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 4 (inciso final) ídem -por lo cual se mantuvo la suspensión provisional-, al considerar que la norma acusada restringe el sentido del artículo 355 constitucional dado que exige correspondencia directa con los planes de desarrollo y enlista taxativamente actividades, en consecuencia vulnera el principio de igualdad, en tanto no se justifica un trato diferente para las entidades privadas sin ánimo de lucro que tienen un objeto referido a los ámbitos artístico, cultural y deportivo. 3.

Argumentos del presente salvamento parcial de voto. Con el debido respeto por la posición mayoritaria de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, aunque concuerdo con la decisión de mantener la suspensión provisional de del artículo 2 -literales a) y c), y el inciso 5-, así como del artículo 4 -Inciso final- del Decreto Nº 092 de 2017 del Gobierno Nacional, me permito disentir de la decisión revocar aquella en relación con el artículo 1 -inciso 2- y el artículo 3 -Inciso 2- ídem, pues considero que estaban dados los presupuestos jurídicos para confirmar tal suspensión. (i) En primer lugar debe señalarse que el auto de 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en mi criterio, resulta ambiguo al exponer los argumentos para revocar la medida cautelar respecto de los artículos 1 (inciso 2) y 3 (inciso 2) del Decreto Nº 092 de 2017 expedido por el Gobierno Nacional, pues en unos apartes señala que (i) los razonamientos de la solicitud de medida cautelar implican establecer si existió por parte del Gobierno Nacional delegación de la facultad constitucional reglamentaria autónoma lo cual constituye un asunto de fondo que corresponde a la sentencia -y no a la medida cautelar-, pero a su vez indica que (ii) en el presente asunto el Gobierno Nacional no delegó en la Agencia Colombia Compra Eficiente la facultad constitucional reglamentaria autónoma otorgada por el artículo 355 de la constitución política, pues los asuntos que esta última entidad debe desarrollar ya están regulados en el ordenamiento jurídico, es decir materialmente resolvió de fondo de la controversia planteada en la petición cautelar -pese a que en otro de sus apartes había indicado que ello debía ser objeto de la sentencia-.

Sobre los mencionados aspectos girará a continuación el presente salvamento parcial de voto, pues considero que (i)* al tratarse de un asunto de puro derecho en el cual el actor había expuesto con suficiencia los argumentos en los cuales sustentó la solicitud de medida cautelar, estaban dadas las condiciones para realizar el análisis correspondiente, y (ii)* el estudio de fondo de los argumentos presentados por el demandante conlleva a establecer que el Gobierno Nacional, en los apartes antes mencionados del decreto acusado, excedió la facultad reglamentaria constitucional autónoma por cuanto materialmente la delegó parcialmente -además en aspectos centrales- en una entidad que no tiene asignada esa competencia. (i)*.

En cuanto a que la controversia planteada en la solicitud de medida cautelar debe derivarse a “un estudio de fondo, que es propio de la sentencia”. La Ley 1437 de 2011 en relación con las medidas cautelares introdujo un cambio de criterio respecto del Decreto 01 de 1984, al punto que ahora se exige del juez un cuidadoso ejercicio analítico y argumentativo más aun cuando se trata de asuntos de puro derecho -como lo es el presente- y por tanto, no puede reservarse argumentos para la sentencia si en la solicitud cautelar el demandante ha sido suficientemente explícito y la petición es inequívoca, como considero lo es en este caso la acusación referida a que el Gobierno Nacional delegó parcialmente la facultad reglamentaria constitucional.

Lo anterior porque la primera condición de éxito de la solicitud cautelar deriva del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que la petición debe estar debidamente sustentada o lo que es lo mismo que tenga el potencial de convencer al juez, sin que ello signifique que su decreto –el de la medida cautelar- se trasmuta en una sentencia sumaria o anticipada, pues ha de recordarse que aquella “no implica prejuzgamiento” y por disposición del artículo 235 ídem también es provisional al punto que el operador judicial de oficio o a petición de parte puede levantarla, modificarla o revocarla en el transcurso del proceso.

