1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-26-000-2010-00774-01 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – ERROR JURISDICCIONAL – FALLA EN EL SERVICIO – No se configuró. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Según la demanda, en el marco de un proceso de extinción de dominio, la Fiscalía General de la Nación decretó y practicó las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de la finca rural denominada “Gualanday” o “Tiburón Azul”. A juicio de la parte actora, esta medida se tomó sin contar con prueba de las causales de extinción del dominio, las cuales fueron posteriormente revocadas por la misma autoridad, quien declaró la nulidad de la resolución de inicio del trámite; asimismo, la Dirección Nacional de Estupefacientes, como secuestre o depositario del bien durante la vigencia de las medidas cautelares, ejerció una defectuosa administración y explotación del inmueble.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 22 de marzo de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión, negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 25 de octubre de 20101, corregida el 29 de noviembre siguiente2, por los señores Justiniano Cortés Ruiz (afectado directo), María Elsy Amorocho Sánchez (compañera permanente), Kellyn Neruth Cortés Amorocho (hija), Kavir Augusto Sánchez Amorocho (hijastro), Serafín Cortés Lamus y Cecilia Ruiz (padres), Serafín, Alix Yolanda, Solange Cecilia, 1 Folios 18 a 51 del cuaderno 1. 2 Folios 55 a 84 del cuaderno 1.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 Mauricio, Nixon Henry, Leandro y Ruth Marieta Cortés Ruiz (hermanos) en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional de Estupefacientes, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 3.

La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que les fueron irrogados, con ocasión de las resoluciones de 8 de agosto de 2006 y de 15 de enero de 2008, mediante las cuales la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos de Bogotá decretó y mantuvo la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de la finca rural denominada “Gualanday” o “Tiburón Azul”, así como, con el retardo en la resolución de los recursos interpuestos contra las decisiones anteriores, y la subsiguiente administración y explotación defectuosa del inmueble realizada por la Dirección Nacional de Estupefacientes”. 4.

Por lo anterior, estimaron la solicitud indemnizatoria, en: i) ochocientos ochenta y nueve millones novecientos setenta y dos mil ochocientos noventa y ocho pesos ($889.972.898) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, para el afectado directo; ii) mil trescientos ochenta y ocho millones ochenta y un mil novecientos cuarenta y un pesos ($1.388.081.941) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, para el afectado directo, y, iii) cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los demandantes3.

Hechos 5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que, mediante escritura pública No. 2322 del 1º de diciembre de 2005, el señor Justiniano Cortés Ruiz compró a la señora Torcoroma Sánchez Jiménez – compañera permanente de Hernando Benjamín Rengifo Trillos - la finca “Gualanday” o “Tiburón Azul”, y posteriormente, mediante resolución del 8 de agosto de 2006, la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos de Bogotá inició la acción de extinción de dominio sobre los bienes de propiedad de Hernando Benjamín Rengifo Trillos, su núcleo familiar, y los bienes que aparecieran a nombre de terceros, afectando con la medida de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo al bien inmueble indicado, la cual se hizo efectiva el 10 de agosto siguiente. 3 Folios 56 a 59 del cuaderno 1.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 6. Frente a la resolución indicada, el 27 de septiembre de 2006, el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue decidido, el 15 de enero de 2008, por la Fiscalía de instancia con la denegación del recurso de reposición y el 16 de febrero de 2009, por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el decreto de nulidad de la resolución apelada respecto de la afectación del bien de propiedad del demandante, y la orden de levantamiento de las medidas cautelares decretadas. 7.

Sobre el particular, señalaron que en las resoluciones de 8 de agosto de 2006 y 15 de enero de 2008, se incurrió en error jurisdiccional por violación de los artículos 2, 3, 5 y 13 de la Ley 793 de 2002, la sentencia C-740 de 2003 y la sentencia de 11 de mayo de 2005, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que la Fiscalía, sin contar con pruebas sobre la existencia de las causales de extinción de dominio, infirió que el señor Justiniano Cortés Ruiz era uno de los testaferros de la organización de narcotraficantes denominada “los mexicanos” dirigida en Colombia por el señor Hernando Benjamín Rengifo Trillos, decretando en su contra el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de la finca, a pesar de que no estaba demostrado que el hoy demandante hubiera conocido a la vendedora con antelación o tuviera conocimiento que aquélla se dedicaba a actividades al margen de la ley. 8.

Con lo anterior, sostuvieron que las medidas cautelares obligaron al demandante a retirar más de cuatrocientos (400) semovientes propios y ajenos que pastaban en el lugar, y además le imposibilitaron acceder a un crédito de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) con el Banco Agrario, lo cual lo obligó a adquirir préstamos con particulares que no pudo pagar, circunstancia que se prolongó durante treinta (30) meses, debido a que los recursos ordinarios fueron resueltos tardíamente. 9.

Adicionalmente, indicaron que la Dirección Nacional de Estupefacientes administró y explotó deficientemente el predio, por cuanto los depositarios provisionales del inmueble en principio lo tuvieron en estado de abandono, generando daños en caminos, pastos, cercas y corrales, por la falta de atención y suministro de recursos, así como la tala indebida de aproximadamente ochenta (80) hectáreas de bosque maderable, hecho que fue denunciado por el demandante ante la Fiscalía el 10 de agosto de 2007. 10.

Concluyeron que los anteriores hechos, les ocasionaron perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse por parte de las demandadas. La defensa Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 11.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en auto del 23 de febrero de 20114, siendo debidamente notificada a las demandadas, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 12. La Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, por considerar que no incurrió en error jurisdiccional, toda vez que, actuó en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales previstos en la Ley 793 de 2002, en tanto existían pruebas que comprometían la recta adquisición de los bienes objeto del proceso y estaba demostrado el aumento injustificado del patrimonio del señor Rengifo Trillos y su núcleo familiar.

En ese sentido, propuso como excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, ii) “culpa exclusiva de la víctima”, y iii) “hecho exclusivo de un tercero”5. 13. La Dirección Nacional de Estupefacientes se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que carece de facultades jurisdiccionales para ordenar la incautación de bienes dentro del proceso de extinción del derecho de dominio, y tampoco se demostró que hubiera incurrido en indebida o irregular explotación del inmueble, pues ejerció dichas facultades de conformidad con lo previsto en las leyes 785 y 793 del 2002. 14.

Así mismo, sostuvo que no se demostró la causación efectiva de un daño consistente en el hurto y tala indiscriminada de árboles en el predio, y que el dictamen pericial aportado con la demanda no debe ser admitido como prueba anticipada, toda vez que no se practicó, solicitó, ni incorporó al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en el artículo 23, numeral 20 del C.P.C. Por lo anterior, propuso como excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por activa de los familiares del afectado directo”, por falta de prueba de su vínculo familiar; ii) “ausencia de nexo causal”; y, iii) la innominada. 15.

Finalmente, llamó en garantía a los depositarios provisionales del inmueble, estos son, los señores Alexy Regalado Rasch, Luis Ignacio Buitrago Hoyos, Néstor Eduardo Imbett Rodríguez y Alfonso Silva Vásquez, en cumplimiento del parágrafo único del artículo 19 del Decreto 1461 del 20006. 16. Mediante auto del 18 de mayo de 2011, el a quo aceptó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada7.

No obstante, mediante auto del 30 de mayo de 2012, el Tribunal de instancia aclaró que no se tenía por realizado el 4 Folio 108 del cuaderno 1. 5 Folios 112 a 125 del cuaderno 1. 6 Folios 138 a 158 del cuaderno 1. 7 Folio 168 del cuaderno 1. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 llamamiento en garantía, por cuanto los llamados no fueron debidamente notificados8. 17.

Mediante auto del 5 de marzo de 2013 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto9. 18. La parte actora reiteró las alegaciones contenidas en la demanda. Adicionalmente, indicó que se dio traslado del dictamen pericial durante el trámite conciliatorio, sin que la pasiva hubiera presentado objeción alguna10. 19.

La Nación - Dirección Nacional de Estupefacientes reiteró que carece de funciones jurisdiccionales y que ejerció la administración del inmueble incautado en debida forma11. 20. La Fiscalía General de la Nación manifestó que la afectación del bien de propiedad del demandante tuvo origen en las pruebas que comprometían su recta adquisición, de ahí que, el demandante tuviera el deber jurídico de soportar la medida cautelar12. 21.

En esta oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio. La decisión 22. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión, negó las pretensiones de la demanda. 23. De manera preliminar, declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los señores María Elsy Amorocho Sánchez, Kellyn Neruth Cortés Amorocho y Kavir Augusto Sánchez Amorocho, por falta de prueba de su calidad de compañera permanente e hijos del afectado directo.

Así mismo, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Nacional de Estupefacientes, por cuanto carece de competencia para dirigir los procesos de extinción de dominio. 24. Respecto a la Fiscalía General de la Nación, consideró que no incurrió en error jurisdiccional, dado que existían indicios del desarrollo de actividades ilícitas de narcotráfico y lavado de activos efectuadas por los investigados y, por tanto, el demandante estaba en el deber jurídico de soportar las medidas decretadas y 8 Folios 238 y 239 del cuaderno 2. 9 Folio 262 del cuaderno 1. 10 Folios 263 a 275 del cuaderno 1. 11 Folios 276 a 283 del cuaderno 1. 12 Folios 295 a 299 del cuaderno 1.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 practicadas sobre el inmueble de su propiedad, en tanto corresponden a aquellas propias de esta clase de proceso. 25. Por otra parte, señaló que el dictamen pericial aportado con la demanda carecía de valor probatorio, debido a que para su incorporación y valoración en el proceso debía darse traslado a las partes de conformidad con los numerales 1º y 4º del artículo 238 del C.P.C.13.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 26. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo. Insistió en que no obraban pruebas que involucraran a Justiniano Cortés Ruiz con el desarrollo de actividades ilícitas; además, se quejó de que debieron transcurrir treinta (30) meses para restablecer los derechos del demandante, período durante el cual el bien permaneció embargado, secuestrado e ilegalmente explotado por la Dirección Nacional de Estupefacientes. 27.

A la par de lo anterior, señaló que la Dirección Nacional de Estupefacientes se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto tiene la competencia de administrar y explotar los bienes productivos afectados en procesos de extinción de dominio y que, en calidad de secuestre o depositario, no ejerció la administración del bien aplicando de manera individual o concurrente los sistemas de enajenación, contratación, destinación provisional y depósito provisional, específicamente, a través de la celebración de contratos de arrendamiento, administración o fiducia para asegurar que el bien continuara siendo productivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 de la Ley 793 de 2002 y 1, 3, 4 de la Ley 785 de 2002, a la vez que entregó el bien para su explotación al depositario sin que hubiera prestado las garantías exigidas en el artículo 3º, parágrafo 1º ibídem.

Igualmente, a juicio de la parte actora, la mencionada entidad permitió al depositario instalar aserríos y talar ilícitamente los árboles maderables del predio en una extensión de aproximadamente ochenta (80) hectáreas. 28. En último término, indicó que la condición de compañera permanente e hija de las señoras María Elsy Rodríguez Amorocho y Kellyn Neruth Cortés Ruiz con el afectado directo se encontraba demostrada con la escritura pública 1601 de 9 de julio de 2009, mediante la cual se liquidó la sociedad patrimonial de hecho de las partes y con el registro civil de nacimiento obrantes en el expediente. 13 Folios 313 a 324 del cuaderno principal.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 29. Finalmente, afirmó que el dictamen pericial aportado con la demanda fue incorporado como prueba al abrirse la etapa probatoria y que del mismo se dio traslado a las partes en la convocatoria a conciliación y con la notificación de la demanda14. 30.

