Radicado: 20001-23-33-000-2016-00246-01 (26851) Demandante: COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2016-00246-01 (26851) Demandante: COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A. Demandado: MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI Tema: ICA – 2009 a 2014.
Territorialidad servicio de telefonía móvil SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 427 del 24 de septiembre de 2015 y N0. 0001 del 5 de mayo de 2016 proferidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Agustín Codazzi (Cesar), que impusieron sanción por no declarar y determinaron la obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los periodos gravables 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 a la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.
SEGUNDO: DECLARAR, a título de restablecimiento del derecho, que CÓMCEL S.A. no está obligada al pago de las sumas determinadas por los periodos referidos en los actos administrativos anulados.» ANTECEDENTES El 25 de marzo de 2015, la Secretaría de Hacienda del municipio de Agustín Codazzi expidió a COMCEL S.A. el Emplazamiento para Declarar 001, en relación con el impuesto de industria y comercio de los periodos gravables 2009 a 2014.
La sociedad respondió dicho acto y manifestó que no es sujeto pasivo del tributo en esa jurisdicción. El 24 de septiembre de 2015, el Secretario de Hacienda del citado municipio expidió la Resolución 427, «por medio de la cual se liquida oficialmente y se determina una obligación a cargo del contribuyente Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. y/o CLARO COLOMBIA S.A.», en la que liquidó el impuesto por los periodos 2009 a 2014, en $2.995.396.227, e intereses por $1.610.435.2971.
Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración2, decidido desfavorablemente por la Secretaría de Hacienda y del Tesoro Municipal del municipio de Agustín Codazzi, en la Resolución 0001 de 5 de mayo de 20163. 1 fls. 45-55 Exp. Digital. 2 fls. 69-83 Exp. Digital. 3 fls. 85-102 Exp. Digital. Radicado: 20001-23-33-000-2016-00246-01 (26851) Demandante: COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DEMANDA COMCEL S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO. - Que son nulos los Actos Administrativos que se relacionan a continuación, mediante los cuales el Secretario de Hacienda Municipal de Agustín Codazzi, liquidó de aforo a mi representada el impuesto de industria y comercio por los periodos 2009 a 2014: A-) Liquidación Oficial de Aforo Resolución No. Fecha 427 24 - Septiembre - 2015 B) Resolución No. Fecha 0001 05 - Mayo - 2016 SEGUNDO. - Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, se declare que no hay lugar a practicar liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio por los periodos gravables de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 a cargo de "COMCEL S.A." por parte del Municipio de Agustín Codazzi Departamento del Cesar».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 287 de la Constitución Política • Artículos 195 y 196 del C. de R. P. M. (Decreto Nacional 1333 de 1986) • Artículo 1 de la Ley 37 de 1993 • Artículos 647 y 710 del Estatuto Tributario y, • Acuerdo 012 del 29 de noviembre de 2012, del Concejo Municipal de Agustín Codazzi.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Según el artículo 1.° de la Ley 37 de 1993 y el Concepto 237 del 20 de noviembre de 1996, de la Dirección de Apoyo Fiscal (DAF), el servicio de telefonía móvil celular se desarrolla a través de una central digital denominada conmutadores, switches o centro de conmutación móvil (CCM) y, por ende, es en la jurisdicción municipal en la que se ubique esa central, en la que se debe tributar el impuesto de industria y comercio.
El referido Concepto 237 fue reiterado por la Dirección de Apoyo Fiscal (DAF) en conceptos 3615 de 5 de julio de 2001, 5981 de 29 de octubre de 2001, 4364 de 3 de septiembre de 2002, 011497 de 2008 y 40003 del 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de los que se concluye que los ingresos de la compañía se originan en la jurisdicción en la que se encuentra el switch, y no en donde están las antenas.