En ese orden teniendo presente que la principal misión de esta institución procesal –la medida cautelar- es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional, sobre todo si como en este asunto la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes y el asunto es de puro derecho, el juzgador no está facultado por el ordenamiento jurídico para diferir a su arbitrio a la sentencia la definición del punto de derecho presentado en aquella, en otras palabras no se le permite en tales condiciones postular que tal asunto amerita “un estudio de fondo, que es propio de la sentencia” pues ello hacía parte del sistema cautelar de la “manifiesta infracción” consagrado en el artículo 152 del Decreto 01 de 1984, que fue revaluado y no tiene cabida en la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas en el régimen de las medidas cautelares propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo regulado por la Ley 1437 de 2011, al tratarse de asuntos de puro derecho el juez está en la obligación de tomar una decisión y resolver los cuestionamientos presentados por el peticionario de manera que si estos son jurídicamente ciertos deberá proveer el amparo transitorio cautelar y si son poco fuertes o inciertos debería conducir a su negativa.

(ii)*. En cuanto a que en el presente asunto no hubo por parte del Gobierno Nacional delegación de la facultad constitucional reglamentaria autónoma, otorgada por el artículo 355 de la constitución política, en la Agencia Colombia Compra Eficiente. De acuerdo con la Constitución Política en el sistema jurídico colombiano, por el alto valor que comprende el principio democrático, es el Congreso de la República quien por regla general tiene asignada la facultad de desarrollar directamente la norma suprema, en consecuencia es por excepción a esta regla que el Constituyente otorgó tal facultad -de desarrollar directamente la constitución- a algunas autoridades y sobre determinadas materias, por lo tanto al tratarse de una potestad excepcional su interpretación necesariamente tiene que ser restrictiva y taxativa[3] -esto es aquella interpretación que excluye de su campo de aplicación todos los supuestos de hecho que no estén expresamente consagrados en la norma-.

En ese orden, la facultad otorgada por el Constituyente en el artículo 355 de la norma superior al Gobierno Nacional para reglamentar autónomamente esa disposición es excepcional, en consecuencia no es válido, sin disposición expresa constitucional que así lo contemple, que la autoridad privilegiada con tal prerrogativa -para el presente caso el Gobierno Nacional- pueda delegarla, asignarla o entregarla total o parcialmente a otra autoridad -para el presente caso la Agencia Colombia Compra Eficiente- bajo la excusa de un supuesto símil con la ley y la posibilidad de desarrollo de la ley a través de decretos o normas administrativas ordinarias.

Esto por cuanto para el desarrollo de la ley a través de la potestad reglamentaria ordinaria existe disposición constitucional expresa, esto es, a manera de ejemplo el artículo 189 numeral 11 superior en el cual se indica que corresponde al Presidente de la República “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”, mientras que tal autorización de reglamentación ordinaria no obra en relación con los reglamentos constitucionales autónomos.

Lo anterior, esto es la interpretación restrictiva y taxativa de la facultad reglamentaria autónoma constitucional, conlleva a que la autoridad privilegiada con tal prerrogativa ostente una competencia exclusiva y excluyente esto a fin de no defraudar la voluntad del constituyente con la entrega de ésta -total o parcialmente- a autoridades a las que aquel no quiso asignársela, en otras palabras permitir una interpretación amplia de la referida facultad constitucional podría dar lugar a que en consecuencia cualquier autoridad de la República pueda terminar desarrollando directamente y autónomamente la constitución lo cual no sólo constituye un completo desafuero sino además un gran riesgo para el sistema democrático.

En ese orden el hecho de que el decreto constitucional autónomo -al desarrollar excepcionalmente la constitución- y la Ley -al desarrollar por regla general la constitución- compartan jerarquía en la pirámide fuentes formales, no puede conllevar sin más a considerar que al primero de aquellos se le deben aplicar todas las consecuencias y elementos característicos de la segunda, pues claramente el principio de interpretación restrictiva y taxativa no lo permite.

En otras palabras la facultad reglamentaria constitucional autónoma que el constituyente por excepción otorga a determinada autoridad sobre una materia específica, debe ser ejercida y desarrollada por ésta y sólo por ésta, ya que la misma -en el presente caso- no está limitada en el tiempo por lo cual siempre el Gobierno Nacional -por lo menos mientras subsista la misma redacción gramatical actual del artículo 355 superior- podrá desarrollarla hasta en su más mínimo detalle.