En proveído del 11 de septiembre de 201315, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 29 de enero de 2014 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto16. 31. La parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso. Adicionalmente, señaló que el acta de entrega del inmueble de 22 de marzo de 2008 no fue suscrita por el propietario o persona alguna autorizada por él, por lo que no era prueba de que hubiera recibido el bien de conformidad17. 32.

La Nación – Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación, reiteró que carece de funciones jurisdiccionales y cumplió sus funciones de administración de los bienes puestos bajo su custodia18. 33. En esa oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. 34. Mediante auto del 5 de diciembre de 2016, esta Corporación declaró como sucesor procesal de la extinta Dirección Nacional de Estupefacientes a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.19.

III. C O N S I D E R A C I O N E S Legitimación en la causa por activa de las señoras María Elsy Rodríguez Amorocho y Kellyn Neruth Cortés Ruiz 35. Acerca del vínculo familiar de las señoras María Elsy Rodríguez Amorocho y Kellyn Neruth Cortés Ruiz, la Sala advierte que se encuentra demostrado con los medios de prueba incorporados a folios 263 a 282 del cuaderno 2, en los que obra la escritura pública No. 1601 de 9 de julio de 2009, mediante la cual se declaró la existencia de una unión marital de hecho entre los señores Justiniano Cortés Ruiz y María Elsy Amorocho Sánchez desde el 1º de agosto de 1991; así como, la 14 Folios 327 a 342 del cuaderno principal. 15 Folio 353 del cuaderno principal. 16 Folio 359 del cuaderno principal. 17 Folios 360 a 367 del cuaderno principal. 18 Folios 368 a 370 del cuaderno principal. 19 Folios 406 y 407 del cuaderno principal.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 certificación del registro civil de nacimiento de la señora Kellyn Neruth Cortés Amorocho expedida por la Notaría Octava del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se acredita su parentesco con el señor Justiniano Cortés Ruiz. 36.

En cuanto a la falta de legitimación por activa del señor Kavir Augusto Sánchez Amorocho no se realizará análisis alguno, pues, el a quo declaró su falta de legitimación en la causa por activa y dicho aspecto no fue controvertido por el recurrente. Legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Nacional de Estupefacientes 37. Revisado el plenario, observa la Sala que la imputación hecha a la Dirección Nacional de Estupefacientes se decanta en la supuesta “administración y explotación defectuosa” del inmueble objeto de las medidas cautelares decretadas en el proceso de extinción de dominio y, por tanto, comoquiera que la mencionada entidad funge como “secuestre o depositario de los bienes objeto de medidas cautelares” de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 793 de 2002, se encuentra legitimada en la causa por pasiva dentro de la presente acción de reparación directa.

Cuestión previa: la causa petendi, objeto y alcance del recurso de apelación 38. De la redacción de las pretensiones y de los hechos, así como, de la interpretación íntegra que hace el juez de ésta, se deriva la causa sobre la que se funda la acción. 39. Se advierte que en la demanda se solicitó la declaratoria de responsabilidad de: i) la Fiscalía General de la Nación por el error jurisdiccional al iniciar el proceso de extinción de dominio sin contar con pruebas sobre la existencia de las causales para tales efectos o del vínculo del señor Justiniano Cortés Ruiz con las actividades ilícitas del señor Hernando Benjamín Rengifo Trillos y de su compañera permanente, y por, b) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado del retardo en el trámite de los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra la resolución del 8 de agosto de 2006; y, de ii) la Dirección Nacional de Estupefacientes por administrar y explotar deficientemente el predio, a) al dejarlo inicialmente en estado de abandono, permitiendo que se generaran daños en caminos, pastos, cercas y corrales, y posteriormente, b) por la tala indebida de aproximadamente ochenta (80) hectáreas de bosque maderable. 40.

No obstante la anterior precisión, en el recurso de apelación la parte actora introdujo nuevos cargos relacionados con que la Dirección Nacional de Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 Estupefacientes: i) incumplió los artículos 12 de la Ley 793 de 2002 y 1, 3, 4 de la Ley 785 de 2002 referidos al desarrollo de las labores de administración a través de la aplicación de los sistemas de enajenación, contratación, destinación provisional y depósito provisional, en especial, mediante la celebración de contratos de arrendamiento, administración o fiducia que permitieran asegurar la productividad del bien, y además, ii) entregó en depósito el bien de propiedad del demandante, sin que se prestaran las garantías exigidas en el artículo 3º, parágrafo 1º de la Ley 785 de 2002. 41.

Frente a la circunstancia antes indicada, precisa la Sala que el estudio de la segunda instancia no podrá decantarse en los nuevos yerros formulados, puesto que, de aceptarse incluir dichos argumentos en la imputación fáctica y jurídica se admitiría variar la causa petendi20. 42. Sin perjuicio de lo anterior, se debe precisar que no se trata de indicar que el apelante no tenga a su haber la posibilidad de cuestionar la totalidad de aspectos abordados por el Tribunal al momento de definir el conflicto, pues de lo que se trata es de reiterar que por la vía de tal derecho no se pueden modificar los supuestos de la demanda, que sirven a su vez no solo como referente para la fijación del litigio, sino también, como marco para que la demandada instrumentara o edificara su defensa, debiéndose precisar que, de aceptarse el estudio propuesto en el recurso, se estaría perfilando la decisión como una verdadera instancia de lo definido en el proceso primigenio, opción que riñe con el objeto y fin para el cual el legislador ha establecido el estricto régimen de responsabilidad del Estado por falla en el servicio. 43.

En este orden de ideas, como el recurso de apelación no tiene por objeto que las partes adicionen o modifiquen sus demandas y sorprendan a su contraparte con 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357. C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia de 11 de octubre de 2018, exp. 42.778, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54.407.

C.P. María Adriana Marín. Sobre este aspecto se pronunció la Sala en la sentencia de 30 de marzo de 2006 (exp. 31.789), en los siguientes términos: “Adviértase que tal y como lo describe el tratadista Hernán Fabio López, el recurso de apelación es aquél que permite al ad quem, directo superior jerárquico del juez de primera instancia, a quo, decidir la manifestación de inconformidad presentada por una de las partes contra una providencia judicial.

No puede entenderse éste como un mecanismo para reformar la demanda o cambiar su causa petendi. “Como quiera que mediante el recurso de apelación no es posible hacer estas modificaciones, aun cuando estas sean sucintas, la Sala se abstendrá de hacer algún pronunciamiento frente a los argumentos nuevos que se expusieron en el recurso de apelación …”.

(Se destaca). En el mismo sentido, en las sentencias de 30 de noviembre 30 de 2006 (exp. 16.583) y 18 de octubre de 2007 (exp. 15.528), se indicó: “Finalmente, la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto de las razones aducidas por los actores en el recurso de apelación, en cuanto a que la víctima fue reclutada cuando apenas tenía 17 años y cinco meses de vida, es decir antes de que cumpliera la mayoría de edad como lo exige la ley, lo cual, sin perjuicio de ser cierto, no hizo parte de la demanda, de suerte que ello supondría una variación en la causa petendi, pues como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, en el recurso de apelación no es posible modificar los fundamentos fácticos señalados en la formulación jurídica; es decir, al juez de segunda instancia no le está permitido emitir juicios sobre hechos que no constituyeron el fundamento de la demanda, dado que el recurso de apelación no puede entenderse como un mecanismo para reformar o modificar la causa petendi, de suerte que la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno frente al argumento nuevo planteado en dicho recurso…”.

(Se destaca) Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 cargos nuevos frente a los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse ni aportar o solicitar pruebas21, la Sala se abstendrá de analizar las modificaciones realizadas a la imputación de responsabilidad que se le atribuye a la Dirección Nacional de Estupefacientes en el recurso de apelación. Problema jurídico 44.

De acuerdo con lo anterior, los aspectos centrales que serán materia de análisis y determinación se circunscriben a verificar, por un lado, si la Nación – Fiscalía General de la Nación es responsable por el daño reclamado por la parte actora, derivado del supuesto error jurisdiccional en que incurrió la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos en las providencias de 8 de agosto de 2006 y 15 de enero de 2008; así como, si es responsable por el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivado del retardo en la resolución de los recursos interpuestos contra la resolución de 8 de agosto de 2006. 45.

Asimismo, el debate jurídico se orienta a establecer la existencia del daño que se le imputa a la Dirección Nacional de Estupefacientes – sucedida procesalmente por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –, consistente en el deterioro y destrucción de caminos, pastos, cercas y corrales, y también, en la tala indebida de ochenta (80) hectáreas de bosque maderable en el predio de propiedad del actor, y de ser así, si hay lugar a su indemnización. Lo anterior a partir de la valoración del dictamen pericial presentado con la demanda y los demás medios de prueba obrantes en el expediente.

Lo probado 46. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los hechos relevantes que a continuación se enlistan: 21 “(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en a los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.

“Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que ésta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357. C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54.407. C.P. María Adriana Marín. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 - El 17 de noviembre de 2005, los señores Torcoroma Sánchez Jiménez, promitente vendedora, y Justiniano Cortés Ruiz, promitente comprador, celebraron el contrato de promesa de compraventa del predio rural denominado “Gualanday”, cuya extensión es de 430 hectáreas y 8.100 metros, fijando como valor de venta la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000)22, la cual se protocolizó mediante la escritura pública No. 2322 del 1º de diciembre siguiente23. - En resolución de 8 de agosto de 2006, la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos de Bogotá ordenó el inicio oficioso del trámite de extinción de dominio de la finca “Gualanday” o “Tiburón Azul”, y otros setenta y cinco (75) inmuebles y establecimientos de comercio, decretando el embargo, secuestro y la consecuente suspensión del poder dispositivo de dichos bienes, a la vez que, ordenó que fueran dejados a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 793 de 2002.

Asimismo, dispuso tramitar en averiguación lo correspondiente a los bienes del señor Jorge Eliecer Torrado Sagra. Como fundamento de su decisión, la Fiscalía de instancia señaló que el trámite se adelantaba frente a los bienes de propiedad de Hernando Benjamín Rengifo Trillos, alias “Pirulo”, Fredy Aleydo Jaimes Parra, alias “El Mexicano”, sus respectivos núcleos familiares, y los bienes que aparecieran a nombre de terceros, de conformidad con la Ley 793 de 2002, por cuanto, de acuerdo con la información aportada por distintos órganos estatales, Rengifo Trillos, quien años atrás se desempeñaba como albañil, hacía parte de la organización de narcotraficantes “Los Mexicanos” y era testaferro de alias “El Mexicano”, labor esta última que desempeñaba junto con su compañera permanente, la señora Torcoroma Sánchez Jiménez, mediante la construcción y adquisición de diferentes inmuebles, entre ellos, centros comerciales, urbanizaciones y fincas, y con la venta de carros traídos de Medellín. Adicionalmente, señaló que era uno de los mayores proveedores de cocaína, y que tenía vigente una medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado.

