Radicado: 11001-03-15-000-2022-03084-00 Demandante: Gladys Flórez Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03084-00 Demandante: GLADYS FLÓREZ DÍAZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO 1.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias, me permito exponer las razones por las que salvé voto frente a la decisión tomada en el presente asunto. 2. La Sala mayoritaria concedió el amparo solicitado por la señora Gladys Flórez Díaz, porque encontró que la autoridad judicial demandada aplicó indebidamente las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, ambas dictadas por la Corte Constitucional, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.1.

Que, en efecto, la sentencia C-258 de 2013 hizo un examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que regula las pensiones de los congresistas, y que, por lo tanto, no resultaba aplicable al caso de la señora Gladys Flórez Díaz. Que la sentencia SU- 230 de 2015 es posterior a la providencia objeto de revisión (12 de agosto de 2011) y, por ende, “era imposible para el operador judicial aplicar lo expuesto en esa decisión al asunto de la señora Gladys Flórez Díaz”. 2.2.

Que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no podía aplicarse, primero, porque para la época en que se dictó el fallo objeto del recurso de revisión estaba vigente la tesis expuesta en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y, segundo, porque respecto a la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 “a los asuntos en los que ya se hubiesen reconocido o reliquidado pensiones con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtió que, en principio, no puede entenderse que fueron con abuso del derecho o fraude a la ley”. 3.

Sin embargo, a mi modo de ver, no debió concederse el amparo, pues no es cierto que la autoridad judicial demandada hubiese aplicado indebidamente las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 3.1. En realidad, la autoridad judicial demandada no aplicó las reglas fijadas en esas sentencias para resolver el asunto que fue objeto de decisión. La mención que se hizo a esas sentencias fue simplemente para poner en contexto la evolución jurisprudencial del régimen de transición en materia pensional, pero no constituyen la razón de la decisión y, por lo tanto, no pueden confundirse con los verdaderos criterios jurídicos que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta para infirmar la sentencia objeto de revisión, que no fueron otros que encontrar probado que la cuantía del derecho reconocido a la señora Gladys Flórez Díaz excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.2.

En efecto, de la revisión de la providencia objeto de tutela, se advierte que la autoridad judicial demandada encontró probada la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, que la cuantía del derecho reconocido a la señora Gladys Flórez Díaz excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se incorporó un IBL más alto que el que hubiese resultado de aplicar correctamente el régimen aplicable, así se explicó en la sentencia acusada: 36.

Como puede observarse, en las sentencias controvertidas se incluyeron en la base para liquidar la pensión, rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden ser tomados en cuenta para liquidar la pensión de jubilación bajo los parámetros del régimen de transición, pues según el Decreto 1158 de 1994 y la posición adoptada por esta Corporación en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, solo pueden ser concebidos para dichos efectos la Radicado: 11001-03-15-000-2022-03084-00 Demandante: Gladys Flórez Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; la bonificación por servicios prestados; la prima especial de qué trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial.

En esa medida, no tienen tal naturaleza las primas de navidad y de vacaciones reconocidas mediante la sentencia objeto de revisión como parte de la base para calcular el monto de la pensión de la señora Gladys Flórez Díaz. 37. El anterior supuesto, esto es, el evidente reconocimiento de una cuantía superior y desproporcional a la que en derecho corresponde implica la configuración de la causal invocada y el correspondiente estudio de la sentencia de reemplazo (…). 3.3.

Como se ve, el estudio que hizo la autoridad judicial demanda se enmarca en la competencia del juez de la revisión, habida cuenta de que analizó con atención y cuidado si la cuantía de la pensión estaba o no conforme con la ley, que es precisamente para lo que está prevista la acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003. Es más, el único propósito de esta acción especial es la “revisión de los montos de las pensiones reconocidas en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna”1.

Y eso fue justamente lo que hizo la autoridad judicial demandada. 4. Ahora, en la sentencia objeto de este salvamento también se concluyó que “el juez que adelanta la acción de revisión debe efectuar un análisis de la posición vigente para la época en que fue proferido el fallo, en garantía de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.

Además, le corresponde verificar si la prestación se dio por abuso del derecho o fraude a la ley, análisis que se extraña en el presente asunto toda vez que, si bien la autoridad demandada encontró probada la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala no encuentra las razones que ameritaron el estudio de un proceso legalmente concluido”. 4.1.

No comparto las anteriores conclusiones. Primero, porque no siempre el juez de la revisión debe analizar el precedente vigente para cuando se dictó la decisión que se revisa. Todo dependerá de la causal que se invoque en la demanda y, en este caso, la UGPP invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

De modo que, en principio, no habría lugar a realizar un análisis de precedente vigente para efecto de analizar la causal invocada. 4.2. Segundo, porque si la autoridad judicial demandada ya encontró probada la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no puede exigirse que, además, verifique si la sentencia objeto de revisión también incurrió en abuso del derecho o fraude a la ley.

De lo contrario, se estarían confundiendo causales de revisión que realmente son diferentes. Veamos. 4.2.1. Cuando se trata de cuestionar providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, existen tres grupos de causales. En primer lugar, están las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, que básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. 4.2.2.

Seguidamente, están las causales fijadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que tienen como fin proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional. Esas causales tienen que ver con a) el reconocimiento obtenido con violación al debido proceso y b) la cuantía del derecho reconocido que excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 1 Sentencia del 1 de agosto de 2017.

Sala Especial de Decisión Nro. 4. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00 (REV). Radicado: 11001-03-15-000-2022-03084-00 Demandante: Gladys Flórez Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4.2.3. Por último, están las señaladas en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley. 4.2.4.

Cada causal se configura por razones diferentes. Y para que el juez del recurso infirme una sentencia, basta con que encuentre probada una de ellas. No es necesario la configuración de varias o todas. De ahí que si la autoridad judicial demandada concluyó que el monto de la pensión reconocida excedió lo debido (causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003), resultaba suficiente para que infirmara la sentencia, a pesar de gozar del atributo de la cosa juzgada.

Considero que no resultaba necesario que también se analizara si existió abuso del derecho o fraude a la ley, como se dice en el fallo del que me aparto, pues, insisto, se trata de causales diferentes que ni siquiera fueron invocadas en la demanda que presentó la UGPP. 4.3. Finalmente, estimo que no había lugar a concluir que fue indebidamente aplicada la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, habida cuenta de que la discusión en el recurso extraordinario de revisión se centró sobre el IBL de los exfuncionarios de la Rama Judicial, asunto que no fue analizado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Incluso, en la sentencia objeto de tutela, la propia autoridad judicial demandada reconoció que no se aplicaría dicha sentencia de unificación. 5. Esas son las razones del salvamento de voto. (Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez Fecha ut supra.