Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD.

Radicación: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados. Demandante: James Arturo Jurado Flórez y otros. Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre (Coldeportes, hoy Ministerio del Deporte), y la Fundación Universitaria del Área Andina.

Vinculados al proceso: Ministerios de Educación Nacional y de Cultura. Temas: Concurso de méritos de carrera administrativa Convocatoria n.° 434 de 2016, Educación, Cultura y Deporte. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-5-2022 1. ASUNTO El despacho procede a resolver las solicitudes de decreto de medida cautelar, provenientes del proceso 11001032500020180020200 (0704-2018) y de los 47 expedientes acumulados a este, que se identificarán en el acápite siguiente, consistentes en la suspensión provisional de los efectos de los actos que se enuncian a continuación: 1.

Expedidos por la CNSC: 1.1. Acuerdo CNSC-20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, «por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las entidades del Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Cultura y el Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre – COLDEPORTES, Convocatoria n.° 434 de 2016, EDUCACIÓN – CULTURA Y DEPORTE». 1.2.

Acuerdo CNSC-20161000001496 del 12 de diciembre de 2016, «por el cual se modifican los artículos 1, 2, 3 y 11 del Acuerdo n.° 201610000001396 del 16 de septiembre de 2016». Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.3.

Acuerdo CNSC-2017000000026 del 2 de febrero de 2017, «por el cual se precisan y corrigen los artículos 29 y 31 del Acuerdo n.° 201610000001396 del 16 de septiembre de 2016». 2. Proferidos por Coldeportes: 2.1. Resolución 475 del 17 de marzo de 2015 «por la cual se modifica y adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre – COLDEPORTES». 2.2.

Resolución 1044 del 16 de junio de 2016 «por la cual se adiciona el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre – COLDEPORTES». 2.3. Resolución 1693 del 14 de septiembre de 2016 «por la cual se adiciona el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de empleos del Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre – COLDEPORTES». 2.4.

Resolución 2490 del 21 de diciembre de 2016 «por la cual se adiciona el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de empleos del Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre – COLDEPORTES». 2.5. Oferta Pública de Carrera Administrativa (OPEC), emitida por Coldeportes mediante la Resolución 475 de 2015. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Procesos acumulados en este medio de control Mediante auto del 6 de marzo de 20191, este despacho decretó la acumulación al expediente identificado con radicado interno 0704-20182, de otros 47 procesos, en los cuales también se pide la nulidad y la suspensión provisional de los efectos de los acuerdos de la CNSC antes referidos3.

No obstante, en algunos de ellos, también se acusan las resoluciones de Coldeportes ya señaladas, a saber: 1 Folios 95-107 del cuaderno físico principal del proceso con radicado interno 0704-2018. 2 En el que el demandante es el señor James Arturo Jurado Flórez. 3 En el proceso principal, 0704-2018, solo se demandan los acuerdos de la CNSC.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 n.° Radicado Interno Demandante Actos acusados Estado del trámite de la medida cautelar 1 1100103250 0020180018 800 0690-2018 Leonardo Luis Mendoza Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Resuelta 2 1100103250 0020180018 900 0691-2018 Diana Marleni Duque Giraldo Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 3 1100103250 0020180019 000 0692-2018 Elsa Rosalba Hernández Morales Acuerdos de la CNSC Resuelta 4 1100133250 0020180019 200 0694-2018 Adriana del Pilar Sanabria García Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 5 1100103250 0020180019 300 0695-2018 Juan Pablo Onofre García Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 6 1100103250 0020180019 400 0696-2018 Luis Eduardo Lombo Rondón Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 7 1100103250 0020180019 500 0697-2018 Sandra Patricia Pérez Marín Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 8 1100103250 0020180019 600 0698-2018 Angie Rocío Báez Parra Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 9 1100103250 0020180019 700 0699-2018 Wilson García Jaramillo Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 10 1100103250 0020180019 800 0700-2018 Clara Janneth Méndez Calderón Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 11 1100103250 0020180019 900 0701-2018 Víctor Félix Cedeño Villegas Acuerdos de la CNSC Resuelta 12 1100103250 0020180020 000 0702-2018 Rodrigo Antonio Moreno Quintero Acuerdos de la CNSC Resuelta 13 1100103250 0020180020 100 0703-2018 Diana Miley Gómez Castañeda Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 14 1100103250 0020180020 300 0706-2018 Edgar Gerardo Pedraza Pineda Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15 1100103250 0020180020 400 0707-2018 Cristina Bertoldo Mikan Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 16 1100103250 0020180020 500 0708-2018 Tania Bibiana Carvajal Combariza Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 17 1100103250 0020180020 600 0709-2018 Eliana Aguilar Dávila Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 18 1100103250 0020180020 700 0710-2018 Nelson Jaime Sanz Londoño Acuerdos de la CNSC Resuelta 19 1100103250 0020180021 500 0921-2018 Gilberto Antonio Calderón Bejarano Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 20 1100103250 0020180021 600 0922-2018 María Patricia Cárdenas Jiménez Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 21 1100103250 0020180021 700 0923-2018 Claudia Patricia Ortiz Nova Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 22 1100103250 0020180021 800 0924-2018 Eder Trejos Arroyave Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 23 1100103250 0020180021 900 0925-2018 Erick Dovales García Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 24 1100103250 0020180022 000 0926-2018 Luis Carlos Buitrago Echeverri Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 25 1100103250 0020180022 100 0927-2018 Juan Pablo Orozco Londoño Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 26 1100103250 0020180022 200 0928-2018 Edgar González Marentes Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 27 1100103250 0020180022 400 0930-2018 Orlando Reyes Cruz Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 28 1100103250 0020180022 500 0931-2018 Héctor Agustín Marín Buitrago Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Resuelta 29 1100103250 0020180022 700 0933-2018 Diana Gisela Jiménez Cuervo Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 30 1100103250 0020180022 800 0934-2018 Miguel Ángel Fernández Rincón Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 31 1100103250 0020180022 900 0935-2018 Juan Enrique Zambrano Gutiérrez Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 32 1100103250 0020180023 400 0940-2018 Gloria Carolina Cuervo Leal Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 33 1100103250 0020180025 400 0978-2018 Fernando Helí Rodríguez Ahumada Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 34 1100103250 0020180026 800 0992-2018 Adrián Mauricio Artunduaga Claros Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 35 1100103250 0020180027 000 0994-2018 Sandra Milena Castelblanco Sánchez Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Resuelta Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 36 1100103250 0020180027 400 1018-2018 Nury Angélica Neira Tolosa Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 37 1100103250 0020180027 500 1019-2018 Laura Cristina Salamanca Jiménez Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 38 1100103250 0020180027 60 1020-2018 Claudia Patricia Patiño Morales Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 39 1100103250 0020180027 700 1021-2018 Sandra Milena Becerra Baldrich Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 40 1100103250 0020180027 800 1022-2018 José del Carmen Arrieta Orozco Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 41 1100103250 0020180030 400 1048-2018 Gilberto Andrés Rojas Afanador Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 42 1100103250 0020180030 500 1049-2018 María del Rosario García Portillo Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Pendiente de resolver 43 1100103250 0020180030 600 1050-2018 María Antonia Peláez Arboleda Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Resuelta 44 1100103250 0020180035 600 1380-2018 Edison Rafael Venera Lora Acuerdos de la CNSC y resoluciones de Coldeportes Resuelta 45 1100103250 0020180037 200 1396-2018 Carlos Ignacio González Jaramillo, Luz Constanza Fierro Enciso, Juan Acuerdos de la CNSC y resoluciones Pendiente de resolver Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Manuel Heredia, Geydy Caballero Arenas, Claudia Marcela Márquez, Sandra Milena Sánchez, Martha Liliana Osorio Castro, Rosa María Agudelo González, Mauricio Reina Molina, Juan David Arenas González y María Cristina Pastor Candia de Coldeportes 46 1100103250 0020180044 100 1812-2018 Lina Ginnery Campo García y Diana López Coronado Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 47 1100103250 0020180047 300 1844-2018 Gladys Stella Romero Pérez Acuerdos de la CNSC Pendiente de resolver 2.2.

Estado del trámite de las solicitudes de medida cautelar Como se advirtió, los demandantes en los 48 expedientes que se encuentran acumulados en este medio de control pidieron que sea decretada la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. En algunos de estos procesos ya se han emitido autos que resolvieron la medida cautelar solicitada y en todos los casos esta fue finalmente denegada.

Concretamente, el despacho se refiere a los identificados con los radicados internos 06904, 06925, 07016, 07027, 07108, 09319, 099410, 105011 y 138012, todos del 2018, en los que, mediante providencias del 8 de marzo de 2019, el consejero de Estado César Palomino Cortés adoptó tal determinación. Acerca de lo anterior, es menester tener en cuenta que el único argumento abordado por el despacho que profirió dichas decisiones, para no acceder al decreto de la suspensión provisional, tiene que ver con la ausencia de violación de lo previsto en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, sobre la suscripción 4 En este proceso, inicialmente, a través de auto del 7 de septiembre de 2018, se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados (folios 90-96 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso).

Sin embargo, esa determinación fue revocada y mediante auto del 8 de marzo de 2019, la solicitud cautelar se denegó (folios 134-137 ibidem). 5 Folios 96-98 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso. 6 Folios 81-83 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso. 7 Folios 83-85 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso. 8 Folios 81-83 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso. 9 Folios 93-95 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso. 10 Folios 97-99 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso. 11 Folios 102-104 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso. 12 Folios 71-73 del cuaderno físico de medidas cautelares de ese proceso.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 conjunta de los acuerdos de las convocatorias a concurso de méritos de carrera administrativa, entre el jefe de la entidad beneficiaria del certamen y la CNSC.