Como causales que fundamentaron la acción se invocaron las previstas en los numerales 1º, 2º y 6º del artículo 2º en concordancia con el parágrafo 2º numerales 1º y 3º de la Ley 793 de 2002, esto es, i) por presentarse un incremento patrimonial injustificado, ii) que los bienes provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita, y iii) frente a bienes de procedencia lícita que hayan sido utilizados para ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia en desarrollo del delito de enriquecimiento ilícito o que implique grave deterioro de la moral social. 22 Folios 289 a 292 del cuaderno anexo 1. 23 Folios 284 a 287 del cuaderno anexo 1.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 Respecto de las actividades comerciales que el señor Hernando Benjamín Rengifo Trillos desarrolló con la señora Torcoroma Sánchez Jiménez, la Fiscalía señaló que se desconocía el origen del dinero con el cual adquirieron su patrimonio24. - El 10 de agosto de 2006, se registró la medida de embargo decretada por la Fiscalía25 en la anotación No. 17 del certificado de tradición y libertad del predio rural “Gualanday”, y ese mismo día, se realizó el secuestro del inmueble, dejando como depositario provisional a la persona que atendió la diligencia, esto es, al señor Alexy Regalado Rasch.

En el acta de secuestro se realizó la descripción del inmueble secuestrado, incluyendo la existencia de un corral en madera, sin señalar su estado, tampoco se registró la presencia de semovientes en el predio 26. - Mediante las resoluciones de 11 de agosto27 y 11 de octubre de 2006, la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos de Bogotá, adicionó nueve (9) bienes a la resolución de inicio de trámite de extinción de dominio proferida el 8 de agosto anterior28.

Asimismo, ordenó su notificación a las partes y a los terceros interesados, expidiendo los respectivos despachos comisorios dirigidos al Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga29. - Inconforme con la decisión adoptada mediante resolución de 8 de agosto de 2006, el 27 de septiembre siguiente, el señor Justiniano Cortés Ruiz, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, aduciendo que adquirió el predio afectado por intermedio de comisionistas, luego de conocer que estaba ofertado para la venta mediante los avisos clasificados del periódico Vanguardia Liberal.

En este sentido, sostuvo que era un tercero de buena fe, por cuanto no estaba involucrado en actividades ilícitas, tampoco tenía conocimiento de las supuestas actividades ilegales de la vendedora y en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble no obraba medida cautelar alguna al momento de la compra30. - Mediante proveídos del 4 y 5 de octubre de 2006, el fiscal de conocimiento ofició a distintas autoridades para obtener las fichas prediales, escrituras públicas de compraventa, certificados de tradición y libertad, y avalúos de los bienes de otro 24 Folios 12 a 46 del cuaderno anexo 1 y 167 a 202 del cuaderno anexo 10. 25 Folios 246 a 248 del cuaderno anexo 1 y 95 a 97 del cuaderno anexo 9. 26 Folios 327 a 336 del cuaderno anexo 1. 27 Folios 4 a 6 del cuaderno anexo 9. 28 Folios 116 a 124 del cuaderno anexo 9. 29 Folio 272 del cuaderno anexo 9. 30 Folios 68 a 82 del cuaderno anexo 1.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 posible implicado, el señor Jorge Eliecer Torrado Sagra, así como sus movimientos financieros y el estudio de su capacidad patrimonial y económica de los últimos cinco (5) años31. - El 31 de octubre de 2006, la misma autoridad reiteró a la Cámara de Comercio y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ocaña la solicitud de inscripción de las medidas de embargo de los inmuebles y establecimientos de comercio, que aún no se hubieran registrado32. - Mediante edicto emplazatorio desfijado el 3 de agosto de 2007, se citó a los propietarios de los bienes objeto del proceso de extinción de dominio y a las demás personas indeterminadas que se sintieran con interés legítimo en el proceso33; y el 13 de agosto siguiente, se ordenó la designación de curador ad litem para que ejerciera la representación de los terceros indeterminados34, quien fue notificado el 11 de septiembre del mismo año35. - El 15 de agosto de 2007, el depositario de la finca “Gualanday”, señor Luis Ignacio Buitrago Hoyos36, informó a la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes sobre el empleo de algunas maderas de la finca para adecuar los cercos y corralejas del predio que fueron entregadas sin culminar.

Así mismo, comunicó que algunas pasturas se habían afectado por el excesivo invierno ocurrido en la zona. Como anexos del informe aportó múltiples soportes de compra de elementos empleados en el mantenimiento del predio37. - Mediante proveídos del 17 de septiembre de 2007, la Fiscalía 33 Especializada corrió traslado hasta el 20 de septiembre siguiente, para la sustentación del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el señor Justiniano Cortés Ruiz, a través de apoderado judicial, como apelante único de la resolución de 8 de agosto de 200638.

Asimismo, el 19 de septiembre siguiente corrió traslado por el término de dos (2) días a los no recurrentes en los términos del artículo 189 de la Ley 600 de 200039. - Mediante informe secretarial del 24 de septiembre de 2007, se dejó constancia que entre agosto de 2006 y junio de 2007 se recibieron veintitrés (23) escritos de 31 Folios 98 a 105 del cuaderno anexo 9. 32 Folios 263 y 264 del cuaderno anexo 9. 33 Folios 168 a 177 y 190 del cuaderno anexo 8. 34 Folio 195 del cuaderno anexo 8. 35 Folio 202 del cuaderno anexo 8. 36 Nombrado mediante resolución No. 319 de 28 de marzo de 2007 por la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes obrante a folios 51 a 55 del cuaderno anexo 1 y 115 a 119 del cuaderno anexo 8. 37 Folios 372 a 399 del cuaderno anexo 1. 38 Folios 204 y 205 del cuaderno anexo 8. 39 Folio 207 del cuaderno anexo 8.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 oposición y solicitudes de nulidad, de levantamiento de medidas cautelares y de pruebas40. - En informe de administración del 12 de octubre de 2007, el depositario Luis Ignacio Buitrago Hoyos, informó a la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, sobre los daños ocasionados en la finca “Gualanday” por las fuertes lluvias presentadas en los meses de agosto y septiembre del mismo año, correspondientes a la inutilización de parte importante de los terrenos disponibles para la ganadería, lo cual implicó sobre pastorear la tierra de las lomas, y las consecuentes labores de drenaje, arreglo de puentes y sustitución de cercos desarrolladas.

Junto con el informe aportó los soportes de compra de múltiples herramientas e insumos para el mantenimiento de la finca41. - Mediante memorial del 26 de noviembre de 2007, el señor Justiniano Cortés Ruiz allegó a la Fiscalía 33 Especializada copia de la denuncia realizada el 12 de septiembre anterior por el delito de hurto agravado sucedido en la finca “Gualanday”.

Como hechos de la denuncia esgrimió que según información que le fue suministrada por vecinos del sector, sustrajeron de la finca madera tamarindo, coco cuna, coco cristal y sapan. Así mismo, afirmó que, al dirigirse al predio, encontró a un señor aserrando y una motosierra abandonada en otro sector de la finca, y que por la cantidad de árboles cortados estimaba el valor de la madera hurtada en cuarenta o cincuenta millones de pesos42. - El 19 de diciembre de 2007, la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes solicitó al señor Luis Ignacio Buitrago Hoyos, depositario de la finca “Gualanday”, que aclarara los hechos investigados por la Fiscalía Primera Local de Barrancabermeja por el delito de hurto agravado sucedido en la finca “Gualanday” e indicara las gestiones adelantadas para resolver dicha situación43. - Mediante resolución de 15 de enero de 2008, la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos de Bogotá decidió no reponer la decisión recurrida y concedió el recurso de apelación. En esa oportunidad, manifestó que estaba demostrada la existencia de una organización dedicada a actividades de narcotráfico, que ocultaba las ganancias procedentes de dicha actividad a través de testaferros como Hernando Benjamín Rengifo Trillos, quien a su vez se valía de su cónyuge para que figurara como propietaria de los bienes de dicha organización. 40 Folios 210 a 212 del cuaderno anexo 8. 41 Folios 401 a 478 del cuaderno anexo 1. 42 Folios 91 y 92 del cuaderno anexo 1 y 220 a 222 del cuaderno anexo 8. 43 Folio 400 del cuaderno anexo 1.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 15 Así las cosas, sostuvo que la acción de extinción del dominio procede sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 732 de 2002; y que en ejercicio del artículo 9 ibídem, durante el período probatorio, se recaudarían las pruebas solicitadas y decretadas de oficio que se consideraran necesarias para demostrar si el bien no se encontraba en la causal que sustenta la acción44. - En informe de administración de 14 de febrero de 2008 dirigido a la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, el depositario Luis Ignacio Buitrago Hoyos, indicó que: “CERCOS “Los cercos en su mayoría se encuentran con los estacones podridos, lo cual genera una acción urgente en su reemplazo, hemos contratado el aserrío de 2.500 postes de madera de la finca, con el fin de reemplazar los cercos más urgentes.

Los postes se están tratando con un baño de lorsban y se proceden a pintar con Alquitrán para prolongar su vida útil. “En la parte de atrás de la finca existen unas 120 hectáreas sin ningún tipo de cerco y sin posibilidad de acceso cuando las quebradas están crecidas. Para subsanar el acceso, se contrató la construcción de dos puentes con madera de la finca, estos puentes están actualmente en servicio.

Adicionalmente ya se están creando nuevos potreros con los estacones contratados y con cerca eléctrica. “El alambre en su mayoría es de calibre No. 14 y se encuentra en buen estado. No se cuenta con infraestructura de cerca eléctrica, por lo que procedimos a establecerla; para esto se adquirió un impulsor y los accesorios suficientes para alambrar toda la finca con un alambre eléctrico y dejar 2 de púa. POTREROS “Los potreros se encontraron en buen estado pero con mucha maleza, lo cual requiere de gastos de fumigación urgentes; algunos con brachiarias y otros con hierba comina.

La densidad de siembra está más bajita de lo recomendado por lo que se genera una tarea 44 Folios 94 a 97 del cuaderno anexo 1 y 224 a 227 del cuaderno anexo 8. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 16 de restablecimiento con semilla.

La finca se encontró bastante castigada y se tomó la determinación de dejarla descansar durante 2 meses para preparar la llegada del ganado. Estoy evaluando un proyecto para cambiar los potreros que se encuentran en hierba comina por algún tipo de pasto híbrido que mejore la capacidad de carga de la finca; les estaré informando las recomendaciones de los técnicos.

(…) “CORRAL. “La finca cuenta con un corral a medio hacer y falta. (…) “SISTEMA DE RIEGO DE POTREROS “Se cuenta con una quebrada principal y una mejor secundaria que alimenta los potreros de las vegas. Existen algunas aguas internas que se secan en la época de verano. Hay unos potreros de más de 4 hectáreas que requieren su división, pero el tema de aguas no permite una fácil división, los potreros de la parte de atrás de la finca no cuentan con buen agua.

Esto como se menciona anteriormente son unas 110 hectáreas a las que hay que construirles un sistema de aljibe o piscina para poder ocuparlo; de todas maneras la finca requiere de un sistema de manguera, tanques y motobombas a gasolina para suministrar el agua requerida en los sitios de difícil acceso”45. - El 9 de septiembre de 2008, el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. – presentó el análisis contable y financiero del señor Justiniano Cortés Ruiz, en el cual se determinó que para el año 2005 tuvo depósitos bancarios por valor de trescientos treinta y tres millones quinientos noventa y siete mil setecientos cuarenta pesos ($333.597.740), a la vez que, concluyó: “el señor JUSTINIANO CORTÉS RUIZ, no declara renta y la defensa no aporta al expediente ningún tipo de documentación con la cual se pueda verificar los ingresos obtenidos por el mencionado señor como producto de la actividad como comerciante en compraventa de semovientes y finca raíz”46. 45 Folios 479 y 483 del cuaderno anexo 1. 46 Folios 107 a 116 del cuaderno anexo 7.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 17 - Mediante resolución de 16 de febrero de 2009, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el recurso de apelación, decretando la nulidad parcial de la resolución de 8 de agosto de 2006 respecto, únicamente, del bien de propiedad del señor Justiniano Cortés Ruiz y, en consecuencia, ordenó levantar las medidas de embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo que pesaban sobre el bien.