COMCEL S.A. no tiene conmutador o switch en el municipio de Agustín Codazzi, razón por la cual no puede afirmarse que desarrolla la actividad de servicios de telefonía celular y que es contribuyente del ICA en esa jurisdicción. Radicado: 20001-23-33-000-2016-00246-01 (26851) Demandante: COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 OPOSICIÓN El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: COMCEL S.A es sujeto pasivo del ICA, en los términos del artículo 55 del Estatuto de Renta Municipal4, el cual dispone que, «las empresas de telefonía móvil celular, les corresponde consolidar en el Municipio de Agustín Codazzi, mediante los elementos tecnológicos a su alcance y con los que presta el servicio la relación de llamadas realizadas desde los switches ubicados en jurisdicción del Municipio y el ingreso causado por las mismas.
Con esto establece la base gravable con la cual cumplir su obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio por los ingresos causados en jurisdicción del Municipio por concepto del servicio de telefonía». La posibilidad de realizar una llamada de telefonía celular desde un territorio determinado permite afirmar que allí se presta el servicio por el correspondiente operador, siendo este el caso del municipio de Agustín Codazzi.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en Concepto 040003-05 de 27 de diciembre de 2005, concluyó que, para definir la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la red de telecomunicaciones a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena con la que se realiza la conexión del teléfono móvil a la red. En el municipio existen antenas de transmisión a cargo de la actora, de dónde se deriva el ingreso de telefonía móvil, por lo que la entidad territorial es sujeto activo de ICA.
AUDIENCIAS INICIAL Y DE PRUEBAS En la audiencia inicial del 28 de mayo de 2017, el a quo precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades y no se solicitaron medidas cautelares. Fijó el litigio en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados y decretó pruebas. Los días 31 de agosto de 2017 y 19 de abril de 2018, se realizó la audiencia de pruebas en la que se recaudaron pruebas documentales.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar declaró la nulidad de los actos acusados y declaró que la demandante no está obligada al pago del tributo, por lo siguiente: El Consejo de Estado señaló que, para establecer la sujeción al impuesto de industria y comercio en un municipio, se debe verificar que la empresa prestadora del servicio de telefonía móvil celular tiene instalado un switch o conmutador en su jurisdicción5.
Como no se demostró la instalación del switch, centro de conmutación o conmutador en el municipio de Agustín Codazzi, COMCEL S.A. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción. Además, la demandante informó que solo tiene ubicados conmutadores en Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cartagena, Medellín, Neiva, Pasto, Pereira, San Andrés y Sincelejo. 4 Acuerdo 012 de 29 de noviembre de 2012, expedido por el Concejo Municipal de Agustín Codazzi. 5 Sentencias dictadas en: exp. 22091 de 30 de agosto de 2016, exp. 21733 de 28 de septiembre de 2016, exp. 20736 de 15 de septiembre de 2016 y exp. 21986, de 10 de agosto de 2018.
Radicado: 20001-23-33-000-2016-00246-01 (26851) Demandante: COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Si bien la resolución demanda fundamenta la sujeción pasiva de la sociedad en las visitas de inspección tributaria realizadas a sus instalaciones, se observa que solo recopiló información alusiva a cobertura y tráfico de las llamadas, mas no verificó la existencia de switches en el municipio.
RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, así: COMCEL tiene 3 antenas en el municipio demandado, que hacen parte de la estructura del Subsistema de la Estación Base (BSS), como se demostró mediante certificación del 19 de abril de 2018, expedida por el Secretario de Planeación Municipal.
No hay norma que disponga que las empresas de telefonía celular son sujetos pasivos del ICA por el servicio de telefonía móvil celular, en razón del lugar donde tienen Estación Móvil (MS), Subsistema de la Estación Base Switch (BSS), Subsistema de Conmutación de Red (NSS) o Centro de Operaciones y Mantenimiento (OSS), pues lo que existen son precedentes que indicaron que la sujeción pasiva depende del lugar donde estén ubicados tales conceptos, circunstancia susceptible de evolucionar.