Por lo demás, en los procesos restantes no se han decidido las solicitudes de medida cautelar, aunque en todos ellos ya se corrió el respectivo traslado a las entidades demandadas para que el despacho proceda a resolverlas. 2.3. Argumentos que sustentan las solicitudes de medida cautelar El fundamento común de las solicitudes radicó en que, a juicio de los demandantes, se hace necesario proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por cuanto, de obtener una decisión judicial tardía frente al asunto, las personas que lleguen a conformar la lista de elegibles del concurso de méritos podrían consolidar derechos adquiridos.

Asimismo, en que a algunos empleados que ocupan los cargos ofertados se les causaría un daño grave, ya que serían desvinculados de los empleos que ocupan en provisionalidad. En lo relativo a la ilegalidad de los actos acusados, los argumentos de las peticiones se enmarcan en los siguientes cinco temas: (2.3.1) Falta de suscripción conjunta de los acuerdos de la CNSC acusados.

(2.3.2) Defectos en la publicidad de las resoluciones sobre el manual de funciones de Coldeportes que sirvieron de fundamento para la convocatoria reglamentada por los acuerdos de la CNSC demandados. (2.3.3) Omisión del deber de incluir vacantes para profesionales en archivística en la convocatoria. (2.3.4) Ausencia de vacantes para profesionales en administración pública en la convocatoria.

(2.3.5) Desconocimiento de los principios de igualdad e imparcialidad, y del derecho al trabajo, por el establecimiento de diferencias injustificadas en los requisitos, la remuneración y las funciones de algunos empleos ofertados. A continuación, se presenta un resumen de cada uno de ellos. 2.3.1. Falta de suscripción conjunta de los acuerdos de la CNSC acusados Este argumento está contenido en la totalidad de las demandas en los procesos acumulados en este medio de control, y consiste en que, los acuerdos de la CNSC acusados, violan el mandato del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que impone la suscripción conjunta de la convocatoria entre esa Comisión y el jefe de la entidad u organismo al que esté dirigido el concurso de méritos de la carrera administrativa.

Según los demandantes, esto vulnera los principios y derechos constitucionales de la igualdad, el debido proceso, la confianza legítima, la legalidad, la seguridad jurídica, entre otros. Del mismo modo, esta tesis fue apoyada en lo indicado en el concepto del 19 de agosto de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado13, en 13 «Expediente 1001030600020160012800».

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el que se sostuvo que lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 31 antes referido, es de carácter imperativo; también, que la falta de firma no se suple con la entrega de la OPEC o con la suscripción de otros documentos diferentes al acuerdo que reglamenta la convocatoria y, por lo tanto, que no resulta admisible que la CNSC abra los concursos por sí sola. 2.3.2.

Defectos en la publicidad de las resoluciones sobre el manual de funciones de Coldeportes que sirvieron de fundamento para la convocatoria reglamentada por los acuerdos de la CNSC demandados Estas consideraciones sobre la ilegalidad de la Convocatoria n.° 434 de 2016, Educación, Cultura y Deporte, adelantada por la CNSC, están contenidas en las demandas y solicitudes de medidas cautelares de los procesos 0921, 0922, 0923, 0924, 0925, 0926, 0927, 0930, 0933, 0934, 0935, 0940, 0978, 0992, 1018, 1019, 1020, 1021, 1022, 1048, 1049 y 1396.

Al respecto, los demandantes aseguran que las Resoluciones n.° 475 de 2015, y 1044, 1693 y 2490 de 2016, proferidas por el director de Coldeportes para reglamentar el manual de funciones de esa entidad, violan, especialmente, lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA y en el artículo 65 ibidem, en la medida en que dichos actos administrativos de carácter general no fueron publicados en el Diario Oficial.

A partir de lo anterior, señalan que los defectos de publicidad de las resoluciones de Coldeportes invalidan de manera insubsanable y de pleno derecho los acuerdos de la CNSC que fueron acusados, ya que el manual de funciones contenido en las primeras es un insumo fundamental para la convocatoria reglamentada por los segundos, pues define los detalles de la OPEC del concurso de méritos.

En ese sentido, sostuvieron que en este caso se debe seguir el precedente judicial contenido en la sentencia del 7 de marzo de 2011, emitida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado14, en la que se dijo que el requisito de publicidad es un presupuesto de eficacia frente al mismo acto general, pero se constituye en una premisa de validez respecto del acto administrativo de carácter particular que se expida con base en él. 2.3.3.

Omisión del deber de incluir vacantes para profesionales en archivística en la convocatoria La omisión de incluir vacantes es un argumento que se encuentra en las demandas de los procesos 0992, 1018, 1019, 1020, 1021, 1022, 1048 y 1049. Consiste en asegurar que, en la convocatoria reglamentada por el acto acusado, se incumplió con lo consagrado en los artículos 1.° al 9.° y 53, de la Ley 1409 de 201015, en la 14 «Expediente 11001032800020100000600». 15 «Por la cual se reglamenta el ejercicio profesional de la Archivística, se dicta el Código de Ética y otras disposiciones».

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 medida en que, en la OPEC del concurso, no se incluyeron cargos para quienes son profesionales en archivística. 2.3.4. Ausencia de vacantes para profesionales en administración pública en la convocatoria Lo relativo a este razonamiento se encuentra en los mismos procesos señalados en el acápite anterior.

Radica en que la CNSC y las entidades para las cuales se adelantó la Convocatoria n.° 434 de 2016, desconocieron lo ordenado en el artículo 9.° de la Ley 1006 de 200616, toda vez que en la OPEC no fueron incluidos cargos para profesionales en administración pública. 2.3.5. Desconocimiento de los principios de igualdad e imparcialidad, y del derecho al trabajo, por el establecimiento de diferencias injustificadas en los requisitos, la remuneración y las funciones de algunos empleos ofertados Estas alegaciones se encuentran únicamente en la demanda y solicitud de medida cautelar del proceso 1812.

Está fundamentada en la existencia de tres situaciones en las que se desconoce el preámbulo de la Constitución, el modelo de Estado social de derecho, los fines estatales, el interés general, el acceso a la función pública y, de manera específica, los principios de igualdad e imparcialidad y el derecho al trabajo, las cuales se exponen a continuación: (i) En la convocatoria se dispuso la aplicación de una entrevista solo para los empleos del nivel profesional especializado de la OPEC del Ministerio de Educación Nacional, excluyendo la exigencia de dicha prueba para los cargos del mismo nivel del Ministerio de Cultura y de Coldeportes.

Según la parte demandante, esta situación coarta la voluntad de las personas que, queriendo evitar ese examen para tener una mayor probabilidad de acceder a un empleo de carrera, se ven compelidas a no optar por concursar por los cargos del Ministerio de Educación. (ii) En la OPEC hay empleos, como los que se identifican con los números 23657 y 24279, que cuentan con el mismo nivel, denominación, código y, sobre todo, funciones asignadas, pero que por tener un grado distinto poseen un salario diferente.

(iii) Por último, en la convocatoria reglamentada por los acuerdos acusados hay ofertas de empleo como las de las OPEC 31582, 31183 y 49604 para el cargo de conductor mecánico, en las que, las de los grados inferiores, deben cumplir con más funciones que las de los grados superiores, a pesar de que estos últimos reciben un salario igualmente superior.

La parte demandante concreta este argumento indicando que el empleo con la OPEC 31183 tiene funciones adicionales a las de sus pares y más complejas que estas, tales como realizar pequeñas reparaciones, 16 «Por la cual se reglamenta la profesión de Administrador Público y se deroga la Ley 5.ª de 1991». Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cambiar llantas o neumáticos, o demás labores de mantenimiento, pero, de manera paradójica, tiene asignado un menor salario. 2.4.

Pronunciamiento de las entidades demandadas 2.4.1. CNSC17 La CNSC se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada por los demandantes. En ese sentido, resaltó que en el concurso de méritos que se adelantó con fundamento en los actos acusados, ya se surtió la etapa final de publicación de listas de elegibles, que empezó desde el 25 de junio de 2018.

Igualmente, que no es viable decretar la medida cautelar solicitada porque ello afectaría el derecho de defensa de todas las personas que hacen parte de dichas listas, a quienes no se les ha dado la oportunidad de pronunciarse a favor de sus intereses en este proceso. Asimismo, aseguró que los acuerdos demandados son actos preparatorios o de trámite en relación con los actos definitivos, que son las listas de elegibles.

Por lo anterior, sostuvo que no es procedente suspender los efectos de los acuerdos, ya que ello solo puede ser aplicado a los actos definitivos. Por su parte, en la contestación de la medida cautelar del proceso 1380, manifestó que la parte demandante no se encuentra legitimada en la causa por activa frente al medio de control de nulidad, porque tiene un interés particular evidente al haber ocupado un cargo en provisionalidad (sin precisar en qué entidad), del cual sería desvinculado por no haber ganado el concurso de méritos.

Por lo demás, expresó los siguientes argumentos de fondo en su defensa: - Respecto de la suscripción conjunta de los acuerdos de la convocatoria La Comisión sostuvo que, según lo consagrado en el artículo 130 de la Constitución y lo indicado por la jurisprudencia constitucional, esa entidad goza de autonomía frente a las ramas tradicionales del poder público.

Por esto, el cumplimiento de sus funciones de administración y vigilancia del Sistema General de Carrera Administrativa no puede subordinarse a la actuación de otros entes. Por ello, aseguró que no es admisible una interpretación del numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de supeditar la validez de un concurso de carrera al requisito meramente formal de contar con la firma del representante legal de la entidad beneficiaria del certamen.