Como fundamento de la decisión, manifestó que en la resolución impugnada se violaron los derechos de contradicción y defensa del señor Justiniano Cortés Ruiz, por cuanto se omitió señalar las razones de hecho por las cuales se afectó el bien de su propiedad y desvirtuar su presunción de buena fe exenta de culpa, máxime cuando no existen pruebas que evidencien que tuviera conocimiento de las actividades ilícitas de la señora Torcoroma Sánchez Jiménez al momento en que compró el inmueble47. - Mediante informe secretarial del 26 de febrero de 2009, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá comunicó que quedó surtido el trámite de notificación de la resolución de 16 de febrero anterior y que se abstuvo de surtir el grado jurisdiccional de consulta48. - Obra en el expediente el acta de entrega del inmueble de 11 de marzo de 2009 realizada por la Dirección Nacional de Estupefacientes al señor Justiniano Cortés Ruiz.

No obstante, se advierte que, si bien en dicho documento quedó consignado que el señor Cortés Ruiz se hizo presente en la diligencia, lo cierto es que no aparece su firma en el acta49. - Mediante oficios de 16 de marzo de 2009, la Fiscalía 33 Especializada comunicó a la Registraduría Seccional de Instrumentos Públicos de Barrancabermeja y a la Dirección Nacional de Estupefacientes sobre el levantamiento de las medidas cautelares de embargo, secuestro y la suspensión del poder dispositivo ordenada con la resolución de 16 de febrero anterior50. - Con la resolución No. 355 de 16 de marzo de 2009, la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, removió del cargo de depositario provisional al señor Alfonso Silva Vásquez, nombrado el 25 de febrero anterior51, en virtud del levantamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre el bien52. 47 Folios 150 a 158 del cuaderno anexo 7. 48 Folio 226 del cuaderno anexo 7. 49 Folios 489 a 491 del cuaderno anexo 1. 50 Folios 161 y 162 del cuaderno anexo 7. 51 Mediante la resolución No. 266 de 25 de febrero de 2009 obrante a folios 350 a 356 del cuaderno anexo 1 y 170 a 175 del cuaderno anexo 7. 52 Folios 350 a 356 del cuaderno anexo 1 y 187 y 188 de cuaderno anexo 7.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 18 - El 25 de marzo de 2009, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barrancabermeja registró la cancelación de la medida cautelar en la anotación No. 19 del folio de matrícula de la finca “Gualanday”53.

Determinación de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por error jurisdiccional. Presupuestos del error jurisdiccional 47. El artículo 67 de la Ley 270 de 1996 dispone que, para la procedencia de la reparación derivada del error jurisdiccional, es preciso, que: i) el afectado hubiera interpuesto los recursos ordinarios de ley, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado que se produzcan en virtud de una providencia judicial y, ii) que la providencia contentiva de error esté en firme.

Así pues, ante la ausencia de tal firmeza, resulta inocuo el estudio sustancial de las providencias acusadas y no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, en tanto, su inobservancia es prueba de que no hay certeza del daño. 48. En cuanto al primer elemento, la referida normativa exige que la parte demandante hubiere interpuesto los recursos en contra de la providencia que califica como un error judicial y, en la eventualidad de no haber usado estos mecanismos de defensa, se configuraría una circunstancia que relevaría al juez administrativo de efectuar el análisis sustantivo de la decisión judicial cuestionada, toda vez que ni siquiera habría perjuicio o, en caso de aceptarse lo contrario, el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el supuesto error jurisdiccional.

Así, de no configurarse tal supuesto, se estará en presencia de un hecho exclusivo y determinante de la víctima en la producción del menoscabo reclamado (art. 70, L. 270 de 1996)54 o incluso, ante la ausencia de un daño. 49. Además, vale destacar que la exigencia relacionada con la interposición de los recursos, contenida en el numeral 1° del artículo ibídem, tiene como claro propósito permitir al juzgador corregir posibles yerros cometidos en la labor jurisdiccional, en el mismo proceso.

Esto en tanto, el proceso judicial está dotado de mecanismos de autocorrección y corrección, que van desde la activación de las potestades oficiosas del juez para hacerlo, hasta la capacidad dispositiva de los sujetos procesales para impulsar trámites y decisiones que remedien las falencias que se hubieren cometido. 50. Consonante con lo anterior, el agotamiento de los recursos en la vía ordinaria es necesario y, entre otras hipótesis, ante su acreditación con efectos favorables al 53 Folios 176 a 180 del cuaderno anexo 7. 54 “Artículo 70.

Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 19 recurrente, ningún error puede alegarse como fuente de responsabilidad del Estado. 51.

La exigencia señalada se impone ante el especialísimo título de imputación por error judicial, que reclama un análisis de mayor rigurosidad, dado que el hecho de cuestionar una providencia judicial ejecutoriada emitida por una autoridad en ejercicio de un poder jurisdiccional, implica que, a lo sumo, el interesado hubiera controvertido en sede ordinaria los mismos asuntos que considera son objeto de la causación de un daño antijurídico, de cara a la transgresión de sus derechos constitucionales de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, pues, de no ser así, el proceso de responsabilidad del Estado se convertiría en un análisis de una impugnación, pero en sede de lo contencioso administrativo55. 52.

En cuanto al segundo elemento, que se deriva del primero indicado, “la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que, si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial”56. 53.

Esta exigencia refrenda la anterior, pues como lo sostiene la jurisprudencia de la Sección Tercera, “aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, si ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional”57.

Por tanto, resulta acertado concluir que el daño es incierto cuando la decisión reprochada no ha quedado en firme, pues si esta llegara a contener un yerro, el superior tiene la posibilidad de subsanarlo y el interesado puede procurar la salvaguarda de sus derechos mediante la interposición de los recursos ordinarios. 54. Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que las providencias de las que se asegura deviene el supuesto yerro consistente en abstenerse de aplicar los artículos 2, 3, 5 y 13 de la Ley 793 de 2002, la sentencia C-740 de 2003 y la sentencia de 11 de mayo de 2005 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y en la defectuosa valoración probatoria de las pruebas obrantes en el expediente, fueron removidas del orden jurídico y tampoco causaron daño antijurídico alguno a los demandantes. 55.

Según se ha precisado, mediante la resolución de 16 de febrero de 2009, la 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 5 de marzo de 2021, exp. 49.666, M.P.: María Adriana Marín. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de julio de 2012, exp. 22.581, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 57 Consejo de Estado, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 16.271, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 22581 y sentencia del 6 de julio de 2017, expediente 38028, M. P. Danilo Rojas Betancourth.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 20 Fiscalía ad quem resolvió el recurso de apelación, decretando la nulidad parcial de la resolución de 8 de agosto de 2006, respecto del bien de propiedad del señor Justiniano Cortés Ruiz y, en consecuencia, dispuso el levantamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre el bien, por considerar que en la providencia recurrida se omitió señalar las razones de hecho que permitieran desvirtuar la presunción de buena fe exenta de culpa del señor Cortés Ruiz. 56.

En este punto, conviene precisar que se presentó una diferencia de criterios entre el fiscal que inició el trámite y resolvió la reposición con aquél que decidió la apelación, en tanto que, el primero consideró que la medida era procedente frente al bien del señor Justiniano, por cuanto la acción de extinción de dominio procede “sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder”58 y, además, durante la etapa probatoria el tercero podía solicitar pruebas que desvirtuaran la causal que sustentaba la acción, mientras que, el fiscal ad quem consideró que no existían pruebas que vincularan al tercero con las actividades ilícitas de la vendedora del predio, ni se habían esgrimido las razones de hecho que justificaran la afectación de la finca “Gualanday” en el proceso de extinción de dominio y por tanto no se había desvirtuado la presunción de buena fe exenta de culpa del señor Justiniano Cortés Ruiz. 57.

De esta manera, las providencias de las que se aduce el yerro fueron revocadas, dado que el ad quem encontró acierto en la impugnación promovida por el adquirente del inmueble reconociendo la inexistencia de pruebas que le permitieran inferir razonablemente que el señor Justiniano Cortés Ruiz era un tercero adquirente de mala fe59. 58 Ley 793 de 2002.

Artículo 4º. 59 Al respecto, conviene precisar que para el momento en que se profirió la resolución de 16 de febrero de 2009, el artículo 12 la Ley 793 de 2002 no exigía recaudar medios de prueba que quebrantaran la presunción de buena fe respecto de bienes en cabeza de terceros, durante la fase inicial y previo al decreto de medidas cautelares, lo cual fue exigido por el legislador a partir de la modificación introducida con el artículo 77 de la Ley 1395 de 2010.

Lo anterior, sin perjuicio del análisis constitucional realizado en la sentencia C-740 de 2003, que protege los derechos de los terceros de buena fe exentos de culpa, pues quien ha adquirido un bien desconociendo, pese a la prudencia de su obrar, su ilegítima procedencia, no puede ser afectado con la extinción del dominio así adquirido.

“Artículo 12. Fase Inicial. El fiscal competente para conocer de la acción de extinción de dominio, iniciará la investigación, de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5o. de la presente ley, con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 2o.

En el desarrollo de esta fase, el fiscal podrá decretar medidas cautelares, o solicitar al Juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, que comprenderán la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores, y de los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física.

En todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos” (…). “Artículo 12. Fase Inicial. <Inciso modificado por el artículo 77 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:>El fiscal competente para conocer la Acción de Extinción de Dominio, iniciará la investigación, de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5° de la presente ley, con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción, recaudar los medios de prueba que evidencien cualquiera de las causales previstas en el artículo 2° y quebranten la presunción de buena fe respecto de bienes en cabeza de terceros.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 21 58. Si bien las providencias de las que se aduce deviene el supuesto yerro no se encuentran en firme, en tanto que posteriormente fueron revocadas, se procederá a verificar si con motivo de éstas se causó un daño antijurídico susceptible de activar un régimen de responsabilidad por falla en el servicio, se advierte que los derechos de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva del demandante fueron satisfechos, en tanto que, gracias a los mecanismos procesales que los materializan, permitieron corregir – si así resulta procedente llamarlo – la determinación inicialmente anotada, sin que la ejecución de la misma, mientras se surtía el recurso, se proyectara como un elemento perturbador de la propiedad o de los derechos del destinatario de la medida que, tal como se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional y de esta corporación, los asociados están sometidos al imperio de la Constitución y la ley, y con estas, a las determinaciones de las autoridades judiciales, sin que ello comporte una carga o daño susceptible de ser indemnizado, siempre y cuando la mora o dilación en resolver los medios de impugnación no sea consecuencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 59.

Por otra parte, y sin desatender la solución final del asunto, se advierte que si bien la parte actora afirma que las medidas cautelares obligaron al señor Justiniano Cortés Ruiz a retirar más de cuatrocientos (400) semovientes propios y ajenos que pastaban en la finca “Gualanday”, lo cierto es que en el acta de la diligencia de secuestro practicada el 10 de agosto de 2006 no se dejó constancia de la presencia de reses en el predio60, lo cual tampoco se evidencia en el registro fotográfico que se realizó de la diligencia61. 60.