COMCEL presta el servicio de telefonía celular en el municipio demandado, pues suministró información sobre el consumo de llamadas a voz, datos y planes, siendo sujeto pasivo del ICA, con la obligación de presentar declaraciones de ICA. La demandante se fundamentó en normas y conceptos anteriores a la promulgación de la Ley 1341, que carecen de efectos jurídicos y están derogados.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar (art. 247 CPACA). El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como cuestión previa se pone de presente que el Consejero de Estado doctor Wilson Ramos Girón, manifestó su impedimento para conocer de este asunto, por encontrarse incurso en la causal prevista en el artículo 141 [12] del CGP6, al advertir que «en el pasado fui socio de la firma W Ramos Asesores Legales y Tributarios SAS, que asesoró en asuntos tributarios a la sociedad Comunicación Celular SA COMCEL», por lo que solicitó se le separara del conocimiento del mismo.
De acuerdo con lo manifestado por el magistrado Wilson Ramos Girón, la Sala considera que en este caso se configura la causal de impedimento prevista en el numeral 12 el artículo 141 del CGP, pues como socio de la mencionada firma, asesoró y dio concepto a la parte demandante sobre el asunto materia de este proceso. 6 «Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo».
Radicado: 20001-23-33-000-2016-00246-01 (26851) Demandante: COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En tales condiciones, la Sala, integrada por tres Consejeros de Estado, quienes conforman el quórum decisorio7, declararan fundado el impedimento manifestado por el magistrado Wilson Ramos Girón para conocer del proceso de la referencia y, en consecuencia, se le separará del conocimiento del mismo.
Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos que liquidaron el ICA a cargo de COMCEL S.A. por los periodos 2009 a 2014, en el municipio demandado. En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si la actora era sujeto pasivo de ICA en el municipio de Agustín Codazzi, en las vigencias mencionadas. ICA servicio de telefonía móvil celular.
Reiteración de jurisprudencia8 La sociedad demandante no presentó declaraciones de ICA de los periodos 2009 a 2014, al considerar que no era sujeto pasivo de ese tributo, ya que no tenía conmutadores en la jurisdicción del municipio demandado. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilado por el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, establece que «El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales directa o indirectamente, por personas naturales y jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos», y se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior (art. 33 ejusdem9).
Por su parte, el artículo 7° del Decreto 3070 de 198310, señaló que los sujetos que realicen las actividades descritas deben «presentar anualmente, dentro de los plazos que fijen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen». Ahora bien, el servicio de telefonía móvil celular fue definido por el artículo 1.° de la Ley 37 de 1993, como «un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal».
La Sala ha dicho que el servicio de telefonía móvil celular permite la comunicación entre usuarios de telefonía móvil y usuarios de telefonía fija, mediante una red dividida en áreas, conformadas por células, que cuentan con una estación base (antenas), que opera «bajo la dirección de un centro de conmutación móvil, que básicamente es un conmutador telefónico digital y es el corazón del sistema celular11». 7 Numeral 3 del artículo 131 del CPACA. «Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez». 8 Entre otras, sentencias del 30 de agosto de 2016, Exp. 20833, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 30 de agosto de 2016, Exp. 22091, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 10 de agosto de 2017, Exp. 21986, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 14 de noviembre de 2019, Exp. 23280, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 16 de julio de 2020.
Exp. 24825, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 19 de noviembre de 2020. Exp. 23061, y del 31 de marzo de 2022, Exp. 25746, C.P. Milton Chaves García. 9 Art. 196 D. 1333 de1986. 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 14 de 1983, y se dictan otras disposiciones» 11 Sentencia del 10 de agosto de 2017, Exp. 21986, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, que reiteró la sentencia del 30 de agosto de 2016, Exp. 22091, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 20001-23-33-000-2016-00246-01 (26851) Demandante: COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 343 de la Ley 1819 de 201612, no le asiste razón al recurrente al señalar que la sociedad demandante es sujeto pasivo de ICA por el hecho de tener antenas en la jurisdicción del municipio de Agustín Codazzi y haber suministrado información relativa al consumo de llamadas de voz, datos y planes, pues se reitera que, «en el servicio de telefonía móvil celular la comunicación entre usuarios se concreta cuando el conmutador establece la conexión, por lo que para efectos fiscales dicho servicio se entiende prestado y está gravado con ICA en el lugar donde esté ubicado el conmutador, MSC (Mobile Switching Center) o switch»13.