De esa manera, resaltó que todas las etapas de la Convocatoria n.° 434 de 2016, reglamentada por los acuerdos demandados, 17 Las contestaciones de la CNSC pueden encontrarse en los cuadernos físicos de las medidas cautelares de los procesos 0690, 0692, 0697, 0698, 0701, 0702, 0704, 0710, 0921, 0923, 0928, 0931, 0934, 0978, 0994, 1021, 1022, 1048, 1050 y 1380.

Además, en el índice 63 del expediente digital del proceso 0704. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fueron realizadas de manera conjunta y coordinada con Coldeportes y los Ministerios de Educación y Cultura. - Acerca de la publicidad de las resoluciones de Coldeportes que reglamentan su manual de funciones La CNSC manifestó, inicialmente, que es necesario tener en cuenta que los acuerdos que reglamentaron la Convocatoria n.° 434 de 2016 son actos administrativos independientes de las resoluciones de Coldeportes sobre el manual de funciones de esa entidad y, por lo tanto, lo alegado por la parte demandante sobre los defectos de publicidad de estas últimas no tiene vocación de afectar la validez de los primeros.

Del mismo modo, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado18 y de la Corte Constitucional19, la falta de publicidad de un acto administrativo no afecta su validez sino su eficacia, obligatoriedad u oponibilidad, toda vez que esta constituye una diligencia externa y posterior a la formación o nacimiento del acto.

En todo caso, expuso que los Acuerdos 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, 20161000001496 del 12 de diciembre del mismo año y 20171000000026 del 2 de febrero de 2017, fueron debidamente publicados, de conformidad con lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004. - Frente al contenido de los manuales de funciones y los empleos ofertados en las convocatorias La Comisión indicó que, si bien los manuales de funciones y competencias laborales de las entidades beneficiarias de las convocatorias a los concursos de méritos de carrera administrativa son tomados como la base de la OPEC, de acuerdo con el artículo 28 del Decreto 2772 de 2005 y con lo señalado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado20, su configuración no es responsabilidad de la CNSC sino de cada organismo y entidad.

Por lo tanto, los eventuales defectos que se lleguen a presentar en esos instrumentos de gestión del empleo público no pueden afectar la legalidad de los acuerdos que reglamentan las convocatorias. 18 Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, CP Juan Alberto Polo Figueroa, no se indicó el radicado. 19 Sentencia C-957 de 1999. 20 Sentencia del 20 de enero de 2011, rad. 25000231500020100293201 (AC).

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.4.2. Ministerio de Educación Nacional21 El Ministerio de Educación pidió que no se decrete la medida cautelar solicitada. Al respecto, expuso que esta no es procedente porque, a 7 de febrero de 201922, de los 77 empleos de esa entidad que fueron ofertados en la Convocatoria n.° 434 de 2016, correspondientes a un total de 115 vacantes, ya se habían conformado 48 listas de elegibles, de las cuales 33 ya habían adquirido firmeza y, frente a ellas, se profirieron nueve resoluciones de nombramiento en periodo de prueba, que fueron publicadas en el enlace https://www.mineducacion.gov.co/portal/atencion- alciudadano/ParticipacionCiudadana/371465:ResolucionesListadeElegibles.

Del mismo modo, aseveró que las solicitudes de medida cautelar en los procesos acumulados no cumplen con el requisito previsto en el numeral 4.° del artículo 231 del CPACA, por cuanto los demandantes no argumentaron ni demostraron que en este asunto, de no decretarse la medida, se estuviera ante la inevitable causación de un perjuicio irremediable, o que se corra el riesgo de que los efectos de la sentencia sean nugatorios.

Así pues, consideró que lo alegado para que se suspenda el concurso de méritos está circunscrito a la legalidad de los actos demandados y el estudio de ello requiere del adelantamiento de todas las etapas del proceso para ser definido en la sentencia. En todo caso, sostuvo que a ese Ministerio no le compete pronunciarse acerca de las alegaciones sobre la publicidad de las resoluciones de Coldeportes y frente a la omisión de incluir en la convocatoria cargos para profesionales en archivística y administración pública, dado que ello está relacionado con responsabilidades de otros organismos, y no de dicha entidad.

Asimismo, resaltó que las únicas irregularidades que pueden conllevar la nulidad del acto administrativo son aquellas que afectan su esencia o sustancia y, por lo tanto, aquellos elementos accidentales o meramente formales no pueden invalidarlos. Finalmente, en lo concerniente a la suscripción conjunta de los acuerdos demandados, aseveró que no le asiste razón a la parte demandante, toda vez que ese Ministerio, observando el principio de coordinación administrativa, le prestó su colaboración a la CNSC en todo el proceso de selección acusado.

Esto, se vio reflejado en la apropiación presupuestal que hizo la entidad para el concurso y el pago efectivo de los gastos de este; además, con el reporte de la OPEC, la definición de ejes temáticos, la creación del usuario administrador en el Sistema de Apoyo a la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), entre otras actuaciones, que se 21 Las contestaciones del Ministerio de Educación Nacional pueden encontrarse en los cuadernos físicos de las medidas cautelares de los procesos 0690, 0692, 0697, 0698, 0701, 0702, 0710, 0923, 0931, 0934, 0978, 0994, 1022, 1048, 1050 y 1380.

Igualmente, en el índice 77 del expediente digital del proceso 0704. 22 Fecha de contestación de la solicitud de medida cautelar en el proceso 1380. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ajustan al espíritu o finalidad de lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 2.4.3.

Coldeportes23 Coldeportes se opuso al decreto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. En tal sentido, concentró su argumentación en señalar que las solicitudes de medida cautelar no cumplen con el requisito de ser justificadas para evitar un perjuicio irremediable o la emisión de una sentencia inane.

Por lo anterior, estimó que las razones expuestas por la parte demandante han de ser abordadas en el estudio de legalidad y constitucionalidad de fondo, propio de la sentencia, y no en este momento procesal. 2.4.4. Ministerio de Cultura No se pronunció sobre las solicitudes de decreto de medida cautelar. 3. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia De conformidad con los artículos 22924 y 23025 del CPACA, el despacho es competente para resolver las solicitudes de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados. 3.2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»26, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. 23 Las contestaciones de Coldeportes pueden encontrarse en los cuadernos físicos de las medidas cautelares de los procesos 0690, 0692, 0697, 0698, 0701, 0702, 0710, 0923, 0931, 0934, 0978, 0994, 1022, 1048, 1050 y 1380. 24 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 25 CPACA, art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 26 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921».

Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda27, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado28. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.

Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se 27 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 28 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva. Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes29, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».

En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia30. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente31. 29 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991. 30 Sección Quinta.

Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». 31 Sección Quinta.

Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema.

En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»32. Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.

Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención». confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]». 32 Sección Quinta.

Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-03- 28-000-2018-00063-00. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho32, e incluso por esta Sala de Sección32. […] Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 El «principio de precaución»33 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania34 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra.

Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»35.

Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general36, riesgos de nuevas tecnologías37, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.38, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de 33 Sección Tercera.

Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 34 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70.

Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. 35 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. 36 Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 37 Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica.

El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s. 38 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Río de 1992. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños.

Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones39. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración40 precisó lo siguiente: «[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones41 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada».

La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»42.

En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una 39 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 40 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada.

Madrid, Civitas, 1998, p. 290. 41 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 42 MITIDIERO, Daniel.

Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 41. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 medida positiva (que implique obligación de hacer).

En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. El primer punto para examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»43, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». (Negrita fuera de texto). Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación;

(ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta 43 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción».

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 provisional en un tiempo justo44. El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»45.

Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: «[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

(Negrita fuera de texto). En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: «[…] 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 44 Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.

Consultado el 30 de julio de 2018. 45 Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El- Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 4.

Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]».

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;

(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión, se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora. 3.3.

Cuestiones previas a la definición de los problemas jurídicos a resolver en esta providencia Con base en lo planteado en las contestaciones de las solicitudes de decreto de medida cautelar, el despacho estima que, antes de formular y resolver los problemas jurídicos propios de este momento procesal, relacionados con la violación de las disposiciones superiores invocadas como transgredidas, es menester abordar los planteamientos de las entidades demandadas acerca de la inviabilidad de un pronunciamiento de fondo frente a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, los cuales tienen que ver con las siguientes cinco cuestiones: (3.3.1) Procedencia del pronunciamiento sobre las solicitudes de medidas cautelares ante la finalización del concurso de méritos.

(3.3.2) Garantía del derecho de defensa de quienes hacen parte de las listas de elegibles de la convocatoria. (3.3.3) Carácter definitivo de los acuerdos que reglamentan las convocatorias de los concursos de méritos de carrera administrativa. (3.3.4) Legitimación en la causa por activa en el medio de control de nulidad. (3.3.5) Requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo de carácter general.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 3.3.1. Procedencia del pronunciamiento sobre las solicitudes de medidas cautelares ante la finalización del concurso de méritos Tal y como lo indicaron los apoderados de la CNSC y del Ministerio de Educación Nacional, en el concurso de méritos reglamentado por los Acuerdos 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, 20161000001496 del 12 de diciembre del mismo año y 20171000000026 del 2 de febrero de 2017, demandados en este proceso, ya fueron expedidas las listas de elegibles y su publicación se empezó a realizar desde el 25 de junio de 201846.