Así mismo, aun cuando la parte actora pretendió acreditar mediante pruebas testimoniales y declaraciones extrajudiciales, la existencia de contratos verbales de aparcería ejecutados en la finca “Gualanday”, ciertamente, al valorar las pruebas advierte la Sala que incurren en imprecisiones que les restan valor probatorio, pues, i) se refieren a períodos contractuales de hasta 14 meses – declaración del señor Bernardino Marcias Ortega62 –, desconociendo que la finca fue adquirida el 1º de <Inciso modificado por el artículo 77 de la Ley 1395 de 2010.

El nuevo texto es el siguiente:> En el desarrollo de esta fase, el fiscal podrá decretar medidas cautelares, o solicitar al Juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, que comprenderán la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores, y de los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física.

En todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos” (…). 60 Folios 327 a 330 del cuaderno anexo 1. 61 Folios 331 a 336 del cuaderno anexo 1. 62 Declaración rendida el 19 de julio de 2012, ante el Juzgado Tercero Administrativo en descongestión del circuito de Bucaramanga.

“… yo le di para la finca “GUALANDAI”, que queda por la Panamericana, hace unos 8 años 70 novillas “hembras”, y después lo liquidamos como a los 14 meses más o menos, de ahí para acá yo no volví a tener así negocio con él, y supe que le envergaron (sic) la finca, que fue la Fiscalía creo y por eso no le he vuelto a dar ganado en compañía (…)” Ver, folios 22 y 23 del cuaderno 2.

Declaración extraprocesal rendida el 2 de febrero de 2010, ante la Notaría Décima del Círculo Notarial de Bucaramanga. “Hace como 4 años le entregué 70 novillas todas hembras, partimos utilidades en 45% para mi Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 22 diciembre de 2005 y la diligencia de secuestro se realizó el 10 de agosto de 2006, es decir que, el predio solo pudo ser empleado para dicha actividad durante ocho (8) meses y nueve (9) días, y ii) algunos testigos declararon que retiraron los semovientes de la finca “Gualanday” el 1063 y 15 de agosto de 200664, sin que en el acta de la diligencia de secuestro conste que para ese momento habían reses en el predio. 61.

Adicionalmente, en el análisis contable y financiero del señor Justiniano Cortés Ruiz realizado el 9 de septiembre de 2008 por el D.A.S., se concluyó que “el señor JUSTINIANO CORTÉS RUIZ, no declara renta y la defensa no aporta al expediente ningún tipo de documentación con la cual se pueda verificar los ingresos obtenidos por el mencionado señor, como producto de la actividad como comerciante en compraventa de semovientes y finca raíz”65, de ahí que, ni en esa oportunidad, ni ahora, se pueda constatar el desarrollo de actividades de pastoreo en el predio del demandante, antes del decreto y práctica de las medidas cautelares. 62.

Por su parte, en la demanda se afirmó que la inscripción de la medida cautelar impidió que el señor Justiniano Cortés Ruiz accediera a un crédito que le había sido aprobado por el Banco Agrario. No obstante lo ya anotado, se advierte que, mediante memorial del 3 de abril de 2012, el Banco Agrario de Colombia informó a esta Corporación que el señor Cortés Ruiz presentó una solicitud de crédito el 30 de junio de 2006, la cual no fue acogida favorablemente por el comité de crédito de la vicepresidencia de crédito y cartera de la entidad, en sesión del 26 de julio siguiente66, y por tanto, comoquiera que las medidas cautelares impuestas a la finca “Gualanday” fueron decretadas el 8 de agosto de 2006 e inscritas el 10 del mismo mes y año, es claro que no existe relación causal entre el supuesto daño y la resolución proferida por la Fiscalía 33 Especializada. 63.

Así, considerando que el supuesto yerro no se encuentra contenido en una providencia ejecutoriada, aunado a que tampoco se demostró la causación de daño alguno, resulta infructuoso avanzar en la elaboración de un juicio de imputación o de atribución a la pasiva, quien, a no dudarlo, no menoscabó el ejercicio de los y el 55% para él, el contrato lo hicimos de palabra por la confianza que nos tenemos;

Dichas reses las retiré como a los 14 meses debido a que estaban para matadero (…)” 63 Declaración extraprocesal rendida el 10 de diciembre de 2009, ante la Notaría Décima del Círculo Notarial de Bucaramanga, por Carlos Alberto Gaviria García. “Manifiesto que el contrato lo hicimos en forma verbal de lo cual fueron testigos los señores MIGUEL PARRA y FABIAN PARRA. 5) Estos animales los retiré el 10 de agosto de 2006 del predio GUALANDAY debido a que éste fue incautado por la Fiscalía General de la Nación”.

Ver, folio 241 del cuaderno anexo 1. 64 Declaración extraprocesal rendida el 24 de noviembre de 2009, ante la Notaría Décima del Círculo Notarial de Bucaramanga, por Rodolfo Posada Méndez. “Manifiesto que me vi obligado a retirar mis animales de la finca GUALANDAY y-o TIBURÓN AZUL el 15 de Agosto de 2006, debido a la situación que se le presentó al señor JUSTINIANO CORTÉS RUIZ, por una orden de extinción de dominio sobre el predio”.

Ver, folio 243 del cuaderno anexo 1. 65 Folios 107 a 116 del cuaderno anexo 7. 66 Folio 203 del cuaderno 1. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 23 derechos de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, por lo que, en consecuencia, se impone confirmar la sentencia recurrida, por las consideraciones aquí anotadas.

Determinación de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia. Dilación en la toma de decisiones judiciales. 64. En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por el retardo injustificado en la toma de decisiones judiciales, se debe recordar que la Constitución Política establece el derecho a una pronta y cumplida justicia en el artículo 29, como una garantía propia del debido proceso que se concreta en el trámite sin dilaciones injustificadas.

En igual sentido, el artículo 228 constitucional dispone que “los términos procesales se observarán con diligencia” y que “su incumplimiento será sancionado”, con lo cual eleva a rango constitucional los principios de celeridad y eficacia en la actuación judicial. 65. Sobre el particular, el artículo 7 de la Ley 270 de 1996 estableció que la administración de justicia debe ser eficiente, lo cual implica que los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley. 66.

Ahora bien, en relación con los parámetros para establecer si el retardo de una decisión judicial está en la base de un juicio de responsabilidad del Estado, esta Corporación ha sostenido que se deben observar diversos factores, entre ellos, la complejidad del asunto, la conducta de las partes, el volumen de trabajo del despacho y los estándares de funcionamiento de cada despacho judicial, así como las especificidades de cada trámite judicial, incluido el análisis de factores exógenos al proceso, como reformas normativas, paralización del servicio y, en general, circunstancias de toda índole con impacto directo en el trámite de los procesos y su duración. Así, ha sostenido: “Para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demandada que supera la Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 24 limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla” 67 (se destaca). 67.

Por ello, solo la dilación injustificada que desborde la acción diligente de las autoridades judiciales, puede tomarse como causa de afectaciones antijurídicas a los derechos de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva de las partes e intervinientes, pues, no todo procedimiento que se prolongue en el tiempo más allá de las previsiones legales puede calificarse automáticamente como desmesurado, excesivo o irrazonable.

Esto, si se tiene en cuenta que el paso del tiempo sin que se produzca una decisión judicial puede obedecer a diversas circunstancias ajenas al operador judicial. 68. Con el anterior marco conceptual y con fundamento en las pruebas a las cuales se hizo referencia antes, el análisis de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación se despliega a partir de la revisión de las atribuciones que tiene en el desarrollo del procedimiento de la acción de extinción de dominio reglado en la Ley 793 de 2002, norma oponible a los hechos de la presente acción, respecto del plazo razonable que se le otorga a la autoridad jurisdiccional para decidir los recursos presentados frente a la resolución que declara el inicio oficioso del trámite de extinción de dominio. 69.

Todo lo anterior, de conformidad con los argumentos que le imputan a la demandada haber tardado treinta (30) meses en resolver los recursos interpuestos. 70. Así, de cara al análisis de la dilación aducida por la parte actora, se observa que, el artículo 13 de la Ley 793 de 200268 vigente para el momento en que se 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp. 13539, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 19162, C.P. Hernán Andrade Rincón; 68 Texto original de la Ley 793 de 2002: “Artículo 13.

El trámite de la acción de extinción de dominio se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas: “1. <Apartesubrayado INEXEQUIBLE> El fiscal que inicie el trámite, dictará resolución de sustanciación en la que propondrá los hechos en que se funda la identificación de los bienes que se persiguen y las pruebas directas o indiciarias conducentes.

Contra esta resolución no procederá recurso alguno. Si aun no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretará las medidas cautelares, o podrá solicitar al juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, las cuales se ordenarán y ejecutarán antes de notificada la resolución de inicio a los afectados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.

“2. La resolución de inicio se comunicará al agente del Ministerio Público y se notificará, dentro de los cinco (5) días siguientes, a las personas afectadas cuya dirección se conozca. Si la notificación personal no pudiere hacerse en la primera ocasión que se intenta, se dejará en la dirección de la persona por notificar noticia suficiente de la acción que se ha iniciado y del derecho que le asiste a presentarse al proceso.

“3. Cinco (5) días después de libradas las comunicaciones pertinentes, se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.

“4. El emplazamiento se surtirá por edicto, que permanecerá fijado en la Secretaría por el término de cinco (5) días y se publicará por una vez, dentro de dicho término, en un periódico de amplia circulación nacional y en una radiodifusora con cobertura en la localidad donde se encuentren los bienes. Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto, el proceso continuará con la intervención del curador ad litem, quien velará por el cumplimiento de las Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 25 profirió la resolución de 8 de agosto de 2006, estableció el procedimiento aplicable a la acción de extinción de dominio indicando, en primera medida, que el fiscal decretaría las medidas cautelares sobre los bienes objeto del trámite, las cuales debían ordenarse y ejecutarse “antes de notificada la resolución de inicio a los afectados”. 71.

Así las cosas, luego de la práctica de las medidas cautelares, dentro de los cinco (5) días siguientes iniciaba el trámite de notificación de la resolución de inicio a las personas afectadas cuya dirección se conociera y al Ministerio Público; y cinco (5) días después de haber librado las comunicaciones pertinentes, debía disponerse el emplazamiento de los demás titulares de los derechos reales afectados y de las personas que se sintieran con interés legítimo en el proceso. 72.

Según el numeral 4º del artículo 13 ibídem, “el emplazamiento se surtir[ía] por edicto, que permanecer[ía] fijado en la Secretaría por el término de cinco (5) días y se publicar[ía] por una vez, dentro de dicho término, en un periódico de amplia circulación nacional y en una radiodifusora con cobertura en la localidad donde se encuentren los bienes.

Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto, el proceso continuar[ía] con la intervención del curador ad litem, quien velar[ía] por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor del afectado”. 73. De esta manera, surtida la notificación de todos los afectados y posesionado el curador ad litem, iniciaba el término de ejecutoria de la resolución de inicio del trámite y el término de cinco (5) días para que los intervinientes solicitaran las pruebas que estimaran conducentes y eficaces para fundar su oposición, y para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables. 74.

Al respecto, conviene precisar que, si bien en el texto original del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, se estableció que contra la resolución de inicio no procedían recursos y, en consecuencia, no se fijaron términos específicos para su resolución, lo cierto es que, la Corte Constitucional en sentencia C-740 de 2003 declaró dicho apartado inexequible, reconociendo la interposición de recursos en ejercicio del derecho de defensa, y que, en virtud de la remisión normativa estipulada en el artículo 7 de la Ley 793 de 2002, en caso de vacíos en la norma especial, reglas del debido proceso a favor del afectado, y empezará a contar el término de que trata el artículo 10 de la presente ley.