En las pruebas del proceso relacionadas con la existencia de un conmutador o switch de la demandante en el municipio de Agustín Codazzi, se observa que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones manifestó en Oficio 017285 del 4 de mayo de 2017, que «existe una habilitación general para la provisión de redes y servicios que incluye que la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones.
Motivo a ello no se obliga a ningún Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones a reportar información y por tanto no se cuenta con la información de Conmutador o switch, ni tampoco conoce que otra autoridad la tenga14». En ese sentido, la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-, en Oficio 201732877 del 29 de septiembre de 2017, expresó que, «a la fecha no existe algún reporte de información en el cual los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles deban informar a la CRC sobre la ubicación de su infraestructura, por lo cual no sería posible dar respuesta por parte de esta Entidad15».
Por su parte, el Secretario de Planeación del municipio demandando, el 28 de agosto de 2017, certificó que COMCEL S.A. «tiene instaladas tres (3) estaciones base de telefonía celular ubicadas en zona rural en los predios denominados; El Amparo en la región Campo Marta, Estación Base de telefonía celular corregimiento de Casacara, ubicado en la era 2 vía a Becerril, y una en la zona urbana; estación base de telefonía móvil celular barrio las delicias16».
El mismo funcionario certificó que, «mediante visita realizada el día 19 de abril de 2018, se pudo determinar que las siguientes antenas le pertenecen a la empresa CLARO S.A. Y /O COMCEL S.A. ubicadas en la carrera 13 A No. 11 B - 15 Barrio las delicias del municipio de Agustín Codazzi se encontraron los siguientes hallazgos equipo BTS en funcionamiento con sistema de respaldo, antenas auto soportadas, equipo TX equipo de transmisión a switch o conmutador, se encontraron libros de registros de mantenimientos de fechas 4 de agosto de 2009 y marcación de cableado con fecha de 2006 como se evidencia en las fotografías anexadas y la antena ubicada en la carrera 2 salida a becerril en el corregimiento de Casacara se encontraron los siguientes hallazgos equipo BTS en funcionamiento con sistema de respaldo, antenas auto soportadas, equipo TX equipo de transmisión a switch o conmutador, se encontraron registros de fecha 3 de agosto de 2006.
No se autorizó visita a la antena ubicada en el corregimiento de San Jacinto por factor climático; pero el funcionario de Comcel manifestó que eran los mismos equipos que estaban en las anteriores antenas, ya que la telefonía celular es una estructura que está compuesta por Antenas, equipos BTS, equipo TX de transmisión, switch o conmutador, equipo celular, GSM».
De acuerdo con lo anterior, no se demostró la existencia de un conmutador o switch en el municipio Agustín Codazzi, por lo que se concluye que la demandante no realizó actividades gravadas en esa jurisdicción y, por ende, no era sujeto pasivo del ICA durante las vigencias discutidas. 12 El artículo 343 de la Ley 1819 de 2016, estableció que a partir del 1 de enero de 2018, los ingresos gravados de las empresas de telefonía móvil se entienden percibidos en «el domicilio principal del usuario que registre al momento de la suscripción del contrato o en el documento de actualización». 13 Sentencia de 31 de marzo de 2022, Exp. 25746, C.P. Milton Chaves García. 14 Fls. 397-398 Exp.
Digital. 15 Fls 430-435 Exp. Digital. 16 Fl 410 Exp. Digital. Radicado: 20001-23-33-000-2016-00246-01 (26851) Demandante: COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En consecuencia, se confirmará la sentencia de 2 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso17, no se condenará en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Wilson Ramos Girón. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso. 2.- CONFIRMAR la sentencia del 2 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA 17 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».