De esta manera, es claro para el despacho que el concurso de méritos ya terminó, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional, la lista o registro de elegibles, «[…] junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta […]»47 (Negrita fuera de texto).

Sin embargo, aquí se considera que es procedente el pronunciamiento sobre el fondo de las solicitudes de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, toda vez que, como lo ha señalado el Consejo de Estado48, la eficacia del concurso de méritos puede extenderse más allá del momento en el que adquieren firmeza las listas de elegibles, pues estas, según lo prevé el numeral 4.° del artículo 31 de la Ley 909 de 200449, tienen una vigencia de dos años, y durante ese periodo la administración debe hacer uso de ellas para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso y no se podrán hacer nuevos certámenes hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas50.

Así pues, con base en lo señalado por el Ministerio de Educación, es posible observar que, si bien las listas de elegibles se empezaron a publicar el 25 de junio de 2018, al 7 de febrero de 2019 todavía no estaban en firme la totalidad de aquellas pertenecientes a dicha entidad (según ese Ministerio, de las 48 listas, 33 ya estaban en firme en ese momento).

Y, respecto de las otras entidades, no se cuenta con la información que le permita al despacho establecer si aún quedan listas de elegibles vigentes. 46 Tal y como se puede observar en el siguiente enlace de la página web de la CNSC: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/434-de-2016-educacion-cultura-y-deporte-coldeportes. Consultada el 13 de diciembre de 2021. 47 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011.

En esta providencia se condensa la jurisprudencia de la Corte en materia de lista de elegibles hasta ese momento. 48 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. 25000-23-25-000-2000-4518-01(4964-02). 49 L. 909/2004, art. 31, n.° 4 (mod. L. 1960/2019, art. 6): «Etapas del proceso de selección o concurso.

El proceso de selección comprende: […] 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. […]». 50 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Por lo precedente, es posible que algunas listas de la convocatoria reglamentada por los acuerdos demandados estén surtiendo efectos y, por lo tanto, es necesario que el despacho se pronuncie sobre las solicitudes de suspensión provisional de estos. 3.3.2.

Garantía del derecho de defensa de quienes hacen parte de las listas de elegibles de la convocatoria Según la CNSC, no es válido que el despacho se pronuncie sobre las solicitudes de medidas cautelares porque ello violaría el derecho de defensa de quienes hacen parte de las listas de elegibles, dado que a estas personas no se les ha dado la oportunidad de intervenir en este proceso en favor de sus intereses.

El despacho considera que en este tema no le asiste razón a la CNSC, en la medida en que, con fundamento en lo previsto en el numeral 5.° del artículo 171 del CPACA51, en este proceso acumulado se han fijado varios avisos a través de la página web del Consejo de Estado, en los que se informó a la comunidad en general acerca de la existencia del proceso52.

En virtud de ello, cualquier persona, incluidos quienes hacen parte de las listas de elegibles, tiene la posibilidad de conocer el proceso, e intervenir en defensa de la legalidad de los actos administrativos acusados (o a favor de la declaración de su nulidad o de la suspensión provisional de sus efectos). En todo caso, es preciso tener en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación53, las decisiones que se adopten en este medio de control no afectan los derechos adquiridos ni a las situaciones jurídicas consolidadas con base en los actos administrativos acusados, siendo estas últimas las que, por cualquier circunstancia, no admiten más discusiones ante la administración ni ante la jurisdicción54.

Por lo dicho, esta alegación de la CNSC no tiene la vocación de 51 CPACA, art. 171, n.° 5: «Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: […] 5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado. […]». 52 Ver el índice 80 del expediente digital. 53 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de mayo de 1994, rad. 7245;

Sección Cuarta, sentencia del 23 de marzo de 2001, rad. 76001-23- 24-000-1997-4782-01(11598); Sala Plena, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 4 de diciembre de 2018, rad. 66001-33-31-002-2007-00107-01(AG)REV; Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 1 de octubre de 2019, rad. 66001-23-33-003-2012-00007-01(AG)REV; y Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 2020, rad. 08001-23-31-002-2012-00292-01(22384), entre otras. 54 Cfr. Andrés Fernando Ospina Garzón, «Efectos de la modulación de los actos administrativos.

Modulación de los efectos temporales. Comentario de la sentencia del 6 de octubre de 2011 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, rad. 11001-03- 28-000-2010-00120-00», En Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Andrés Fernando Ospina Garzón (editor), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 431-433.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 impedir un pronunciamiento de fondo en este trámite de medida cautelar por parte del despacho. 3.3.3. Carácter definitivo de los acuerdos que reglamentan las convocatorias de los concursos de méritos de carrera administrativa La CNSC sostuvo que no es posible emitir un pronunciamiento acerca de la suspensión provisional de los efectos de los acuerdos demandados, toda vez que dichos actos son preparatorios o de trámite y, en ese sentido, no son susceptibles de control judicial al no ser definitivos.

El despacho valora que este argumento es incorrecto, por cuanto la jurisprudencia de la Sección Segunda ha señalado, de manera uniforme y reiterada55, que los acuerdos que reglamentan las convocatorias de los concursos de méritos adelantados por esa Comisión son actos definitivos y, por ello, pueden ser objeto de control judicial. En esa ilación, se ha sostenido lo siguiente56: «Si bien la convocatoria es solo una parte de la secuencia del concurso, no puede calificarse como un acto de trámite o preparatorio […].

Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sección al señalar que los actos de convocatoria de los concursos son actos definitivos a pesar de que no cierran el ciclo mismo, pero “dada su autonomía e importancia como norma reguladora del concurso si fuese retirado del ordenamiento jurídico, caerían las demás etapas del proceso y no al contrario”.

En conclusión, la convocatoria por tratarse de un acto de carácter general, regulatorio, vinculante para las partes, obligatorio, autónomo y creador de situaciones jurídicas, es susceptible de control de legalidad por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». Así pues, lo aseverado en esta materia por parte de la CNSC no tiene vocación de impedir un pronunciamiento sobre el fondo de estas solicitudes de medida cautelar. 3.3.4.

Legitimación en la causa por activa en el medio de control de nulidad El despacho considera que no le asiste razón a la CNSC en lo relativo a este argumento, pues, en este caso, al tratarse del medio de control de nulidad en contra de unos actos administrativos de carácter general, toda persona tiene derecho a demandarlos57, sin que la ley establezca para tales efectos ninguna excepción. 55 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de marzo de 2012, rad. 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10);

Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de 2012, rad. 11001-03-25-000-2009-00075-00(1087-09); Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de 2012, rad. 11001-03-25-000-2009-00072-00(1065- 09) Subsección B, sentencia del 18 de octubre de 2012, rad. 11001-03-25-000-2011-00240-00(0835- 11); Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2013, rad. 11001-03-25-000-2009-00086-00(1108- 09);

Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2016, rad. 11001-03-25-000-2009-00068-00(1061- 09); y Sala Plena de Sección, auto del 31 de octubre de 2018, rad. 11001-03-25-000-2015-00366- 00(0740-15). 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2016, rad. 11001-03-25-000-2009-00068-00(1061-09). 57 CPACA, art. 137: «Nulidad.

Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Al respecto, ha de tenerse en cuenta que la finalidad de este medio de control, llamado también contencioso objetivo o de simple nulidad58, es el restablecimiento de la legalidad en abstracto59, con la pretensión de que el juez de lo contencioso administrativo expulse del ordenamiento jurídico los actos administrativos generales (o excepcionalmente particulares), que a través de este se pueden demandar.

De conformidad con lo anterior, en el presente asunto la falta de legitimación en la causa por activa invocada por la Comisión, no se constituye en un obstáculo para emitir el auto que decida el fondo de las solicitudes de decreto de medida cautelar. 3.3.5. Requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo de carácter general En lo que tiene que ver con este argumento presentado por Coldeportes y el Ministerio de Educación, el despacho recuerda que, contrario a lo sostenido por los apoderados de dichas entidades, todas las solicitudes de medida cautelar fueron justificadas en la necesidad de proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En todo caso, se reitera lo señalado en el acápite de esta providencia en el que se presentó un estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en el sentido de que, de acuerdo con el artículo 231 del CPACA60, cuando se trata de la suspensión Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente». 58 Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del acto administrativo, 7.ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2016, p. 557. 59 Cfr. Carlos Betancur Jaramillo, Derecho procesal administrativo, 8.ª ed., Medellín, Señal Editora, 2013, pp. 55-56. 60 CPACA, art. 231: «Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 provisional de los efectos de un acto administrativo, es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

Así pues, en lo que tiene que ver con esta particular cuestión, la regulación contenida en el CPACA es similar a la que preveía el Código Contencioso Administrativo que este derogó, que en su artículo 15261 disponía sobre la procedencia de la suspensión provisional que, «si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud» y «si la acción es distinta de la nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».

No obstante, se destaca nuevamente que a la luz de la Ley 1437 de 2011, ya no es requerida la existencia de una «manifiesta infracción», pues lo que propende la nueva codificación es que se realice una confrontación integral o plena. Por lo que se acaba de decir, aquí se considera que los requisitos para estudiar el fondo de las solicitudes de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados fueron cumplidos y, por lo tanto, el despachó estudiará lo alegado por las partes frente a esta medida cautelar. 3.4.

Decisión sobre los argumentos referidos al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 El despacho recuerda que en todas las demandas se alega la violación de lo preceptuado en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por la falta de la firma conjunta de los Acuerdos 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, 20161000001496 del 12 de diciembre del mismo año y 20171000000026 del 2 de febrero de 2017, emitidos por la CNSC, de los jefes de las entidades que ofertaron sus empleos en la Convocatoria n.° 434 de 2016, reglamentada por estos. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios».