“5. Dentro de los cinco (5) días siguientes al término de su comparecencia, los intervinientes podrán solicitar las pruebas que estimen conducentes y eficaces para fundar su oposición, y para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables. “6. Transcurrido el término anterior, se decretarán, las pruebas solicitadas que se consideren conducentes y las que oficiosamente considere oportunas el investigador, las que se practicarán en un término de treinta (30) días, que no será prorrogable.

“El fiscal del conocimiento podrá decretar pruebas de oficio, decisión que no será susceptible de recurso alguno (…)”. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 26 correspondía aplicar “las reglas del Código de Procedimiento Penal o del Código de Procedimiento Civil, en su orden”. 75.

En el sub examine se encuentra probado que la resolución de 8 de agosto de 2006, mediante la cual la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos de Bogotá inició el trámite de extinción de dominio y ordenó tramitar en averiguación lo correspondiente a los bienes del señor Jorge Eliécer Torrado Sagra, adicionada mediante resoluciones del 11 de agosto y 11 de octubre de 2006, fue notificada a la totalidad de los interesados mediante el edicto emplazatorio desfijado el 3 de agosto de 2007 y al curador ad litem designado para que ejerciera la representación de los terceros indeterminados69 el 11 de septiembre del mismo año70, día siguiente a partir del cual empezó a correr el término de ejecutoria de las resoluciones para la interposición de los recursos legalmente procedentes. 76.

Así las cosas, el 17 de septiembre de 2007, la Fiscalía 33 Especializada corrió traslado para la sustentación del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el señor Justiniano Cortés Ruiz- único recurrente -, a través de apoderado judicial, hasta el 20 de septiembre siguiente, en los términos de los artículos 18971 y 19472 de la Ley 600 de 2000; y el 19 de septiembre de 2007, corrió traslado a los no recurrentes por el término de dos (2) días, de conformidad con lo estipulado en el artículo 189 ibídem. 77.

Visto lo anterior, respecto del término establecido en el artículo 189 del C.P.P., según el cual, surtido el traslado, le correspondía al fiscal decidir el recurso de reposición dentro de los tres (3) días siguientes, se observa que, en el sub examine el traslado finalizó el 20 de septiembre de 200773, con lo cual, el término para decidir 69 Folio 195 del cuaderno anexo 8. 70 Folio 202 del cuaderno anexo 8. 71 “Artículo 189.

Reposición. Salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso. “Cuando el recurso de reposición se formule por escrito y como único, vencido el término para impugnar la decisión, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición del recurrente por el término de dos (2) días para la sustentación respectiva.

Vencido este término, la solicitud se mantendrá en secretaría por dos (2) días en traslado a los sujetos procesales, de lo que se dejará constancia. Surtido el traslado se decidirá el recurso dentro de los tres (3) días siguientes. “La reposición interpuesta en audiencia o diligencia se decidirá allí mismo, una vez oídos los demás sujetos procesales”. 72 “Artículo 194.

Sustentación en primera instancia del recurso de apelación. Cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva. Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cuatro (4) días.

“Cuando no se sustente el recurso se declarará desierto, mediante providencia de sustanciación contra la cual procede el recurso de reposición (…)”. 73 Ver informe secretarial de 21 de septiembre de 2007 obrante a folio 209 del cuaderno anexo 8. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 27 el recurso de reposición venció el 26 de septiembre siguiente74, y que, tres (3) meses y veinte (20) días después, el 15 de enero de 2008, la Fiscalía 33 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos de Bogotá decidió no reponer la decisión recurrida y concedió el recurso de apelación. 78.

Con lo anterior, considera la Sala que el vencimiento del término legal para decidir el recurso de reposición no puede analizarse de manera abstracta sino de acuerdo a las características de cada caso concreto y en atención al real funcionamiento de la administración de justicia, por cuanto, el cumplimiento de los términos se ve constreñido por el cúmulo de procesos y los estándares de funcionamiento de cada despacho judicial. 79.

Así las cosas, en el caso concreto se observa que, aun cuando el señor Justiniano Cortés Ruiz interpuso el recurso el 27 de septiembre de 2006, está demostrado que el término para decidir inició después de efectuados los traslados a los cuales se hizo referencia antes, y que durante la etapa procesal desarrollada desde el inicio de trámite no se observó una mora injustificada imputable a la Fiscalía General de la Nación o su ostensible inactividad, pues dicho período se empleó principalmente para: i) procurar la práctica de la totalidad de las medidas cautelares decretadas sobre los ochenta y cuatro (84) bienes muebles e inmuebles y establecimientos de comercio que fueron objeto de la acción de extinción de dominio, ii) realizar la notificación de las partes y terceros interesados mediante despachos comisorios dirigidos al Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, iii) adelantar la investigación correspondiente a los bienes del señor Jorge Eliécer Torrado Sagra, iv) emplazar a los propietarios de los bienes objeto del proceso de extinción de dominio y a las demás personas indeterminadas que se sintieran con interés legítimo en el proceso, asegurando su derecho de defensa mediante la designación de curador ad litem, y v) recibir los escritos de oposición y solicitudes de nulidad, de levantamiento de medidas cautelares y de pruebas de veintitrés (23) de los intervinientes en el proceso. 80.

Ahora bien, respecto del término para decidir el recurso de apelación, el artículo 200 del C.P.P. estableció que “efectuado el reparto, el proceso se pondr[ía] a disposición del funcionario, quien deb[ía] resolver el recurso dentro de los diez (10) días siguientes”. No obstante, en el plenario solo obra el oficio No. 1795 de 22 de febrero de 2008, mediante el cual la Fiscalía 33 Especializada remitió el expediente a reparto de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior para que se decidiera el recurso de apelación, sin que conste la fecha en que fue recibido y repartido a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, autoridad que resolvió el recurso el 16 de febrero de 2009. 74 Por se el 22 y 23 de septiembre días inhábiles.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 28 81. A la par de lo anterior, al plenario no se aportó el expediente de la actuación realizada por la Fiscalía ad quem, de ahí que no sea posible determinar las razones de la dilación y si la parte actora realizó impulsos procesales durante el trámite de segunda instancia, sin perjuicio de lo cual, se itera que, para la prosperidad de las pretensiones, no basta con la simple afirmación de la violación de los términos legales, pues aquello no se acompasa con las exigencias para la procedencia de responsabilidad por el título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que, la prolongación de una etapa procesal más allá de las previsiones legales no puede calificarse automáticamente como irrazonable, debiendo demostrarse que la autoridad incurrió en una dilación arbitraria e injustificable. 82.

Bajo esta perspectiva, es menester recordar que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia debe ser analizado desde la capacidad que tiene la entidad para evitar la ocurrencia del daño, pues las obligaciones del Estado están directamente relacionadas con los recursos disponibles para la prestación del servicio, de manera que, la relatividad de la falla, en un caso concreto, se relacione con la imposibilidad de exigir de manera absoluta al Estado la prevención de un daño. 83.

A tono con las razones hasta aquí expuestas, se concluye que, no se demostró que la pasiva hubiera incurrido en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por retardo injustificado en la adopción de una decisión judicial, que fuera susceptible de indemnización y, en cambio, se advierte que durante la actuación procesal señalada en párrafos anteriores, la dilación obedeció principalmente al agotamiento de la práctica de las medidas cautelares decretadas sobre ochenta y cuatro (84) bienes y establecimientos de comercio, la notificación de las partes y al emplazamiento de los demás propietarios de los bienes objeto del proceso de extinción de dominio y de las personas indeterminadas que se sintieran con interés legítimo en el proceso.

En consecuencia, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas con anterioridad. Determinación del daño imputado a la Dirección Nacional de Estupefacientes 84. El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado75 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: 75 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección en el expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 29 i) Que el daño es antijurídico, en tanto la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”76. ii) Que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. 85.

Adicionalmente, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético77. 86. Lo anterior impone establecer la existencia de una afectación a un interés legítimo y lícito y, luego, verificar que no se trate de restricciones que deban ser toleradas, en cuanto el ordenamiento jurídico le imponga a la víctima la obligación de soportarla.

Es este último requisito lo que determina la antijuridicidad del daño y no el comportamiento del Estado, sin perjuicio de que su conducta pueda ser analizada, pero para efectos de declarar la existencia de una falla en el servicio. 87. Así, considerando que el análisis de la responsabilidad no inicia con el título de imputación, sino con el daño, la Sala estudiará lo relacionado con la imputación -al amparo de la falla en el servicio- solo si encuentra acreditado el primero de los presupuestos enunciados. 88.

En la demanda, a título de daño, se imputó a la Dirección Nacional de Estupefacientes el deterioro de caminos, pastos, cercas y corrales, y la tala indebida de ochenta (80) hectáreas de bosque maderable en el predio de propiedad del actor. 89. En relación con la acreditación de los mencionados daños, la Sala advierte lo siguiente: 76 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271. Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente (20.614), Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez.

Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente (44260). Sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente (53447). Sentencia del 19 de abril de 2018, expediente (56171). Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 30 90.

El depositario de la finca Gualanday, señor Luis Ignacio Buitrago Hoyos78, mediante memoriales de 15 de agosto y 12 de octubre de 2007, informó a la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes sobre el empleo de algunas maderas de la finca para adecuar las corralejas y cercos del predio, los cuales, afirmó, se vieron afectados mayormente en razón de las fuertes lluvias registradas en los meses de agosto y septiembre del mismo año. En dichos informes, igualmente, señaló que algunas pasturas quedaron inutilizables para la ganadería por las mismas razones climatológicas, por lo cual se dispuso de labores de drenaje y arreglo de puentes. 91.

Por su parte, obra en el expediente una denuncia realizada el 12 de septiembre de 2007 por el señor Justiniano Cortés Ruiz, en la que aseguró que, según información que le fue suministrada por vecinos del sector, se estaba sustrayendo madera de la finca “Gualanday”; y que, al dirigirse al predio, encontró a un señor aserrando y una motosierra abandonada en otro sector, estimando el valor de la madera hurtada en cuarenta o cincuenta millones de pesos por la cantidad de árboles cortados79.

Según certificación expedida por la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Barrancabermeja, dicha investigación fue archivada el 29 de abril de 200880, por cuanto el señor Justiniano Cortés Ruiz carecía de legitimación para impetrar la denuncia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 del C.P.P., en tanto el bien fue dejado a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes81. 92.

Frente a los anteriores hechos, en informe de 14 de febrero de 2008, el depositario de la finca informó sobre: i) el contrato del aserrío de 2.500 postes de madera de la finca, con el fin de reemplazar los estacones podridos que conforman los cercos; ii) las labores de mantenimiento y preservación de los cercos consistentes en el tratamiento de los postes con lorsban y su pintura con alquitrán para prolongar su vida útil; iii) la construcción de puentes con madera de la finca para acceder a ciertas zonas del predio; iv) la creación de nuevos potreros con los estacones contratados y con cerca eléctrica; v) la instalación de cercas eléctricas, con las cuales no contaba el predio; vi) el buen estado de los potreros y la necesidad de incurrir en gastos de fumigación; vii) la determinación de dejar descansar los pastos por 2 meses, para preparar la llegada del ganado; viii) el estado del corral, respecto del cual se indicó que estaba a medio hacer; y, ix) la necesidad de un sistema de manguera, tanques y motobombas a gasolina para suministrar el agua requerida a los potreros de difícil acceso82. 78 Nombrado mediante resolución No. 319 de 28 de marzo de 2007 por la Subdirección de Bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes obrante a folios 51 a 55 del cuaderno anexo 1 y 115 a 119 del cuaderno anexo 8. 79 Folios 91 y 92 del cuaderno anexo 1 y 220 a 222 del cuaderno anexo 8. 80 Folio 216 del cuaderno 1. 81 Folio 235 del cuaderno 1. 82 Folios 479 y 480 del cuaderno anexo 1.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 31 93. Ahora, respecto a los testimonios practicados en la presente acción de reparación directa, en punto al daño a caminos, pastos, cercas y corrales y a la tala indiscriminada de árboles en la finca “Gualanday”, se advierte que debe desestimarse el valor probatorio de las declaraciones rendidas por los señores Carlos Alberto Gaviria García y Carlos Andrés García Herrera, amigos del señor Justiniano Cortés Ruiz, en tanto que, el primero, reconoce ser testigo de oídas, sin identificar de manera plena y precisa a la persona que en calidad de fuente le transmitió la información83.

Por su parte, el señor Carlos Andrés García Herrera, incurrió en contradicciones en las declaraciones obrantes en el expediente, toda vez que, en la declaración extrajuicio rendida el 25 de enero de 2010 ante la Notaría Décima del Circuito de Bucaramanga, manifestó que no conocía el estado en que fue devuelta la finca “Gualanday”84, mientras que, el 19 de julio de 2012 declaró ante el Juzgado Tercero Administrativo en descongestión del Circuito de Bucaramanga, que se enteró en el 2006 que la finca había sido devuelta en malas condiciones, desconociendo que la devolución se produjo en el 2009, a la vez que, afirmó haber ido al predio después de la entrega, contradiciendo abiertamente su primera declaración85. 94.

Así mismo, si bien el señor Alexy Regalado Rasch, administrador y primer depositario de la finca Gualanday para el momento de la diligencia de secuestro, en su declaración afirma haber presenciado con el señor Justiniano Cortés los hechos que posteriormente fueron denunciados por este último, lo cierto es que su relato no coincide con los hechos plasmados en la denuncia, en cuanto al número de motosierras encontradas en el lugar, ni en relación con las personas presentes en la finca86. 83 “ (…) lo de la finca yo nunca he vuelto allá, pero por rumores se dice que la entrega fue en muy, muy mal estado, tanto las praderas, como la reserva natural que él conservaba, por ahí en unos 80% desbastada (…) se dice que toca restaurar las praderas en un 100%, tantos las praderas y las montañas le sacaron toda la madera que se podía comercializar (…) nunca me acerqué a la finca mientras la tuvo la Fiscalía, pero si veían doble troque y tracto mulas cargando la madera, se sabía que era la finca porque, la extensión de la finca solamente hay un solo sitio para cargar lo que sale por ese lado”, obrante a folios 24 y 25 del cuaderno 2. 84 “Manifiesto que nunca tuve relación alguna con el secuestre de la finca, ni siquiera lo conocí y no sé en qué estado se encuentra actualmente la finca Gualanday, tampoco sé qué hayan hecho con ella las personas encargadas de la extinción de dominio”, obrante al folio 244 del cuaderno anexo 1. 85 “(…) ya después me enteré más o menos en el año 2006, que le devolvieron la finca, pero en unas condiciones que no eran nada adecuadas, ya que se la entregaron totalmente acabada, con cercas caídas, árboles talados (…) PREGUNTADO: Primero, señor CARLOS ANDRÉS GARCÍA HERRERA, conoció usted la finca, GUALANDAI o Tiburón Azul, de propiedad de JUSTINIANO CORTÉS RUIZ: CONTESTÓ: Sí, si la conocí, estuve antes del proceso y después de la entrega, donde no era la misma que había conocido.

(…) PREGUNTADO: En qué estado o condiciones observó usted la finca GUALANDAI después de que le fue restituida la posesión al señor Justiniano. CONTESTÓ: En pésimo estado, acabada. PREGUNTADO: Se enteró usted que en la ocupación por parte de la Fiscalía de la Finca GUALANDAI, en ese tiempo se produjera tala de árboles madereros y qué le consta de estos hechos.

CONTESTÓ: Sí, el señor JUSTINIANO tenía gran parte de la finca una reserva forestal, el cual no existía cuando se la entregaron”, obrante a folios 28 y 29 del cuaderno 2. 86 “(…) don justo cuando se enteró de la manera (sic) fue conmigo a la Fiscalía de Barrancabermeja a denunciar la sacada de madera y el ejército fueron allá pero no fueron capaz de sacarla porque ya se habían llevado la madera.

(…) PREGUNTADO: en qué momento se enteró usted que en la finca Gualandai se habían montado unos aserraderos dedicados a la tala del bosque y qué pasó hay (sic) CONTESTÓ: a los cinco meses de Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 32 95.

No obstante lo anterior, en el expediente también obran las declaraciones de los señores Bernardino Macías Ortega y Rodolfo Posada Méndez, amigos del afectado directo, y de los demandantes Serafín Cortés Lamus y Ruth Marieta Cortés Ruiz, en las cuales, respecto de los daños, se afirmó lo siguiente: - Declaración del señor Bernardino Macías Ortega, quien indicó: “pues la finca se ha visto muy abandonada, muy decaída, no hay igual arborización de los que había la otra vez”, así mismo, respecto de la tala de árboles señaló: “cuando yo pasaba por ahí [la finca] veía mucha gente y camiones cargando madera”87 - Declaración del señor Rodolfo Posada Méndez, quien manifestó: “la finca la encontramos que había sido sobre cargada en el cupo de ganado, las cercas estaban caídas, había postes despatados, portones caídos, hacia la parte de atrás, donde había un bosque o una reserva, que el señor JUSTINIANO había dejado ahí, encontramos talado y una parte quemada, los potreros nuevamente donde había sembrado pasto él, estaban para volverlos a hacer, debido al sobre pastoreo y la maleza los había invadido”, también indicó, “cuando yo conocí la finca conocí la reserva, cuando vuelvo nuevamente, después de que la Fiscalía le devuelve el predio al señor JUSTINIANO, se evidencia el daño, pues los árboles grandes habían sido talados”88. - De igual manera, en la declaración del señor Serafín Cortés Lamus, padre del afectado directo, indicó: “más o menos duró tres años incautada [la finca] y la acabaron durante ese tiempo al que le dejaron recomendada se acabaron cercas potreros casa mejor dicho un deterioro total y arrasaron con un bosque que el cuidaba mucho como una reserva natural para proteger las aguas eso lo volvieron maderable mejor dicho acabaron con todo” 89. - En la declaración de la demandante Ruth Marieta Cortés Ruiz, hermana del afectado directo, manifestó: “cuando la entregaron [la finca] la entregaron en pésimas condiciones debido a que habían talado los bosques y dañado los cultivos de pasto eso afectó las fuentes de agua y también dejaron dañar los cultivos de pasto (…)”90. 96.

Como se observa, si bien las declaraciones hacen referencia al deterioro de las cercas y pastos, así como a la tala de árboles, lo cierto es que con aquellas no se haberme venido de allá fui con don justo me invitó a dar una vuelta en la finca y fuimos a la parte de atrás de la montaña y encontramos como cinco motosierras mochando madera y estaba el administrador Buitrago y yo le pregunté al muchacho por qué sacaba madera dice que no porque allá hay mucho árbol grueso no dijo quien lo había mandado que él la iba a vender (…) nosotros fuimos enseguida a Barrancabermeja enseguida pues denunció en la Fiscalía y se llamó a estupefacientes pero siguieron sacando madera”, obrante a folios 31 y 32 del cuaderno 2. 87 Folios 22 y 23 del cuaderno 2. 88 Folios 26 y 27 del cuaderno 2 89 Folios 33 y 34 del cuaderno 2. 90 Folios 35 y 36 del cuaderno 2.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 33 puede cuantificar la magnitud del daño, lo que impide, por un lado, tener certeza de las dimensiones de la tala producida en el predio, y por otro, diferenciar entre las nuevas cercas y potreros construidos por los depositarios designados por la Dirección Nacional de Estupefacientes o, en otras palabras, discernir si el supuesto daño se produjo en las áreas de pastoreo y cercas presentes en el inmueble al momento de la diligencia de secuestro, de manera que, se advierta que los testimonios no permiten establecer con certeza la existencia del daño deprecado. 97.

Aunado a lo anterior, los mencionados informes de administración son indicativos de las labores de conservación de las cercas y pastos en que se debió incurrir dadas las circunstancias climatológicas que pudieron afectarlos, así como, de las mejoras que se le realizó al predio, sin que analizados en su conjunto se revele contradicción alguna en su contenido, puesto que, por el contrario, permiten hacer un seguimiento cronológico a las actividades de conservación y mejora desarrolladas. 98.

Así mismo, la credibilidad de los informes de administración de la finca se ratifica con los soportes de compra de elementos y herramientas obrantes en los archivos de la Dirección Nacional de Estupefacientes – aportados con la demanda –, lo mismo que, con la inexistencia de documentos que daten del tiempo en que se desarrolló la administración del predio, que controviertan el contenido de los informes que reportan las labores de mantenimiento y mejoras de la finca, por lo que, esta Sala no encuentra razones para restarles credibilidad. 99.

Además, obra en el expediente el documento “peritazgo sobre el cálculo de los daños” de 28 de abril de 2010 aportado con la demanda, en el cual se realizó la estimación de los perjuicios y en punto a la tala y explotación de árboles maderables, el deterioro de cercas y de pastos, se indicó lo siguiente: “4.1.2.3. Cuantificación del Daño Emergente “Para varios conceptos, se toma como base el peritazgo, de fecha Mayo 21 de 2009, realizado por el Perito EDGARDO OVIEDO CASTILLO, identificado con C.C. No. 18.915.360 con R.N.A. 17-978.

“4.1.2.3.1. Tala y Explotación de Árboles Maderables “El perito, en el “REGISTRO FOTOGRÁFICO DE LA TALA INDISCRIMINADA DEL BOSQUE NATIVO”, consigna que “se observan los claros que causó la deforestación, maderas aserradas abandonadas y el daño ecológico efectuado, el cual es irreparable”91. 91 Folio 216 a 219 del cuaderno anexo 1 Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 34 “Hace una relación de las “Especies Deforestadas del Bosque Nativo” y hace las siguientes proyecciones: ““Se calcula que de cada árbol se sacan 500 pies cúbicos de madera, a $1.000 pie cúbico, para un total de $500.000 árbol”.

“Y continúa: “Se hace la proyección de 2.000 árboles de 80 Has. 2.000 árboles x $500.000 c/u = $1.000.000.000”. “4.1.2.3.2. Deterioro en las cercas “En el peritazgo aludido se determinaron los siguientes deterioros. “Clase: Cerca tradicional Metros: 15.000 Materiales: Postes y alambre de púas. Estado actual: malo Observaciones: se debe reconstruir.

Por no contarse con la cuantificación de este valor, el perito realiza, un presupuesto a precios de marzo de 2010. El documento se anexa. CERCA TRADICIONAL DE ALAMBRE DE PUAS PRESUPUESTO 1 KM TOTAL COSTO INSTALACIÓN $ 3.590.000 15 KM TOTAL 15 KM $ 53.859.000 Clase: Eléctrica Metros: 12.000 Materiales: los indicados Estado actual: malo Observaciones: se debe reconstruir.

En el registro fotográfico, el perito indica que se encuentran “tumbadas, invadidas por el rastrojo medio y bajo, deterioradas en 100%. Para las cercas eléctricas consigna también que “Dichas cercas deben ser reconstruidas en su totalidad. Son aproximadamente 12 Kms”. En dicha fecha (Mayo 21 de 2009) calcula como “Costos de instalación de la Cerca Eléctrica” la suma de $2.200.000 por Km.