Establecido lo anterior, debo disentir de la tesis de la posición mayoritaria expresada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el auto objeto de salvamento parcial de voto, según la cual en el presente asunto el Gobierno Nacional no delegó la facultad reglamentaria autónoma en la Agencia Colombia Compra Eficiente toda vez que el asunto entregado a ésta para su desarrollo es adjetivo y en el ordenamiento jurídico ya se encuentra definido.

Esto por cuanto, de acuerdo con la mencionada norma superior, el constituyente indicó que “El Gobierno Nacional reglamentará la materia” haciendo con ello alusión a la posibilidad de que “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal” pueda “con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.”, con lo cual estableció una variada serie elementos sobre los que recae la mencionada potestad, todos ellos relacionados con el proceso de celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad -en otras palabras la competencia del Gobierno Nacional es para reglamentar todo aquello que tenga relación con el proceso de contratación con las ESAL, en los términos mencionados por la norma-.[4] Ahora bien, el artículo 1 inciso 2 del Decreto Nº 092 de 2017 expedido por el Gobierno Nacional señala que la Agencia Colombia Compra Eficiente debe expedir una “guía” en la cual señalará como deberán ser entendidas “las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial” esto es las siguientes: 1) Plan Nacional, 2) Entidades Estatales del Gobierno nacional; 3) Entidad Estatal, 4) Riesgo; 5) Documentos del Proceso; 5) Proceso de Contratación; 6) El representante legal de la Entidad Estatal; 7) Documentos del Proceso la autorización respectiva; 8) Gobierno nacional; 9) Entidad sin ánimo de lucro; 10) Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP); 11) Plan Nacional o seccional de Desarrollo; 12) Riesgo definidos por las Entidades Estatales; 13) ESAL; 14) Rut; 15) Secop. Y el artículo 3 inciso 2 ídem consagra que “en los Documentos del Proceso” se debe definir las “las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro”, para lo cual se “deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente”.

En las normas acusadas antes trascritas, se observa que la Agencia Colombia Compra Eficiente es quien i) debe establecer el contenido de ciertas expresiones algunas de ellas como lo indica el auto objeto de salvamento parcial de voto encuentran definición en otras normas regulatorias del ordenamiento jurídico, lo cual no quiere decir “per se” que para efectos del proceso de contratación con las ESAL aquella tenga que seguir esas definiciones pues el decreto reglamentario autónomo no lo dijo sino que por el contrario le dio a esta libertad para establecer su contenido -pues no de otra forma podría interpretarse tal facultad bajo la égida del principio del efecto útil de la guía que expida esa entidad-, y además debe establecer otros elementos definitorios e importantes del proceso contractual -que aparecen como elementos particulares de esta forma de contratación con las ESAL-, tales como los documentos -que se exigirán- en el proceso contractual así como los riesgos que se deben tener en cuenta e incluso el concepto de entidad sin ánimo de lucro -de reconocida idoneidad- para los efectos de la contratación -con fines de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo-, y aún más grave es esta entidad -y no el Gobierno Nacional como lo manda el artículo 355 de la Constitución Política- quien en últimas ii) debe establecer las pautas y criterios para establecer las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro que va contratar con las entidades estatales -es decir pone en cabeza de la Agencia Compra Eficiente la definición de uno de los elementos más importantes del proceso de contratación al que hace alusión la norma constitucional esto es la determinación de las características que debe cumplir el contratista, siendo ello, sin necesidad de mayores elucubraciones un aspecto medular del proceso de contratación especial cuya regulación entregó el constituyente única y exclusivamente al Gobierno Nacional-.