(Negrita fuera de texto). 61 CCA, art. 152: «PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2.

Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3. Si la acción es distinta de la nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».

(Negrita fuera de texto). Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Al respecto, ha de tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación del 31 de enero de 201962, en un asunto similar al aquí examinado, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó lo siguiente: «Tanto desde el punto de vista del Derecho Administrativo como Constitucional no ofrece controversia alguna el hecho de sostener que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos, por cuanto que no tiene poder suficiente para perturbar su legalidad, siendo por tanto un elemento para ser tenido en cuenta al momento de auscultar su eficacia. […] El análisis efectuado por la Sala debe superar el mero examen de legalidad, toda vez que sostenerse en que la ausencia de la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso de méritos del acto administrativo que incorpora la convocatoria conllevaría a su nulidad, cuando quiera que está demostrada su participación activa y concurrente, siendo evidente su manifestación inequívoca de voluntad para asistir en el proceso y su consecuente llamado a concurso; tornaría nugatoria la razón de ser y las funciones de la CNSC como ente rector de la carrera administrativa y órgano encargado de la administración y vigilancia de los procesos de selección y concursos públicos.

Tal interpretación llevaría al caos, pues en la práctica se avalaría que la ausencia de una formalidad pueda restarle eficacia al derecho sustancial, y en este caso, contraponerse no solamente a las competencias de la CNSC e incluso paralizar la toma de sus decisiones, sino desconocer flagrantemente el principio de “el mérito” como presupuesto para el acceso a los cargos públicos […]».

(Negrita fuera de texto). Por su parte, la Corte Constitucional, apelando a similares argumentos, en sentencia C-183 del 8 de mayo de 2019, acogió una interpretación orientada a dar prevalencia a las diversas competencias que convergen en el proceso de formación de la convocatoria, destacando que aquellas están llamadas a ejercerse de manera coordinada, sin que ello implique que la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad u organismo es necesaria para su validez.

En dicha oportunidad, esa Corporación estudió la constitucionalidad de la expresión «el jefe de la entidad u organismo» contenida en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, concluyendo que es exequible bajo el entendido de que: «(i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el auto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley […]»63.

De lo anterior se puede deducir que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, han desvirtuado que la firma o suscripción de la convocatoria por parte del representante legal de la entidad 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de la Sección, sentencia de unificación del 31 de enero de 2019, rad. 11001032500020160101700 (4574- 16). 63 Corte Constitucional, sentencia C-183 del 8 de mayo de 2019.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 beneficiaria del concurso sea un requisito de validez de dicho acto administrativo, pues lo que interesa analizar es que las actuaciones desplegadas por la entidad denoten cooperación en la realización del concurso, porque, con ello, se hace evidente su voluntad inequívoca para que este se lleve a cabo.

Este planteamiento resulta acorde con el principio del efecto útil de las normas y favorece la realización del mérito como principio transversal de la Constitución de 1991. De esta manera, como se anunció en los antecedentes de esta providencia, se tiene que mediante autos del 8 de marzo de 2019, proferidos en algunos expedientes acumulados en este proceso64, fue denegada la suspensión provisional de los acuerdos de la CNSC demandados, y el fundamento de tal decisión se basó en lo indicado en la sentencia de unificación del 31 de enero de 2019, de la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en el sentido de que, el precepto legal que se invocó como violado, debe ser interpretado a la luz de los principios de la función administrativa que consagra el artículo 209 constitucional, particularmente en el de coordinación, en cuanto impone el deber de colaborar y concertar actuaciones entre las entidades que se interrelacionan, lo que redunda en el adecuado cumplimiento de los fines estatales.

En ese orden de ideas, respecto de esa cuestión se estará a lo resuelto en la sentencia de unificación del 31 de enero de 2019 y en los autos del 8 de marzo de 2019 ya mencionados. Aclarado esto, el despacho definirá los problemas jurídicos correspondientes a los demás argumentos de fondo que sustentan las solicitudes de medida cautelar. 3.5.

Problemas jurídicos Los problemas jurídicos por resolver, para determinar si se debe decretar la medida cautelar solicitada, son los siguientes: - ¿Las resoluciones de Coldeportes acusadas violan lo previsto en el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA y en el artículo 65 ibidem, debido a que no fueron publicadas en el Diario Oficial, y ello afecta la validez de los acuerdos proferidos por la CNSC para reglamentar la Convocatoria n.° 434 de 2016? - ¿Los actos demandados fueron proferidos con el desconocimiento de los artículos 1.° al 9.° y 53, de la Ley 1409 de 2010, en la medida en que, en la OPEC del concurso, no se incluyeron cargos para quienes son profesionales en archivística? - ¿Los actos administrativos acusados se emitieron con violación del artículo 9.° de la Ley 1006 de 2006, al no haberse incluido en la OPEC cargos a los que pudieran aspirar profesionales en administración pública? 64 Emitidos por el consejero de Estado César Palomino Cortés en los expedientes 0690, 0692, 0701, 0702, 0931, 0994, 1050 y 1380.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 - ¿Los acuerdos de la CNSC que reglamentan la Convocatoria n.° 434 de 2016 violan los principios de igualdad e imparcialidad, y del derecho al trabajo, por el establecimiento de diferencias injustificadas en los requisitos, la remuneración y las funciones de algunos empleos ofertados? 3.5.1.

Primer problema jurídico ¿Las resoluciones de Coldeportes acusadas violan lo previsto en el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA y en el artículo 65 ibidem, debido a que no fueron publicadas en el Diario Oficial, y ello afecta la validez de los acuerdos proferidos por la CNSC para reglamentar la Convocatoria n.° 434 de 2016? Tesis del despacho: En las solicitudes de medidas cautelares no se acreditó la trascendencia de la supuesta violación de lo previsto en el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA, porque dicha disposición no ordena la publicación previa de los proyectos específicos de regulación en el Diario Oficial y el incumplimiento del deber que esta consagra no está demostrado en el proceso.

Además, de conformidad con lo señalado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019, el presunto desconocimiento del artículo 65 ibidem no tiene la vocación de afectar la validez de los actos administrativos generales que fueron demandados. Esta tesis se sustenta en los siguientes argumentos: i. Sobre la violación del numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA El numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA, consagra el deber que tienen las entidades estatales y los particulares que cumplan funciones administrativas de mantener a disposición de todas las personas la información acerca de sus proyectos específicos de regulación. Al respecto la disposición señala lo siguiente: «ARTÍCULO 8.º.

DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: […] 8.

Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general […]».

Como puede observarse, la norma contempla una etapa previa a la definición y expedición de las regulaciones, entendidas estas como actos administrativos generales, consistente en compartirle a la comunidad su contenido en borrador. No Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 obstante, es importante señalar que esta garantía no influye en la unilateralidad que caracteriza al acto administrativo, pues las observaciones que en tal virtud realicen los interesados carecen de cualquier efecto vinculante para las autoridades, quienes, por ende, en la expedición de dichas decisiones, no se encuentran sometidas más que a la Constitución y a la ley, particularmente, a los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 superior, al igual que aquellos que prevé su artículo 1.° y a los fines estatales de que trata el artículo 2.° ibidem65.

De esta manera, para que el incumplimiento de la obligación de publicar los mencionados proyectos pueda conducir a la nulidad del respectivo acto administrativo de carácter general, es necesario acudir al mecanismo de la ponderación, y así determinar la trascendencia de la afectación de la dimensión formal del acto, que se vea representada en la posibilidad real de haberse tomado una decisión diferente si la formalidad omitida o incumplida hubiese sido observada66.

Así, el despacho destaca que, en lo que tiene que ver con lo alegado en las solicitudes de medida cautelar sobre esta cuestión, únicamente se dijo que todos los actos administrativos que fundamentaron la Convocatoria n.° 434 de 2016 son ilegales, porque las resoluciones de Coldeportes no fueron publicadas en el Diario Oficial. En ese sentido, aquí se estima que no le asiste razón a los demandantes, toda vez que el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA no ordena que la publicación de los proyectos específicos de regulación se realice a través de ese medio, sino «en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo».

Además, prima facie, no es posible afirmar que las Resoluciones 475 de 2015 y 1044, 1693 y 2490 de 2016, que reglamentaron el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de Coldeportes, tendrían un contenido diferente frente a un hipotético incumplimiento de lo previsto en el CPACA sobre el deber de publicidad previa de los proyectos específicos de regulación, pues en el trámite de estas medidas cautelares no se demostró que, en efecto, tal responsabilidad fue pretermitida. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de junio de 2021, rad. 110010325000201801551 00 (5060-2018). 66 Así lo ha señalado también la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que ha indicado que de la redacción del numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA, que en su inciso final preceptúa que «en todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general», no puede concluirse que la pretermisión de este requisito dé lugar necesariamente a la nulidad de los actos administrativos que finalmente se profieran, pues la norma da a entender que la voluntad administrativa «no está vinculada por las opiniones dadas por los particulares en el trámite de la expedición de las regulaciones mencionadas»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de mayo de 2020, rad. 11001-23-27-000-2013-00029-00 (20498).

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 ii. Desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 65 del CPACA Por su parte, en lo relativo a la alegada violación del artículo 65 ibidem, que sí prevé que «los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso», se recuerda que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la publicidad del acto administrativo, después de que este es expedido, no compromete su validez sino su eficacia y, por lo tanto, los defectos que en esta materia se presenten no llevan a declarar su nulidad67.