Para un total (12 km) de $26.400.000. (Se anexa copia de este registro y cálculos) Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 35 “4.1.2.3.3. Deterioro en los Pastos “El perito, en el registro fotográfico del Estado de los potreros enmalezados en 80% - 100% afirma que los pastos afectados llegan más o menos son (sic) 240 Has.

Y “deben ser resembrados”. “A Mayo 21 de 2009, realiza un presupuesto para “SIEMBRA DE PASTOS ARTIFICIALES” con los siguientes resultados: “Valor por Ha: $ 1.200.000 Son 240 has. a $1.200.000 ….. $ 288.000.000” (se anexa copia de este registro y cálculos)”92 (se resalta). 100. Sea lo primero destacar que, la Ley 1395 de 2010 – vigente para el momento en que se incoó la presente acción – permitió que la pericia ya no solo pudiera ser practicada en la forma tradicional contenida en el estatuto procesal civil de 1970, sino que también fuera incorporada al proceso desde el inicio del mismo, siendo anexada por una de las partes al escrito de la demanda o a su contestación o, en general, pudiera ser arrimada en cualquier oportunidad probatoria del conflicto, pues desarrolló los requisitos necesarios y la forma especial en que debía ser controvertida.

Dicha facultad estaba contenida en el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, en los siguientes términos: “Experticios aportados por las partes. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. “El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.

La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio”. 101. Así entonces, la reforma procesal mencionada impuso como carga a quien se pretendiera valer de este medio de prueba que anexara los documentos que demostraran la idoneidad y la experiencia del perito, así como la información para contactarlo. Lo anterior, con el objetivo de facilitar su localización en el evento que debiera comparecer ante el estrado judicial para soportar las conclusiones de su experticia o su suficiencia como conocedor de determinada ciencia, técnica o arte93. 92 Folios 86 a 106 del cuaderno 1 y 172, 173 y 199 a 209 del cuaderno anexo 1. 93 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 6 de noviembre de 2020, exp. 50.094.

M.P.: María Adriana Marín. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 36 102. A partir de lo señalado, esta normatividad mutó la forma como se ejercía el derecho de contradicción respecto de la prueba pericial, pues eliminó el trámite de objeción por error grave94 contenido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil e introdujo la posibilidad de que el experto que elaboró el medio de convicción fuera citado a audiencia para un interrogatorio efectuado por el juez o en forma cruzada por las partes, con el objetivo de verificar la credibilidad al auxiliar de la justicia o de corroborar las bases o las conclusiones científicas, artísticas o técnicas fijadas en la experticia. 103.

Así las cosas, resulta evidente que, a partir del 12 de julio de 2010, día en que entró en vigencia la Ley 139595, la prueba pericial atendió serios cambios que modificaron las cargas para su presentación de parte y hasta su sistema de contradicción en el marco del litigio, el cual pasó a ser predominantemente oral96. 104. Con base en las anteriores consideraciones, de entrada, debe señalarse que, cerrada la etapa probatoria por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se observa que del dictamen pericial se hubiera corrido traslado a las partes en los términos de los numerales 1º y 4º del artículo 238 del C.P.C.97 ni que se hubiera agotado el interrogatorio del perito en los términos del artículo 432 del mismo estatuto, modificado por el artículo 25 de la Ley 1395 de 2010, lo cual, aconteció en relación con esa prueba sin que las partes interpusieran recurso frente a las providencias de apertura y cierre de la etapa probatoria, razón por la que, el trámite en este sentido debe entenderse saneado. 105.

Así las cosas, si bien el recurrente aduce que del dictamen pericial se dio traslado a las partes en la convocatoria a conciliación y con la notificación de la demanda, debe precisarse que el traslado de la pericia, en los términos del artículo 238 ibídem, no se refiere al conocimiento del dictamen pericial en la conciliación ni en el curso de la acción de reparación directa, sino al trámite procesal que debe 94 Artículo 25 de la Ley 1395 de 2010 que modificó la norma 432 del C.P.C. 95 Artículo 122 ibídem. 96 “La instauración de la oralidad tiene efectos directos y definitivos en lo que respecta a la inmediación y contradicción de la prueba y, en especial para el caso que nos ocupa, del dictamen pericial.

Adviértase cómo, el legislador de 2010 prevé que tanto las partes como el [juez], en el ámbito propio de la audiencia, puedan controvertir al perito y al contenido del dictamen. En ese orden de ideas, la Corte considera que la norma acusada acoge reformas presentes en el derecho comparado, que tienden a reemplazar la valoración del dictamen a través de la confrontación del documento por las partes y juez, a la contradicción del dictamen en la misma audiencia. Esta es precisamente la reforma contenida en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, la cual regula, de manera detallada, la concurrencia del perito a la audiencia, con el fin de permitir la contradicción de la prueba”.

Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas. 97 “Artículo 238. Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: “1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. (…) “2. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 37 imprimírsele como medio de prueba, el cual, en el presente asunto no fue satisfecho, lo que de suyo hace improcedente su valoración en tal calidad. 106.

Siendo así y habiendo sido aportado con la demanda el “peritazgo sobre el cálculo de los daños”, dicho medio de prueba fue tenido como un documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del C.P.C.98, de ahí que el juez solo lo valorara como tal. 107. Con base en lo descrito, esta Sala denota que, además de no haberse surtido el trámite de contradicción de la pericia, el avalúo que acompañó la demanda, el cual fue suscrito por los señores Carlos Augusto Bernal Méndez y Hugo Quiroga Tapias, no cumplió con los requisitos contenidos en el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 para ser apreciado como una pericia, toda vez que no incluyó los documentos que acreditaran la idoneidad y la experiencia de quien lo elaboró. 108.

De igual manera, se advierte que la fuente de la información para calcular el daño emergente es otra experticia denominada “Informe de avalúo de predios y/o mejoras rurales”99 realizado el 2 de junio de 2009 por el señor Edgardo Oviedo Castillo, a partir de la visita de 21 de mayo anterior – esto es, dos meses después de la entrega de la finca a su dueño – cuyo objeto era avaluar los daños causados al predio, respecto de quien, tampoco se allegaron los documentos sobre su idoneidad y experiencia. 109.

Cabe destacar que, a diferencia de lo que ocurre con los auxiliares de la justicia que integran las listas reguladas por la Rama Judicial, los expertos que rindan dictámenes a petición de parte deben aportar las pruebas de su idoneidad o experiencia, pues dichas calidades no han sido constatadas con anterioridad por el órgano que ejerce la dirección administrativa de dicha rama del poder público100y, por lo tanto, son objeto de análisis y contradicción en la litis. 110.

En adición a lo planteado, se advierte que examinado el contenido del avalúo, si bien se anexa el registro fotográfico del predio, la relación de las especies deforestadas con las proyecciones anteriormente citadas y la lista de malezas encontradas, no existe certeza sobre la fecha y lugar del registro de las fotografías, ni de la extensión de las áreas deforestadas, las cercas o los pastos supuestamente 98 “Artículo 277.

Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez. “1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252. “2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”. 99 Folios 196 a 233 del cuaderno anexo 1. 100 Se destaca que para integrar la lista de auxiliares de la justicia de la Rama Judicial hay que cumplir múltiples requisitos, entre ellos, la acreditación de la idoneidad y experiencia, tal como lo disponía para la época de la presentación de este proceso el Acuerdo PSAA10-7339 de 2010, aclarado por su similar PSAA10-7490 de 2010, ambos expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 38 deteriorados, de modo que, resulte evidente que aquel documento no ofrece claridad, precisión y detalle respecto de la acreditación del daño. 111.

Adicionalmente, en el avalúo de perjuicios y el “Informe de avalúo de predios y/o mejoras rurales” no se especifica el método analítico empleado para calcular el área deforestada, la extensión de las cercas y pastos deteriorados, ni la proyección del número de árboles talados, en tanto que, el señor Edgardo Oviedo Castillo se limita a afirmar: “se calcula que de cada árbol se sacan 500 pies cúbicos de madera”, “los pastos afectados más o menos son 240 has” y “las cercas son aproximadamente 12 kms”, lo que denota la falta de precisión y del empleo de métodos para el cálculo de las áreas; asimismo, no se aportaron los listados de precios, facturas o documentos similares que soporten el valor de cada uno de los elementos que se advierten deteriorados.

Por consiguiente, dable es concluir la ausencia de credibilidad del avalúo por ausencia de soporte técnico o científico. 112. Conviene precisar que, aun cuando el documento “Informe de avalúo de predios y/o mejoras rurales” y por remisión de este, el “peritazgo sobre el cálculo de los daños”, hacen referencia a deterioros en la cerca eléctrica del predio, lo cierto es que según el informe de 14 de febrero de 2008, se observa que la propiedad no contaba con infraestructura de cerca eléctrica y que fue en desarrollo de las funciones de administración de la finca que el depositario procedió a instalarla, de ahí que, tal elemento no pueda ser considerado como un daño que los demandantes puedan reclamar, pues, por el contrario, constituyó una mejora del bien frente a las condiciones en que inicialmente fue secuestrado. 113.

Análisis similar merece el supuesto deterioro de la cerca natural, puesto que, en los informes de administración de 15 de agosto de 2007 y 14 de febrero de 2008 se advirtió que los cercos y corralejas del predio no se encontraban culminados, específicamente, en este último se indicó que existían “unas 120 hectáreas sin ningún tipo de cerco”, además de indicarse que se estaban creando “nuevos potreros con los estacones contratados”, esto es, nueva cerca, de manera que, no exista certeza respecto de la extensión de la cerca inicial en relación con la cerca finalmente entregada, ni de si la creación de nuevas cercas en el predio reportaron mejoras o no al predio inicialmente secuestrado.

Ello, más aún si se considera que según los informes de administración, la madera talada del predio se empleó para reemplazar “los estacones podridos”. 114. Así mismo, se observa que no obra en el expediente prueba indicativa del estado de los caminos y corrales durante la diligencia de secuestro, por el contrario, es claro que, al momento de la ejecución de la medida la finca solamente contaba con un corral en madera, sin que se hubiera hecho mención a los caminos, a la vez que, respecto del estado en que fueron devueltos, se advierte que ni los testigos ni el perito, como tampoco en prueba adicional, se señaló que aquellos elementos Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 39 hubieran sufrido deterioro alguno, resultando clara la inexistencia del daño invocado respecto de dichos elementos. 115.

En las condiciones analizadas, es claro que no existe certeza sobre los daños producidos en caminos, pastos, cercas y corrales de la finca “Gualanday”, pues, las pruebas allegadas al expediente no permiten inferir que dichos daños efectivamente se produjeron, asimismo, si bien se encuentra probado que durante la administración de la finca por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes se empleó la madera del predio para arreglar cercos y construir dos (2) puentes, lo cierto es que con los demás elementos de prueba no se logró demostrar que el bosque hubiera sido deforestado en una extensión de ochenta (80) hectáreas, o con fines distintos a los indicados, de modo que, no existe certeza del daño reclamado. 116.

A tono con las razones hasta aquí expuestas, ante la inexistencia de prueba cierta, directa y personal de los daños cuya indemnización se reclama, la Sala considera que no hay lugar a involucrarse en el estudio de la antijuridicidad del daño, por lo que, en consecuencia, se impone confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones aquí anotadas.

Condena en costas 117. En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 118. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia de 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Radicación: 25000232600020100077401 (48.190) Actor: Justiniano Cortés Ruiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 40 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador VF