En últimas contrario a lo expresado en el auto objeto de salvamento parcial de voto las potestades entregadas por el Gobierno Nacional a la Agencia Colombia Compra Eficiente, en los artículos 1 (inciso 2) y 3 (inciso 2) en contraste con la potestad exclusiva y excluyente otorgada por el artículo 355 superior al Gobierno Nacional, no operan como meros aspectos adjetivos que puedan ser regulados por otra entidad administrativa mediante la facultad regulativa administrativa ordinaria, sino que por el contrario se trata elementos medulares del proceso de contratación especial con las ESAL que debe desarrollar completamente el Gobierno Nacional, tanto así que en estos momentos por razón de la facultad entregada en los referidos artículos a la mencionada Agencia ésta puede materialmente con base en su “guía” sobre los documentos exigidos en el proceso contractual y las “las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro” llevar a limitar la oportunidad contractual de algunas ESAL -haciendo menos eficiente la finalidad contractual especial establecida del artículo 355 superior-.

Así las cosas, con el respeto por los criterios jurídicos diferentes, dejo planteados los argumentos que sustentan mi salvamento parcial de voto. Con toda consideración, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Proferido por el Consejero de Estado Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [2] El auto de 6 de agosto de 2019 suspendió provisionalmente los efectos del artículo 1 (inciso 2); el artículo 2 -literales a) y c), así como el inciso 5-; el artículo 3 (inciso 2); y el artículo 4 (inciso final) del Decreto N° 92 de 2017. [3] El artículo 355 faculta al Gobierno para reglamentar de manera directa, sin necesidad de ley previa, la Constitución en esta materia específica.

Por eso, establece la posibilidad de que sea expedido un decreto autónomo constitucional. Se trata aquí de un caso excepcional, ya que el Constituyente de 1991 decidió, en general, abolir los reglamentos autónomos constitucionales y dar más importancia al principio democrático mediante el fortalecimiento de las competencias legislativas del Congreso.

(…). Finalmente el criterio de excepcionalidad lleva implícita la interpretación restrictiva de la competencia del Gobierno respecto de los reglamentos autónomos constitucionales, dado el lugar privilegiado que la competencia legislativa del Congreso tiene en un régimen político democrático y participativo. [4] Corte Constitucional Sentencia C-1250/01.

“Se exceptuó la materia de la contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro para la ejecución de actividades y programas de interés público, tema éste asociado con los llamados “auxilios parlamentarios”. Se buscó entonces sustraer de la órbita del Congreso la potestad de reglamentación del postulado constitucional establecido en el artículo 355, radicándola en el Gobierno, en los distintos niveles territoriales, de conformidad con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Esta decisión constituyente se basó en la necesidad de impedir que el giro de recursos económicos por parte del Estado a particulares dependiera del vaivén de las fuerzas políticas y pudiera devenir en el fomento del clientelismo y la corrupción, como en el pasado. Como es bien sabido, este fue uno de los propósitos políticos del proceso constituyente que concluyó en 1991.

Si bien lo anterior es cierto, también lo es que el artículo 355 de la Constitución al establecer competencias gubernamentales en materia de regulación de asuntos relativos a la contratación por parte de entidades públicas debe ser interpretado de forma que se respeten las competencias genéricas del legislativo en materias afines o conexas, como por ejemplo la facultad de expedir leyes llamadas a regir la prestación de los servicios públicos (art. 150 num. 23 C.P.) o la facultad de expedir el estatuto general de contratación de la administración pública (art. 150 num. 25 C.P.).

Es por ello necesario que la Corte entra a precisar el alcance de la mencionada norma constitucional mediante la formulación de criterios que permitan resolver los posibles conflictos que puedan presentarse en el ejercicio de competencias entre el Ejecutivo y el Legislativo en la materia. Ante todo es de observar que la competencia general en materia de régimen de contratación administrativa está en cabeza del Legislador (art. 150 inciso final C.P.).

Lo mismo es predicable de la facultad legislativa relativa a la autorización al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales (art. 150 inc. 1 num. 9 C.P.). Lo anterior no obsta para que cuando lo que está en juego es la relación del Gobierno con una entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para efectos de la realización de programas y actividades de interés público acordes con la ley del plan y las leyes sectoriales de desarrollo, deba respetarse la competencia específica que la Constitución ha otorgado al Gobierno Nacional para reglamentar autónomamente la contratación en desarrollo del artículo 355 de la Constitución.”.