Incluso, en un caso en el que se exponían argumentos similares a los de este, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 10 de octubre de 201968, indicó lo siguiente: «[…] Ante la ausencia o irregularidad de la publicación de los actos administrativos generales, no se presenta una afectación o incidencia sobre la validez de los mismos, ni de la de los que, siendo de la misma naturaleza general, se expidan a partir de ellos.

Entonces, la ausencia de publicación, notificación o comunicación no invalida en manera alguna el acto administrativo general, razón suficiente para considerar que esta cuarta inconformidad o censura de la parte demandante no prospera, al estar fundamentada en la presunta omisión en que incurrió la SDH al no divulgar adecuadamente el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos de su planta de personal, contenido en la Resolución 101 de 15 de abril de 2015 […]».

(Negrita fuera de texto). A partir de lo que se acaba de indicar, tampoco se evidencia que una eventual transgresión de lo dispuesto en el artículo 65 del CPACA en el trámite de publicidad posterior a la expedición de las Resoluciones n.° 475 de 2015, y 1044, 1693 y 2490 de 2016, proferidas por el director de Coldeportes para reglamentar el manual de funciones de esa entidad, conlleve a la suspensión provisional de los efectos de los acuerdos reglamentarios de la Convocatoria n.° 434 de 2016.

Lo anterior, máxime cuando la sentencia de la Sección Quinta del 7 de marzo de 201169, emitida en el marco de un proceso de nulidad electoral, e invocada como precedente por los demandantes, lo que precisó fue que: «[…] El requisito de la publicidad solamente puede catalogarse como presupuesto de eficacia frente al mismo acto, ya que en cuanto al acto administrativo de carácter particular que se expida con base en él, se erige en presupuesto de validez, en la medida que, por regla general, las decisiones administrativas deben ser puestas en conocimiento de los asociados, como parte integrante de las diferentes actuaciones 67 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de diciembre de 1997, rad. 3994;

Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2005, rad.13001-23- 31-000-2004-00003-01 (3321). 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Sección, sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019, rad. 11001-03-25-000-2016-00988- 00(4469-16). 69 Rad. 11001-03-28-000-2010-00006-00. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 administrativas.

Por ello, la garantía del debido proceso, referida a la expedición regular de los actos de la administración, queda satisfecha si junto a los procedimientos legal y anteladamente previstos, se acata el importantísimo deber de hacer públicas las decisiones de carácter general que tengan incidencia directa en el acto particular con el que deba culminar esa actuación».

Así pues, existe una importante diferencia entre el tema que se aborda en esta última sentencia y el de la presente providencia, en la medida en que aquí de lo que se trata es del medio de control de nulidad sobre actos administrativos generales y no se discute la legalidad de ningún acto particular, razón por la cual, resulta más ajustado a este asunto lo sostenido por la Sala Plena de la Sección Segunda en la sentencia del 10 de octubre de 2019, previamente referida.

En conclusión: En las solicitudes de medidas cautelares no se acreditó la trascendencia de la supuesta violación de lo previsto en el numeral 8.° del artículo 8.° del CPACA, porque dicha disposición no ordena la publicación previa de los proyectos específicos de regulación en el Diario Oficial y el incumplimiento del deber que esta consagra no está demostrado en el proceso.

Además, de conformidad con lo señalado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019, el presunto desconocimiento del artículo 65 ibidem no tiene la vocación de afectar la validez de los actos administrativos generales que fueron demandados. 3.5.2. Segundo problema jurídico ¿Los actos demandados fueron proferidos con el desconocimiento de los artículos 1.° al 9.° y 53, de la Ley 1409 de 2010, en la medida en que, en la OPEC del concurso, no se incluyeron cargos para quienes son profesionales en archivística? Tesis del despacho: En la expedición del acuerdo acusado no se violó lo dispuesto en la Ley 1409 de 2010, toda vez que esa norma no excluye la posibilidad de que profesionales diferentes al archivista, cumplan funciones relacionadas con el archivo y la gestión documental de las entidades públicas.

En todo caso, en la OPEC se incluyeron cargos a los que pueden aspirar profesionales en archivística. Las razones que fundamentan esta tesis son las siguientes: El artículo 1.° de la Ley 1409 de 2010 definió el ejercicio profesional de la archivística como «el desempeño laboral de profesionales, con título legalmente expedido, en todo lo relacionado con el manejo de los archivos, cuyo campo de acción se desarrolla fundamentalmente en las áreas relacionadas con el conocimiento, organización, recuperación, difusión, preservación de la información, conservación y conformación del patrimonio documental del país».

Del mismo modo, fijó los requisitos o condiciones Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 esenciales para su ejercicio, exigiendo para tales efectos, además del respectivo título, la tarjeta profesional y la inscripción en el Registro Único Profesional70.

Adicionalmente, en esta Sección se ha indicado que la lectura detallada de la Ley 1409 de 2010 revela que dicha norma no exige que los cargos públicos que lleven aparejadas funciones de gestión documental puedan ser provistos únicamente con profesionales de la archivística71. Es más, contrario a ello, el parágrafo del artículo 2.° de la norma en estudio señala que, dada la interdisciplinariedad de esta área del conocimiento, tales funciones pueden ser desarrolladas por profesionales y técnicos de otras disciplinas, como puede verse a continuación: «Artículo 2°.

Campos de acción. Para efectos de la presente ley, el ejercicio de la archivística comprende: a) La aplicación de los principios universales de procedencia y de orden natural en la organización tanto de los archivos públicos como privados, bajo el concepto de archivo total, que comprende procesos tales como la producción o recepción, la distribución, la consulta, la organización, la recuperación y la disposición final de los documentos, en sus distintos soportes. b) La producción, identificación, organización, clasificación, descripción, selección, valoración, diagnóstico, conservación y custodia de documentos y, en general, todas las actividades que propenden por el desarrollo de la gestión documental. c) La planeación, diseño, coordinación, control, administración, evaluación y gerencia técnica de los procesos archivísticos, en sus distintos soportes. d) La docencia y la investigación científica en el área de archivística, que se complementa de manera interdisciplinaria con otras profesiones y disciplinas afines.

Parágrafo. Las actividades que propendan por el desarrollo de la gestión documental se complementan de manera interdisciplinaria con las tareas de reprografía, microfilmación, digitalización, restauración, divulgación, administración e investigación que en el marco de la función archivística pueden realizar profesionales y técnicos de otras disciplinas según su especialidad».

(Negrita fuera de texto). En este punto se destaca que el proyecto de ley 036 de 2007 Cámara y 225 de 2007 Senado, «por la cual se reglamenta el ejercicio profesional de la Archivística, se dicta el Código de Ética y otras disposiciones», que luego se convirtió en la Ley 1409 de 2010, fue objetado por el presidente de la República, al considerar que aquellas personas que, habiéndose formado en otras disciplinas diferentes de la archivística pero afines a su objeto de estudio, se verían excluidas injustificadamente de la posibilidad de ejercer en el campo de acción propio de esta.

La Corte Constitucional al pronunciarse 70 L. 1409/2010, art. 4: «Requisitos para ejercer la profesión de archivista. Para ejercer legalmente la profesión de Archivista en el territorio nacional, se requiere acreditar su formación académica e idoneidad del correspondiente nivel de formación, mediante la presentación del título respectivo, el cumplimiento de las demás disposiciones de ley, la inscripción en el Registro Único Profesional de Archivistas y haber obtenido la Tarjeta Profesional expedida por el Colegio Colombiano de Archivistas». 71 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 31 de mayo de 2018, rad. 11001-03-25-000-2017-00212-00 (1219-17).

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 sobre la exequibilidad del citado proyecto, a través de la Sentencia C-239 del 2010, lo declaró ajustado a la Constitución, pero bajo el entendido de que: «En los artículos dedicados a definir los requisitos para el ejercicio de la archivística [artículos 3.°, 4.° y 5.°], el legislador no ha desbordado sus competencias constitucionales, pues en ellos simplemente establece los requisitos para el ejercicio de esta actividad lo cual, dadas las características de impacto social y de complejidad que la caracterizan, entra dentro de la órbita de sus competencias expresas, contenidas en el artículo 26 de la Carta.

Por lo demás, estos artículos, en sí mismos, no están directamente excluyendo a otros profesionales del ejercicio de actividades archivísticas. Se limitan a regular la pertenencia a la profesión archivística». (Negrita fuera de texto). De esta manera, cabe afirmar que los empleos públicos que tienen asignadas labores de archivo y gestión documental pueden ser desempeñados por profesionales con títulos diferentes al de archivista y, por ello, de comprobarse el hecho de que en la OPEC de la convocatoria reglamentada por los actos administrativos acusados se omitió disponer que solo los profesionales de la «archivística» pueden ocupar los empleos que tienen asignadas funciones de archivo de documentos, no constituye vulneración alguna a la Ley 1409 de 2010.

En este orden de ideas, al revisar la OPEC de Coldeportes se observa que hay un cargo que contempla la función de gestión de archivo a la que alude el demandante tal y como se expone a continuación72: Nivel jerárquico Profesional Grado 11 Código – Denominación 2044 – PROFESIONAL UNIVERSITARIO Asignación Salarial 2418255 Propósito Principal del Empleo Realizar asistencia profesional al desarrollo de los procesos y procedimientos del Área Administrativa, ejerciendo seguimiento y control en la ejecución de los contratos y convenios y dando soporte en el desarrollo e implementación del sistema de gestión documental en el Departamento. […] 72 Esta información puede ser consultada en el CD obrante en el folio 29 del cuaderno físico de la medida cautelar del proceso 0704, que corresponde a los antecedentes de la actuación administrativa, que fueron aportados por Coldeportes.

En el documento de la OPEC, el empleo en comento se encuentra en la página 47. Del mismo modo, en las páginas 79 y 80 pueden encontrarse otros empleos con funciones afines a la profesión de archivista. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 Funciones […] 3) Realizar soporte profesional al desarrollo e implementación del sistema de gestión documental del Departamento, de conformidad con la normatividad vigente en la materia. […] Así, este despacho considera que no es cierto que se hubiese excluido a los profesionales de la archivística del desempeño de los cargos ofertados que tienen atribuidas funciones de gestión documental dentro de la Convocatoria n.° 434 de 2016 y, por lo tanto, no se decretará la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado en lo que concierne a este tema.

En conclusión: En la expedición del acuerdo acusado no se violó lo dispuesto en la Ley 1409 de 2010, toda vez que esa norma no excluye la posibilidad de que profesionales diferentes al archivista, cumplan funciones relacionadas con el archivo y la gestión documental de las entidades públicas. En todo caso, en la OPEC se incluyeron cargos a los que pueden aspirar profesionales en archivística. 3.5.3.

Tercer problema jurídico ¿Los actos administrativos acusados se emitieron con violación del artículo 9.° de la Ley 1006 de 2006, al no haberse incluido en la OPEC cargos a los que pudieran aspirar profesionales en administración pública? Tesis del despacho: En la expedición del acuerdo acusado se cumplió lo dispuesto en el artículo 9.° de la Ley 1006 de 2006, al haberse incluido en la OPEC cargos a los que pudieran aspirar administradores públicos, de conformidad con el campo de aplicación de esta profesión, definido en el artículo 3.° ibidem.

Esta tesis se basa en lo siguiente: El artículo 1.° de la Ley 1006 de 200673 señala que el objeto de dicha norma consiste en la definición de la profesión de administrador público, en la reglamentación de su ejercicio y en la determinación de su naturaleza, campo de aplicación, principios, entes rectores de dirección, organización, acreditación y control de su ejercicio.

Por su parte, el artículo 2.° ibidem74 dispone que la función del profesional en administración púbica es social y comprende el manejo de los asuntos públicos, 73 L. 1006/2006, art. 1: «Objeto. La presente ley define la profesión de Administrador Público, reglamenta su ejercicio, determina su naturaleza y campo de aplicación, desarrolla los principios que la rigen, señala sus entes rectores de dirección, organización, acreditación y control del ejercicio de la profesión». 74 L. 1006/2006, art. 2: «Función del Administrador Público.

La profesión de Administrador Público tiene como función social el ejercicio de actividades que comprenden el desarrollo de las funciones del Estado y del manejo de los asuntos públicos. Además, aquellas actividades orientadas a generar Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 además de aquellas actividades orientadas a generar procesos integrales para mejorar la capacidad de las instituciones estatales y organizaciones de carácter privado con responsabilidades públicas.

Respecto del campo de acción de esa profesión, el artículo 3.° ejusdem consagró lo siguiente: «Artículo 3.º. Campo de acción. El ejercicio de la profesión de Administrador Público está constituido por los siguientes campos de acción: a) El desempeño de empleos para los cuales se requiere título profesional de Administrador Público de acuerdo en todo a lo dispuesto en la presente ley; b) La realización de estudios y proyectos de asesoría y consultoría para cualquier organismo de los sectores público y privado en materias de carácter estatal y de manejo de asuntos públicos; c) Diseño, dirección, ejecución de políticas, programas y proyectos propios del ámbito de lo público; d) El ejercicio de la docencia y la investigación científica en materias relacionadas con la profesión en instituciones de educación o de investigación; e) Las demás relacionadas con el desarrollo científico, social, económico y político sean inherentes al ejercicio de la profesión».

Además de lo anterior, el artículo 9.° de la ley en comento determinó que las entidades del Estado en cualquiera de los niveles territoriales están obligadas a incluir la profesión de administrador público en sus manuales de funciones. En ese sentido, la disposición reza: «Artículo 9.º. Para el ejercicio de empleos de carácter administrativo en las entidades del Estado en cualquiera de los niveles territoriales, se incluirá la profesión de Administrador Público en los manuales de funciones de dichas entidades como una de las profesiones requeridas para el ejercido del cargo.

Parágrafo. El Departamento Administrativo de la Función Pública y el Colegio Colombiano del Administrador Público vigilarán el cumplimiento del presente artículo». Finalmente, frente a lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este tema75, al negar una solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo de convocatoria a concurso proferido por la CNSC, en la que se alegaba el incumplimiento de la Ley 1006 de 2006 por no haberse incluido en la OPEC cargos que pudieran ser desempeñados por administradores públicos.

Para tales efectos, la razón de la procesos integrales que incrementen la capacidad institucional y efectividad del Estado y de las organizaciones no estatal es con responsabilidades públicas, en la dirección y manejo de los asuntos públicos». 75 En providencia ya citada: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 31 de mayo de 2018, rad. 11001-03-25-000-2017-00212-00 (1219- 17).

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 decisión radicó en que para verificar el incumplimiento de la norma invocada como violada, es necesario analizar si en la oferta pública de empleos de carrera se incorporan cargos que tengan funciones similares a las contenidas en el campo de acción de la profesión en comento.

En ese sentido, aquí se comparte dicha tesis jurisprudencial y, con base en esos lineamientos, al revisar el contenido de la OPEC de Coldeportes para la Convocatoria n.° 434 de 2016, pueden observarse varios cargos en los cuales se enlistan funciones similares a las contenidas en el artículo 3.° de la Ley 1006 de 2006, que define el campo de acción de los profesionales en administración pública.

Como ejemplo de ello se encuentra el siguiente76: Nivel jerárquico Profesional Grado 13 Código – Denominación 2028 – PROFESIONAL ESPECIALIZADO Asignación Salarial 2779762 Propósito Principal del Empleo Realizar soporte profesional al diseño e implementación de los programas y proyectos relacionados con los juegos y eventos deportivos de competencia del Departamento, garantizando el acompañamiento oportuno a los organismos del Sistema Nacional del Deporte y los demás actores intervinientes, de conformidad con los lineamientos institucionales y la normatividad vigente en la materia.

Funciones 1) Participar en el desarrollo de las políticas, planes y programas relacionados con el deporte, la recreación, la actividad física y el aprovechamiento del tiempo libre lideradas por el Departamento, dirigido al cumplimiento de los objetivos institucionales. […] 4) Atender las solicitudes de carácter administrativo, logístico, técnico y financiero que se requieran en el área de trabajo dentro del ámbito de su competencia, de conformidad con 76 Esta información puede ser consultada en el CD obrante en el folio 29 del cuaderno físico de la medida cautelar del proceso 0704, que corresponde a los antecedentes de la actuación administrativa, que fueron aportados por Coldeportes.

En el documento de la OPEC, el empleo en comento se encuentra en la página 27. Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 los lineamientos y directrices institucionales […] De esta manera, del anterior análisis se concluye que no es dable afirmar que la OPEC de la convocatoria demandada hubiese excluido a los profesionales de la administración pública del desempeño de los cargos ofertados que tienen atribuidas funciones de gestión administrativa.

En conclusión: En la expedición del acuerdo acusado se cumplió lo dispuesto en el artículo 9.° de la Ley 1006 de 2006, al haberse incluido en la OPEC cargos a los que pudieran aspirar administradores públicos, de conformidad con el campo de aplicación de esta profesión, definido en el artículo 3.° ibidem. 3.5.4. Cuarto problema jurídico ¿Los acuerdos de la CNSC que reglamentan la Convocatoria n.° 434 de 2016 violan los principios de igualdad e imparcialidad, y del derecho al trabajo, por el establecimiento de diferencias injustificadas en los requisitos, la remuneración y las funciones de algunos empleos ofertados? Tesis del despacho: Los acuerdos de la CNSC que reglamentan la Convocatoria n.° 434 de 2016 no violan los principios de igualdad e imparcialidad, ni el derecho al trabajo, porque las diferencias en los requisitos, funciones y remuneración entre los empleos ofertados se ajustan a los parámetros consagrados en las normas superiores que debían observar los actos administrativos acusados.

Esta tesis está soportada en las siguientes razones: El artículo 13 de la Constitución Política77 consagra la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, la opinión política o filosófica, entre otras.

Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y 77 CP, art. 13: «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad «entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue»78.

Ahora bien, con el fin de evaluar la afectación de dicho principio por normas incluidas en el ordenamiento jurídico, es necesario hacer un estudio de las situaciones frente a las cuales se plantea la existencia de un trato diferente, para lo cual, la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, ha acudido a herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad79, que permite establecer si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, proceso que se surte en las siguientes etapas80: «[…] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;

(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]». Frente al punto es importante agregar que la jurisprudencia constitucional también ha sostenido de manera uniforme y reiterada81 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.

En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»82, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables y, por lo tanto, se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;

(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»83, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad»84. 78 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 1996. 79 Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C-015 de 2014. 80 Sentencia C-015 de 2014. 81 Según se puede observar en las sentencias T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 82 Corte Constitucional, sentencia T-587 de 2006. 83 Ibidem. 84 Ibidem.

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 De esta manera, el despacho recuerda que las demandantes en el expediente 1812- 2018, argumentaron que los acuerdos de la CNSC acusados violaron el principio de igualdad, conectado con el de imparcialidad y el derecho al trabajo, por la existencia de tres situaciones que consideraron discriminatorias, las cuales se analizan a continuación: i. Aplicación de una entrevista solo para los empleos del nivel profesional especializado de la OPEC del Ministerio de Educación Nacional, excluyendo la exigencia de dicha prueba para los cargos del mismo nivel del Ministerio de Cultura y de Coldeportes La Sección a la que pertenece este despacho ha precisado que, del estudio integral de la Ley 909 de 2004, es posible concluir que esta no reguló expresamente la prueba de entrevista ni cuáles eran las modalidades de pruebas o instrumentos de selección que debían aplicarse para el ingreso a los cargos de carrera, sino que contempló, de forma general, la finalidad que estos deberían cumplir, la objetividad e imparcialidad con la que debían ser evaluados y la naturaleza reservada que les asiste85.

En todo caso, la falta de regulación legal expresa de la prueba de entrevista no quiere decir que la intención del legislador hubiese sido la de prohibirla, toda vez que, como lo ha señalado la Subsección B de esta Sección86: «Un análisis sistemático o de contexto de la Ley 909 de 2004, muestra que dicha norma tampoco se refirió a las demás pruebas o instrumentos de selección, a saber, competencias básicas, funcionales, comportamentales, y en consecuencia […] el legislador lo que quiso fue facultar a la CNSC para establecer, en cada uno de los procesos de selección, es decir, en cada caso en concreto, el tipo de pruebas a realizar para determinar el mérito de los participantes, dependiendo, entre otras, de la naturaleza y funciones de la entidad beneficiaria del concurso y de las necesidades del servicio existentes para el momento de la realización del concurso, pero siempre en condiciones de igualdad, objetividad, publicidad e imparcialidad».

(Negrita fuera de texto). 85 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, rad. 11001-03-25-000-2016-00514-00 (2330-2016); Subsección B, auto del del 17 de julio de 2017, rad. 11001-03-25-000-2016-00988-00 (4469-16). 86 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del del 17 de julio de 2017, rad. 11001-03-25-000-2016-00988-00 (4469-16).

Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 De conformidad con lo anterior y en lo que concierne a este caso, tal y como lo advirtieron las demandantes que invocaron este argumento, los artículos 4.°87 y 3988 del Acuerdo 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, acusado en este proceso, consagran que la prueba de entrevista aplica únicamente para los empleos del nivel profesional especializado del Ministerio de Educación Nacional.

En ese sentido, el despacho estima que tales disposiciones no conllevan un trato discriminatorio, por cuanto la diferencia de trato se puede justificar en la evidente diferencia entre las funciones de las tres entidades beneficiarias de la Convocatoria n.° 434 de 2016, y de las necesidades del servicio de cada una de ellas, razón por la cual, a primera vista, en el escenario planteado, los cargos comparados no se pueden asimilar y, por ese motivo, no hay lugar a decretar la suspensión provisional. ii.

Los empleos identificados con los números de OPEC 23657 y 24279 cuentan con el mismo nivel, denominación, código y funciones asignadas, pero tienen un grado distinto y un salario diferente Inicialmente, aquí se resalta que en la solicitud de medida cautelar no se precisó a qué entidad pertenecen los empleos frente a los cuales se predica el trato discriminatorio.

Además, a pesar de que en el acápite de la demanda en el que se anuncian las pruebas que se aportan con ella se dice que se suministra copia de dichas ofertas de empleo, estas no aparecen en el expediente. No obstante lo anterior, con base en el relato contenido en el libelo en el que se alega esta circunstancia como fuente de invalidez de los acuerdos acusados, es posible observar que la diferencia de trato entre los empleos los números de OPEC 23657 con grado salarial 15 y 24279 con grado salarial 18, se encuentra plenamente 87 «ARTÍCULO 4.°.

ESTRUCTURA DEL PROCESO. El presente Concurso Abierto de Méritos para la selección de los aspirantes tendrá las siguientes fases: 1. Convocatoria y divulgación. 2. Inscripciones. 3. Verificación de requisitos mínimos. 4. Aplicación de pruebas. 4.1. Pruebas sobre competencias básicas y funcionales. 4.2. Pruebas sobre competencias comportamentales. 4.3.

Prueba de Entrevista. 4.4. Valoración de antecedentes. 5. Conformación de listas de elegibles. 6. Periodo de prueba.

PARÁGRAFO 1. La prueba de entrevista aplica únicamente para los empleos del nivel profesional especializado de la entidad Ministerio de Educación Nacional. […]». (Negrita fuera de texto). 88 «ARTÍCULO 39.°. PRUEBA DE ENTREVISTA. La entrevista es un proceso de evaluación que permite conocer, analizar y valorar información importante de los candidatos.

En él se evidencian aspectos relacionados con la conducta, aptitudes, principios, ética, valores, intereses y motivaciones y competencias requeridas para un determinado puesto de trabajo, a fin de prever la adaptación del candidato tanto al puesto de trabajo como a la entidad. […]

PARÁGRAFO 1. La prueba de entrevista se aplicará únicamente a los aspirantes del nivel profesional especializado que se hayan inscrito en alguno de los empleos correspondientes a la OPEC del Ministerio de Educación Nacional. […]». (Negrita fuera de texto). Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 justificada en los requisitos de estudio y experiencia que se exige para ambos cargos, que asimismo se ajustan a lo que prevé el artículo 2.2.2.4.5 del Decreto 1083 de 2015.

En efecto, respecto del empleo identificado con el número OPEC 23657, las demandantes indican que los requisitos de estudio son: «Título de formación tecnológica en el núcleo básico del conocimiento de Administración Contaduría Pública Diseño Economía Educación o aprobación de tres (3) años de educación superior en la modalidad de formación tecnológica o profesional o universitaria en el núcleo básico del conocimiento de Administración Contaduría Pública Diseño Economía Educación»; y de experiencia: «Tres (3) meses de experiencia relacionada o laboral.

Doce (12) meses de experiencia relacionada o laboral». Esto se adecúa a lo que dispone el artículo 2.2.2.4.5 antes mencionado, que para el grado salarial 15 del nivel técnico señala frente a estos requisitos que se exige: «Título de formación tecnológica y tres (3) meses de experiencia relacionada o laboral o aprobación de tres (3) años de educación superior en la modalidad de formación tecnológica o profesional o universitaria y doce meses (12) meses de experiencia relacionada o laboral».

Por su parte, en lo que tiene que ver con el empleo identificado con el número OPEC 24279, en la demanda se dice que los requisitos de estudio son: «Título de formación tecnológica con especialización en el núcleo básico del conocimiento de Administración Contaduría Pública Diseño Economía Educación o terminación y aprobación de pensum académico de educación superior en la modalidad de formación profesional en el núcleo básico del conocimiento de Administración Contaduría Pública Diseño Economía Educación»; y en cuanto a la experiencia: «Tres (3) meses de experiencia relacionada o laboral o tres (3) meses de experiencia relacionada o laboral».

Contrastando estos requisitos con los que consagra el artículo 2.2.2.4.5 del Decreto 1083 de 2015 para el grado salarial 18 del nivel técnico, se tiene que estos coinciden, pues el decreto preceptúa que se necesita: «Título de formación tecnológica con especialización y tres (3) meses de experiencia relacionada o laboral o terminación y aprobación del pensum académico de educación superior en la modalidad de formación profesional y tres (3) meses de experiencia relacionada o laboral».

Con fundamento en lo precedente, frente a este tema tampoco hay lugar a decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que fueron demandados. iii. El empleo identificado con la OPEC 31183, para el cargo de conductor mecánico, tiene funciones adicionales y más complejas que las que deben cumplir para el mismo cargo los que se identifican con las OPEC 31582 y 49604, pero tiene asignado un menor salario En esta cuestión, las demandantes tampoco aportaron la copia de la OPEC que contiene estos empleos y no indicaron a qué entidad pertenecen.

Sin embargo, con base en la información que consignaron en la demanda, el despacho estima que se presenta una situación similar a la que se estudió en el acápite anterior, en la medida Radicado: 11001032500020180020200 (0704-2018) y acumulados Demandantes: James Arturo Jurado Flórez y otros Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 en que el empleo con la OPEC 31183 pertenece al grado 13 del nivel asistencial, el 31582 al grado 15 y el 49604 al grado 17.

Al primero se le exige como requisito de estudio la aprobación de cinco años de educación básica secundaria y no requiere experiencia laboral, al segundo diploma de bachiller y tampoco requiere experiencia laboral, y al tercero se le pide diploma de bachiller y experiencia laboral de veinte meses, lo cual justifica plenamente la diferencia salarial entre ellos y se adecúa a lo que consagra el artículo 2.2.2.4.6. del Decreto 1083 de 2015 para esos grados.

Por lo anterior, frente a este argumento tampoco se constata la violación de las normas en que debían fundarse los actos administrativos acusados y, por lo tanto, no se decretará la suspensión provisional de sus efectos. En conclusión: Los acuerdos de la CNSC que reglamentan la Convocatoria n.° 434 de 2016 no violan los principios de igualdad e imparcialidad, ni el derecho al trabajo, porque las diferencias en los requisitos, funciones y remuneración entre los empleos ofertados se ajustan a los parámetros consagrados en las normas superiores que debían observar los actos administrativos acusados.

DECISIÓN Al no evidenciar la violación de las normas superiores alegada por los demandantes, la solicitud de medida cautelar se denegará y en este sentido se, RESUELVE Primero: Negar las solicitudes de decreto de medidas cautelares provenientes de los procesos acumulados. Segundo: Háganse las anotaciones respectivas en los programas informáticos pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente