Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25 000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. -CANAAN- Demandada: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB- Temas: Régimen de los servicios públicos y conexión a las redes locales de acueducto y alcantarillado.
El reparto equitativo de cargas y beneficios a la luz de la Ley 388 de 1997, el principio de buena fe y el enriquecimiento sin causa. SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 7 de diciembre de 2017 por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Canales Andrade y Cía. S.A.S. -CANAAN- en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB1, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19842. 1 Cfr. Folios 1 al 56 del cuaderno núm. 1 del expediente. 2 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 2 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las pretensiones 2.
La parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: “[…] PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en el Oficio 35300-2008-0183 del 3 de abril de 2008 proferido por la Dirección Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -ESP-.
SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en el Oficio 0885-2008-1822 del 1º de diciembre de 2008 proferido por la Dirección de Apoyo Técnico de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -ESP-. TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en el Oficio sin referencia del 15 de abril de 2009 proferido por la Gerencia Zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -ESP-.
CUARTA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en los numerales 1, 2 y 3 se restablezca el derecho a mi poderdante y de ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -ESP- pagar a CANALES ANDRADE Y CIA S.A.S. la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS M/CTE ($383.279.606) o lo que se pruebe dentro del proceso, por concepto del reconocimiento por exceso en las obras de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario que pagó CANALES ANDRADE Y CIA S.A.S. para surtir de dichos servicios al predio identificado con matrícula inmobiliaria 50S-40268515.
QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -ESP- a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 171 y 172 del C.C.A. […]”. (La negrilla viene del texto original). Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones4: 4.
La parte demandante s propietaria del predio identificado con matrícula inmobiliaria núm. 50S-40268515, denominado Centro Comercial Paseo de San Nicolás, ubicado en la Autopista Sur Calle 33 A del municipio de Soacha, Cundinamarca. 3 Cfr. Folios 11 al 23 del cuaderno núm. 1 del expediente 4 Cfr. Folios 6 al 11 del cuaderno núm. 1 del expediente 3 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.
En cumplimiento de la obligación establecida por el artículo 8º del Decreto 302 de 20005- inició ante la EAAB el proceso en el Manual de Procedimientos para Urbanizadores y Constructores, que estableció el marco jurídico para que el urbanizador dotara el predio a urbanizar de las redes locales de acueducto y alcantarillado. 6. La parte demandada expidió el oficio núm. 054850 (2327) de 1 de julio de 2005 en el que le indicó al urbanizador las condiciones generales, parámetros y normas técnicas a tener en cuenta para elaborar los diseños de redes de servicios públicos. 7.
El Curador Urbano No. 2 de Soacha, mediante la Resolución núm. 008 de 2005 de 12 de septiembre de 2005, otorgó licencia de urbanismo a CANAAN para el desarrollo del predio de su propiedad, licencia que fue modificada mediante las Resoluciones núm. 019 de 1 de marzo de 2006 y núm. 130 de 30 de noviembre de 2006, y prorrogada por la Resolución núm. 129 de 1 de octubre de 2007. 8.
El ingeniero Ramón Duarte Bermúdez preparó los proyectos de redes de alcantarillado y acueducto, los cuales fueron estudiados y posteriormente aprobados por los ingenieros de la EAAB Francisco Toro y Francisco Castiblanco. 9. La EAAB y CANAAN suscribieron la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99-30100149-2006 de fecha 26 de abril de 2006, en la que establecieron las obligaciones que la primera adquirió frente a la segunda para la ejecución de la obra de infraestructura de acueducto y alcantarillado en el predio de su propiedad; así mismo, fijaron el presupuesto aproximado de las obras de acueducto y alcantarillado en la suma de $736.842.451. 10.
La EAAB mediante la comunicación de fecha 19 de mayo de 2006, informó a CANAAN que había designado a la empresa Aguazul S.A. ESP como interventor de las obras de acueducto y alcantarillado para el inmueble en cuestión. 11. CANAAN dio inicio a las obras previstas en la Carta de Asignación de Compromisos el día 1º de junio de 2006; así mismo, en cumplimiento de las obligaciones 5 “(Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado)”. 4 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstas en la Resolución núm. 440 de 2004 de la EAAB, hizo entrega de los planos récord de las obras ejecutadas. 12.
Las obras ejecutadas por CANAAN no sólo permitieron la conexión del predio a las redes matrices de acueducto y alcantarillado, sino que, además, beneficiaron a varios inmuebles del sector lo que significó un exceso en valor de las obras equivalente a la suma de $355.976.229,49. 13. CANAAN pagó a la EAAB por concepto de diseño, interventoría y presupuesto la suma de $68.066.031, monto que fue liquidado de acuerdo con el presupuesto de obras establecido por la prestadora de servicios públicos. 14.
CANAAN dirigió a la EAAB la comunicación de fecha14 de septiembre de 2007, en la que le solicitó la restitución del valor pagado en exceso por la ejecución de las obras, petición que fue atendida mediante el oficio núm. 35300-2008-0183 del 3 de abril de 2008, en el que se le puso en conocimiento el concepto jurídico remitido por la Unidad de Apoyo Técnico de la Entidad que concluyó que su reclamación no era procedente al no haberse demostrado que la empresa al momento de aceptar la Carta de Asignación de Compromisos se le hubiera impuesto cargas de otros predios para la ejecución de redes que, eventualmente, los beneficiara ya que fue el mismo urbanizador quien definió el diseño hidrosanitario. 15.
CANAAN interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la anterior decisión, mediante escrito radicado el día 19 de mayo de 2008 bajo el núm. E-2008-034779. 16. La EAAB comunicó a CANAAN –a través del oficio núm. S-2008-087582 de 28 de mayo de 2008- que el recurso sería remitido a la Dirección de la Unidad de Apoyo Técnico de la entidad para su resolución; no obstante, luego de transcurridos cinco meses sin que se resolviera la impugnación, CANAAN -en comunicación dirigida a la Oficina Delegada de Servicios Públicos de la Personería de Bogotá- puso en su conocimiento el actuar omisivo de la EAAB. 17.
El Personero Delegado para el Hábitat y los Servicios Públicos Domiciliarios, en comunicación de fecha 19 de noviembre de 2008 dirigida al Gerente General de la EAAB, le solicitó resolver los recursos de vía gubernativa formulados e informar las razones por las que no se habían atendido oportunamente. 5 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.
La Dirección de Apoyo Técnico de la EAAB mediante memorando núm. 0885- 2008-1822 de 1 de diciembre de 2008, remitió a la Dirección del Servicio de Acueducto y Alcantarillado, Zona 5, las razones de orden jurídico para negar el recurso de reposición. 19. La Gerencia Zona 5 de la EAAB mediante la Resolución de fecha 15 de abril de 2009, resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar en todas sus partes la decisión recurrida.
Normas violadas 20. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 83 de la Constitución Política • Artículo 9º del Decreto Nacional 302 de 25 de febrero de 20006, modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 229 de 11 de febrero de 20027. • Artículo 38 de la Ley 388 de 18 de julio de 19978.
Concepto de Violación 21. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: infracción de las normas en que se debía fundar el acto Desconocimiento del Decreto 302 de 2000 22. El Decreto Nacional 302 de 2000 reglamenta la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado; en ese orden, el artículo 9º ejusdem prevé que “[…] el mayor valor asumido por el urbanizador y/o constructor, que 6 “[…] Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado […] 7 “[…] Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 […]”. 8 “[…] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones […]”. 6 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excedan las necesidades de su proyecto, deberán ser reconocidos totalmente por la entidad prestadora del servicio público […]”. 23.
De acuerdo con el artículo transcrito, para determinar la infracción a la legalidad de los actos demandados y así proceder al reconocimiento, es necesario que se compruebe el supuesto de hecho establecido por la norma, es decir, que exista un mayor valor que exceda las necesidades de un proyecto 24. Para establecer si el urbanizador se excedió en sus obligaciones y, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento, es necesario observar si la longitud y el diámetro de las tuberías utilizadas satisface las necesidades del predio o si, por el contrario, son superiores a lo que un inmueble de esas características requiere, lo que indicaría que beneficia a otros inmuebles. 25.
Las condiciones de diseño de las tuberías “[…] son impuestas por la EAB en la Carta de Asignación de Compromisos […]”, de acuerdo con un procedimiento previamente establecido en el que la EAAB hace un estudio sobre el proyecto presentado por el urbanizador y define los lineamientos de diseño que deben tener las redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario. 26.
La tubería que CANAAN “[…] estaba obligado a construir era de 54.65 metros, y construyó una de 497.61 metros. La diferencia entre ambas extensiones es de 444.96 metros, lo que constituye el exceso de la obra en longitud. Así mismo la red, tal como fue construida, no sólo le proporcionó el servicio de acueducto al predio de mi mandante, sino también a la urbanizació (sic) Hogar del Sol […]”.
Agregó que para el cálculo del perjuicio “[…] se debe sustraer el costo del tramo de red que va desde donde debía estar la acometida, hasta el empate que hoy día provee acueducto a la Urbanización Hogar del Sol […]”. 27. Frente al diseño de las redes de alcantarillado sanitario, las obras construidas en exceso no versan sobre la longitud de las tuberías sino sobre el diámetro de estas.
En ese sentido, “[…] para conducir las aguas residuales del predio de mi mandante sólo era necesaria una tubería de diámetro de 10 pulgadas. Empero, de acuerdo a los diseños impuestos por la EAAB, se ejecutaron obras con tuberías de 18, 20 y 24 pulgadas]”. La EAAB tenía pleno conocimiento de las áreas de influencia que la futura red de acueducto de alcantarillado sanitaria iba a tener, por lo que previó un diseño que atendiera las 7 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesidades de predios del sector […] sin embargo, es una impropiedad que la EAAB cumpla sus mandatos con los recursos de los particulares […]”. 28.
Para calcular las obras pagadas en exceso respecto de las tuberías utilizadas, se debe tomar el valor de aquellas de 18, 20 y 24 pulgadas y sustraer el costo de las de 10 pulgadas impuestas por la EAAB; en ese mismo orden, se debe calcular el costo en exceso del diseño, interventoría y presupuesto sustrayendo el valor liquidado por la EAAB y el monto estimado con fundamento en las obras de redes locales.
Agregó que, “[…] con los valores determinados por el acueducto al año 2008, la sumatoria de los excesos en que incurrió CANAAN equivale a $355.976.229,49 […]”. Desconocimiento del artículo 38 de la Ley 388 de 1997 29. Esta norma determina que, en desarrollo del principio de igualdad de los ciudadanos ante las normas, los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen, deberán establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de cargas y beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los afectados; destacó, además, que el artículo 2º ejusdem entiende este supuesto como un principio fundamental del ordenamiento territorial. 30.
En términos generales, “[…] el reparto equitativo de cargas y beneficios implica que el particular participante en el desarrollo urbanístico, de asumir obligaciones adicionales a las que está obligado en el normal desenvolvimiento de su actividad, se le debe reconocer un beneficio adicional a los que comúnmente le son concedidos por la ejecución de su actividad […]”. 31.
En el caso concreto, “[…] el urbanizador, por imposición de la EAAB, asumió unas cargas que no le correspondían, lo que redundó en beneficio de los predios vecinos, sin que los propietarios de estos últimos o la misma empresa prestadora hayan sufragado ningún costo asociado con la construcción de las redes a cuya ejecución no estaba obligado CANAAN […]”.
Concluyó que “[…] en la presente actuación no se dio un reparto equitativo de cargas y beneficios al omitir reconocer las sumas pagadas en exceso, lo que implica un desconocimiento del artículo 38 de la Ley 388 de 1997 […]”. 8 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desconocimiento del artículo 83 de la Constitución Política 32.
El artículo 83 Superior establece que la buena fe es un derrotero de conducta de las autoridades. En ese sentido, adujo que “[…] la renuencia del reconocimiento por parte de la EAAB no sólo es un desconocimiento de la ley, es también un actuar contrario a la buena fe atendiendo a que mi mandante ejecutó las obras de acuerdo al diseño impuesto por la empresa prestadora de servicios públicos, con la expectativa de la debida restitución de los montos pagados en exceso resultantes de las obras que CANAAN no estaba obligado a realizar […]”. 33.
Con la imposición del diseño de redes de acueducto y alcantarillado, y bajo la perspectiva de lo establecido en el Decreto Nacional 302 de 2000, “[…] la EAAB le dio razones objetivas a mi mandante para que creyese que eventualmente procedería un reconocimiento […]”. Al punto, agregó que la EAAB a través de los actos reprochados desconoció las expectativas creadas, “[…] lesionando así el principio de confianza legítima, y, en consecuencia, el de la buena fe, el cual deben guardar con el mayor celo las autoridades públicas […]”.
Segundo cargo: Falsa motivación Naturaleza de los actos administrativos demandados 34. En los actos que resolvieron los recursos de reposición y de apelación se afirmó, equivocadamente, que el acto administrativo recurrido no podía ser corregido en vía gubernativa por cuanto las empresas de servicios públicos están sujetas al derecho privado y que, además, la reclamación se hizo por actividades realizadas por fuera del ámbito territorial de Bogotá, es decir, en el municipio de Soacha donde la EAAB no puede cumplir funciones administrativas. 35.
El oficio núm. 35300-2008-0183 de fecha 3 de abril de 2008 es una clara manifestación de voluntad de la EAAB, “[…] en el sentido de negar cualquier reconocimiento a mi mandante por las obras realizadas en exceso, lo que desconoció el principio de reparto equitativo de cargas y beneficios […]”. Agregó que el referido oficio reúne todos los elementos de un acto administrativo como son: (i) la manifestación de voluntad;
(ii) proveniente de la administración o de un particular que ejerce función 9 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa; (iii) destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. 36.
Por su lado, el artículo 28 del Acuerdo 01 de 2002 de la Junta Directiva de la EAAB, no discrimina respecto del ámbito territorial cuando del ejercicio de la función administrativa se trata. En ese orden, concluyó que “[…] una interpretación sistemática - y por demás razonable- del Acuerdo 01 de 2002 señala que tanto los actos que la empresa realice en desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, como aquellos proferidos en ejercicio de función administrativa, pueden realizarse en el Distrito Capital y en cualquier lugar del ámbito nacional, Claro está, para los primeros la EAAB tendrá capacidad, para los segundos, competencia […]”.
La carta de asignación de compromisos no es un acuerdo de voluntades 37. La Carta de Asignación de Compromisos –a diferencia de lo sostenido por la EAAB- no es un acuerdo de voluntades, teniendo en cuenta que hace parte de un trámite previo que el urbanizador debe surtir ante la empresa de servicios públicos en el que se le imponen unilateralmente una serie de condiciones para llevar a cabo el proyecto de redes de acueducto y alcantarillado. 38.
Para comprobar lo anteriormente señalado, basta con revisar los parámetros y etapas establecidas en la Resolución núm. 440 de 2004, en las que se advierten los requisitos que debe cumplir un urbanizador o constructor para llevar a cabo el proyecto de redes de acueducto y alcantarillado. Conforme a este procedimiento, la EAAB efectuó una revisión del proyecto, formuló las correcciones necesarias y, posteriormente, impartió su aprobación de manera previa a la suscripción de la Carta de Asignación de Compromisos, lo que implicaba que sin su aprobación “[…] el urbanizador quedaba en imposibilidad jurídica de desarrollar su proyecto […]”. 39.
Concluyó que en el proyecto se estableció un presupuesto acorde a un diseño de redes de acueducto y alcantarillado que impuso cargas al urbanizador, las cuales, a su juicio, no estaba en la obligación de sufragar al tanto que los valores presupuestados fueron excesivos respecto de lo que la demandante debía pagar. 10 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al no reconocer los valores en exceso pagados por CANAAN, la EAAB se enriqueció sin justa causa 40.
Cuando la EAAB indicó que no es propietaria de ninguno de los predios beneficiados con la construcción del acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial, lo que pretendía era desviar la atención del verdadero enriquecimiento sin justa causa consistente en dejar de pagar los reconocimientos que le correspondían a la demandante por las obras ejecutadas en exceso. 41.
En el evento de que un urbanizador ejecute obras que exceden las necesidades de su proyecto, “[…] y la empresa de servicios públicos niega el reconocimiento de los valores pagados en exceso, es evidente, claro e ineluctable que ésta última está actuando contrario al mandato de la norma, lo que deja sin causa jurídica el enriquecimiento de la EAAB y el correlativo empobrecimiento de CANAAN […]”. 42.
Concluyó que en el evento de que la demandante no hubiera atendido los requerimientos unilaterales de la EAAB, “[…] mi poderdante hubiera quedado jurídicamente imposibilitado de desarrollar el urbanismo de su predio, de manera que no es posible predicar culpa alguna por parte de CANAAN, sociedad que se ciñó a las decisiones de una empresa de servicios públicos en ejercicio de función administrativa […]”.
Trámite de la demanda 43. Este Despacho, mediante auto de 28 de enero de 2010 admitió la demanda y, consecuentemente: i) ordenó la notificación personal a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB-, así como al agente del Ministerio Público; y, ii) fijó la demanda en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes pudieran contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas9.
Contestación de la demanda 44. La parte demandada contestó oportunamente la demanda, en la que se opuso a todas las pretensiones “[…] por carecer de fundamento legal y veracidad histórica […]”; 9 Cfr. Folio 210 al 211 del cuaderno núm. 1 del expediente 11 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frente a los hechos, señaló que algunos eran ciertos, que otros no lo eran y que otros no le costaban; sin embargo, no formuló argumentos de defensa frente a los cargos formulados por la parte demandante10. 45.
La parte demandada propuso las siguientes excepciones, así: Excepciones Inexistencia del enriquecimiento indebido o sin causa por parte de la EAAB 46. La Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99-30100, suscrita el 26 de abril de 2006, “[…] de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes, constituye un vínculo jurídico que genera unas obligaciones a cargo de la demandante frente a la Empresa de Acueducto mediante las cuales adquiere el compromiso de adelantar las obras necesarias tendientes a la provisión de las redes locales de acueducto y alcantarillado del predio Centro Comercial Paseo de San Nicolás […]”. 47.
De este documento “[…] se desprende en forma unívoca que el demandante debe adelantar estas obras de acuerdo con el presupuesto y diseño que él mismo elabora y ejecuta con sus recursos y que sobre estos puntos la Empresa de Acueducto solo tiene la tarea de revisarlos, dar su aprobación y aceptar una interventoría de dichas obras, cobrando por ella una suma equivalente al 8.5% del valor del presupuesto que ha estipulado el mismo urbanizador Canales Andrade y CIA. […]”. 48.
Estas obras no sólo beneficiaron al demandante, sino que trajeron un beneficio colateral a los dueños de los predios vecinos, razón por la cual “[…] este enriquecimiento de terceros no es responsabilidad de la Empresa de Acueducto y carece entonces de fundamento jurídico alegar suma alguna de dinero a favor de este urbanizador y a cargo de la demandada, porque si existió este beneficio colateral de terceros, son éstos los que deben ser requeridos por el urbanizador empobrecido […]”. 10 Cfr. Folio 216 al 220 del cuaderno núm. 1 del expediente. 12 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los tres actos administrativos impugnados fueron expedidos de conformidad con la Ley y no tienen relación causal con la suma de dinero que se reclama en la pretensión cuarta (4) 49.
Los actos reprochados fueron expedidos de conformidad con la ley y no tienen relación causal con la suma de dinero que se reclama y que tuvo origen en “[…] unas presuntas obras adicionales que ejecutó el urbanizador Canales Andrade en beneficio colateral de terceros […]”. Falta de legitimación en la causa por pasiva 50. Esta excepción tiene fundamento en el hecho de que “[…] el supuesto beneficio sin justa causa emanado de unas presuntas obras adicionales, lo recibieron los predios vecinos y colindantes con el centro comercial Paseo de San Nicolás y no la Empresa de Acueducto, que no ha visto aumentado su patrimonio en forma injusta, como producto de las presuntas obras adicionales, ni tiene ninguna relación con ellas, porque no las ordenó, porque no las ejecutó, porque no las diseñó y porque no las presupuestó, éstas actividades, según la carta de asignación de compromisos, estaban en cabeza del urbanizador CANALES ANDRADE Y CIA. […]”. 51.
Concluyó que, conforme a lo previsto en el “[…] decreto 302 de 2000, en su artículo octavo […] el urbanizador y/o constructor es el responsable por la ejecución de redes locales y demás obras necesarias para conectar los inmuebles al sistema de acueducto y alcantarillado […]” Alegatos de conclusión 52. El Despacho sustanciador, agotada la etapa probatoria, mediante auto proferido el 5 de septiembre de 201711, dispuso correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión, sin perjuicio que el Procurador Judicial solicitara traslado especial. 11 Cfr. Folio 180 del cuaderno núm. 3 del expediente. 13 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandada 53.
La parte demandada reiteró los argumentos expuestos y las excepciones formuladas en la contestación de la demanda12. La parte demandante 54. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso13. Concepto del Ministerio Público 55. El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. Sentencia proferida, en primera instancia14 56.
La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017, resolvió lo siguiente: “[…] FALLA PRIMERO.- NIÉGASE la prosperidad de las objeciones por error grave propuestas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. respecto de los dictámenes periciales rendidos en el presente proceso.
SEGUNDO. - NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la SOCIEDAD CANALES ANDRADE Y CIA. S.A.S. TERCERO.- Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar. CUARTO.- En firme esta providencia archívese el expediente y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose. […]”.
(Negrilla del texto original). Consideraciones del Tribunal 57. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: 12 Cfr. Folio 181 al 194 del cuaderno núm. 3 del expediente. 13 Cfr. Folio 194 al 241 del cuaderno núm. 3 del expediente. 14 Cfr. Folios 243 al 285 del cuaderno núm. 3 del expediente. 14 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Objeción por error grave del dictamen presentado por el auxiliar de la justicia Alberto Emilio Arias Guerrero 58.
El objeto del informe pericial decretado consistía en determinar “[…] las características que una red de acueducto, alcantarillado pluvial y sanitario debe reunir para satisfacer las necesidades del proyecto […] y, si las redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario ejecutadas por CANAAN para el referido predio beneficiaron a otros predios, todo ello en los términos del escrito de la demanda […]”. 59.
El dictamen pericial presentado por el auxiliar de la justicia fue objetado por error grave por parte del apoderado de la EAAB, con fundamento en lo siguiente: “[…] En primer término, argumenta que el perito al realizar su informe no tomó en cuenta el Decreto 302 de 2000 ni la Resolución No. 824 de 2008; y concluyó, que el diseño de las redes había sido impuesto de manera unilateral […] sostuvo el objetante que el informe técnico adolece de error grave al desconocer la realidad urbanística del sector en la época en que se inició el proyecto de construcción […] De otro lado, […] incurrió en error grave al concluir que se ejecutaron obras con tuberías de 2 pulgadas, sin indicar con base en qué parámetro técnico se determinó dicho diámetro […]”. 60.
Frente al primer reproche, “[…] en los documentos elaborados por el auxiliar de la justicia se afirma que el diseño de las redes se impuso de manera unilateral por la E.A.A.B, aseveración que, en criterio de la Sala, desconoce las previsiones de la Resolución No. 824 de 20087 […]”. En ese orden, el a quo consideró que como la afirmación del perito tuvo relación con un punto de derecho, no es constitutivo de error grave. 61.
En cuanto a la segunda objeción al dictamen, el perito “[…] se ocupa de una materia que no le corresponde, a saber, la de determinar si hubo o no una imposición unilateral de condiciones por parte de la E.A.A.B. […]. Por lo tanto, […] tales consideraciones no pueden tomarse como generadoras de error grave […]”. 62. En lo que tiene que ver con la última objeción al peritaje, “[…] la presente controversia se centra en un sobredimensionamiento del proyecto que habría generado beneficios a terceros y no en la circunstancia de que se hayan utilizado tuberías de un 15 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diámetro inferior al realmente requerido […]”.
Con fundamento en lo anterior, el a quo concluyó que, si bien existieron algunas falencias en el dictamen, no tienen la fuerza para configurar un error grave. Objeción por error grave del dictamen presentado por el auxiliar de la justicia Fabio Humberto Cely Cely 63. El objeto del dictamen presentado se concretaba en determinar el reconocimiento que CANAAN debía recibir por las obras ejecutadas en exceso en el predio; no obstante, este fue objetado por el apoderado de la parte actora por las siguientes razones: i) el perito incurrió en error grave al afirmar que la indexación se debía hacer desde el 2007, año en que se presentó la demanda, y no a partir de la fecha de constitución de la póliza de estabilidad de la obra contemplada en la Carta de Asignación y, ii) el dictamen desconoció la Resolución núm. 824 de 2008 de la EAAB, que dispuso que las obras que excedan las especificaciones descritas en el artículo 43 ejusdem, sólo les serán reconocidos los valores tomados como base para la ejecución de la obra y los consignados en el código de precios aplicado por la empresa. 64.
El a quo negó las objeciones formuladas por las siguientes razones: frente al primer reproche consideró razonable que los perjuicios debían calcularse “[…] desde la fecha en la que se constituyó la póliza de estabilidad de la obra […]” y no desde la presentación de la demanda como lo planteó la EAAB. En cuanto a la segunda objeción, consideró que no prospera por cuanto la afirmación del auxiliar de la justicia resulta inoportuna “[…] dado que se trata de aspectos que deben ser resueltos por el Tribunal.
No obstante, la impertinencia de aludir a tal asunto por el perito, dicha circunstancia no genera error grave en su dictamen […]”. Sobre las excepciones Inexistencia del enriquecimiento indebido o sin causa por parte de la EAAB y falta de legitimación por pasiva 65. Las dos excepciones formuladas se tratarán en un solo acápite por razones metodológicas, con la advertencia de que estas “[…] no tienen el carácter de excepción, pues constituyen en realidad argumentos de defensa con respecto al fondo de las 16 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones […]”.
En ese orden, frente al argumento sobre la “inexistencia de enriquecimiento sin justa causa” consideró que, precisamente, dicho argumento será resuelto al momento de desatar los cargos. 66. Como la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la demandada “[…] va dirigida a establecer que la E.A.A.B. no obtuvo un beneficio económico sin justa causa por las obras ejecutadas; entonces, se trata de un asunto que está relacionado con el fondo de la controversia […]”, por lo que será analizado al momento de resolver los cargos.
Los tres actos administrativos impugnados fueron expedidos de conformidad con la Ley y no tienen relación causal con la suma de dinero que se reclama en la pretensión cuarta (4) 67. Como la excepción propuesta, al igual que las estudiadas en el acápite anterior, están relacionadas con el fondo del asunto, principalmente si tiene en cuenta que en este caso se pretende enervar la pretensión cuarta de la demanda, aspecto que será objeto de análisis al resolver los cargos formulados.
Cargos formulados Primer cargo: infracción de las normas en que se debía fundar el acto Desconocimiento del artículo 9º del Decreto 302 de 2000 68. El cargo por la presunta vulneración del artículo 9º del Decreto 302 de 2000 no está llamado a prosperar, por un lado, porque esta norma dispone que el mayor valor asumido por el urbanizador que exceda las necesidades de su proyecto deber ser reconocida por la entidad prestadora de servicios públicos; no obstante, en el caso concreto el reembolso solicitado no procedía en virtud de que a CANAAN, le fue aprobada la ejecución de las obras de infraestructura de alcantarillado y acueducto […] que según la misma carta de asignación tuvo origen en el proyecto presentado por la hoy demandante […]”.
De otro lado, porque conforme a lo previsto en el literal e) del numeral 3º de la Carta de Asignación de Compromisos, era obligación del urbanizador solicitar 17 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por escrito a la EAAB la complementación de esta; sin embargo, en el expediente no obra prueba de tal solicitud.
Desconocimiento del artículo 38 de la Ley 388 de 1997 69. El reparto equitativo de las cargas y beneficios a que hace referencia el artículo 38 de la Ley 388, se encuentra demostrado en este asunto teniendo en consideración que “[…] fue la misma sociedad quien asumió obligaciones adicionales a las que ella había fijado con el proyecto presentado a las E.A.A.B., así como los valores pagados en exceso, sin solicitar a la EAAB la complementación de la Carta de Asignación de Compromisos […]”, por lo que no hubo desconocimiento de la norma en cuestión. Desconocimiento del artículo 83 de la Constitución Política 70.
La parte demandada no quebrantó el principio constitucional de la buena fe al no reconocer los valores de las obras en exceso realizadas por CANAN, “[…] por cuanto la EAAB no le impuso un diseño que desbordara sus obligaciones como urbanizador; como se ha dicho en reiteradas ocasiones lo que hizo la mencionada empresa fue aprobar los diseños de las redes de acueducto y alcantarillado presentados por la demandante […]”. 71.
La parte demandante “[…] al considerar que era necesario un presupuesto mayor al aprobado inicialmente por la E.A.A.B. para ejecutar su proyecto, debió solicitar, por escrito, una complementación a la Carta de Asignación de Compromisos originalmente firmada, lo cual no hizo […]”. Segundo cargo: Falsa Motivación Naturaleza de los actos administrativos demandados 72.
El cargo no está llamado a prosperar teniendo en cuenta que “[…] la E.A.A.B., en el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación, señaló que es el Acta de Compromisos la que no puede corregirse en vía gubernativa; contrario a lo afirmado por la parte actora, que se refiere al oficio No. 35300-2008-0183 de 3 de abril de 2008, acto hoy demandado ante la Jurisdicción; de tal manera que, no resulta cierto lo expuesto por la sociedad Canaán, en cuanto plantea que la E.A.A.B. se contradijo al indicar en los 18 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos que resuelven los recurso que el acto principal no era susceptible de ser corregido; pues respecto de este se resolvieron los recursos de ley […]”.
La Carta de Asignación de Compromisos no es un acuerdo de voluntades 73. A la parte demandante no le asiste razón cuando afirma que la Carta de Asignación de Compromisos no es un acuerdo de voluntades sino una imposición unilateral de la EAAB, “[…] pues existe un acuerdo de voluntades en la medida que la EAAB aprueba los diseños de redes externas de acueducto y/o alcantarillado presentados por el Urbanizador respectivo; es decir, que es este último el encargado de elaborar el proyecto y definir el presupuesto que tendrá la obra a ejecutar; así mismo, este a su vez -el constructor- se obligó al pago de una suma de dinero por concepto de revisión de diseños e interventoría por parte de EAAB […]”.
Enriquecimiento sin justa causa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá 74. No le asiste razón a la demandante “[…] ya que una vez estudiada la Carta de Asignación de Compromisos a los urbanizadores No. ERB-9-99-30100 de fecha 26 de abril de 2006 […] se observa que lo hecho por la E.A.AB., fue cobrar una suma equivalente al 8.5%, por concepto del cálculo del presupuesto, revisión de los diseño y supervisión técnica de las obras de acueducto y alcantarillado, conforma al valor estimado por el urbanizador, en este caso Canaán […]”. 75.
Concluyó que en este caso “[…] los que se habrían visto beneficiados con la ejecución de la obra realizada por Canaán, cosa que deberá determinar el juez competente, fueron las urbanizaciones El Hogar del Sol y Santa María del Rincón no la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. […]”. Recurso de apelación Parte demandante 76.
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida 15, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 15 Cfr. Folios 289 al 328 del cuaderno núm. 3 del expediente. 19 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al cargo de infracción de las normas en que se debía fundar el acto: Desconocimiento del artículo 9º del Decreto 302 de 2000 77.
Luego de citar los artículos 8º y 9º del Decreto 302 de 2000, sostuvo que el urbanizador está únicamente obligado a ejecutar y asumir el costo de las redes locales, “[…] en tanto estas correspondan a lo estrictamente necesario para conectar el inmueble del interesado al sistema de acueducto y alcantarillado; por consiguiente la construcción o adecuación de cualquier red que exceda las necesidades del usuario (urbanización) no tiene por qué asumirla el urbanizador, por tanto, en caso en que este deba realizar obras en exceso, procede el reconocimiento y pago de los mayores costos generados por parte de la empresa de servicio público correspondiente […]”.
Unilateralidad de la Carta de Asignación de Compromisos No. URB-9-99-30100 78. De manera contraria a lo sostenido por el a quo “[…] no es cierto que CANAÁN haya diseñado y ejecutado las obras de las redes de acueducto y alcantarillado de manera voluntaria y libre; como quiera que si bien el urbanizador elaboró los diseños de dichas redes, estos fueron confeccionados con base en los condicionamientos técnicos fijados previa y unilateralmente por EAB, los cuales preveían que estas debían beneficiar a los predios referentes, extendiéndose más de allá de las necesidades del predio en cuestión; determinantes esas que fueron obligatorias para la promotora del proyecto de urbanización -CANAÁN-, pues no tenía posibilidad alguna de desconocerlas o modificarlas, ya que de ello dependía la autorización de la EAB. […]”. 79.
Concluyó que, “[…] antes de que la urbanizadora elaborara los diseños de las redes y suscribiera la Carta de Asignación de Compromisos […] esta tuvo que, de conformidad con la Resolución No. 440 de 2004, solicitar a la EAB la autorización para elaborar y presentar tales diseños. […]”. En dicho oficio la EAAB certificó la posibilidad de que el predio contara con los servicios de acueducto y alcantarillado, siempre y cuando los diseños que elaborara el urbanizador a su costa, se ajustaran a los condicionamientos técnicos en materia de alcantarillado sanitario, pluvial y red de acueducto. 20 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La solicitud de reembolso por la realización de obras adicionales no requiere de solicitud de complementación de Carta de Asignación de compromisos 80.
Luego de revisar la obligación presuntamente desatendida, “[…] se constata plenamente que, contrario a lo aducido por el A quo, la solicitud por escrito de complementación de la carta de asignación de compromisos no se fijó para la solicitud de reembolso o pago de las obras adicionales ejecutadas, sino que expresamente se contempló para cuando fuera necesario modificar el proyecto aceptado por la EAB. […] En el caso concreto, no se podía ni se solicitó la modificación del proyecto a efectos de no incurrir en obras adicionales que beneficiarían a los predios vecinos porque precisamente esta fue la condición técnica impuesta por la EAB, desde la expedición del Oficio No. 054850 (2327) […]”.
Las obras impuestas por la EAB mediante los condicionamientos técnicos, superaron las necesidades del predio Paseo de San Nicolás 81. En relación con el diseño de las redes de acueducto, “[…] es claro que existió un exceso en las obras que debía ejecutar CANAÁN, a quien sólo le correspondía construir las redes necesarias para abastecer su predio […]”.
Agregó que, si bien por las razones técnicas expresadas por el testigo Ramón Duarte Bermúdez era conveniente que en las obras desarrollas por CANAAN se contemplara la posibilidad de beneficiar a los predios vecinos, “[…] lo cierto es que los mayores costos que esto genera no pueden ser asumidos por un solo particular […] pues ello no estaría acorde con la teleología del citado artículo 9º del Decreto Nacional 302 del 2000 […]”. 82.
En lo atinente al diseño de las redes de alcantarillado sanitario, precisó que “[…] las obras construidas en exceso no versan sobre la longitud de las tuberías sino el diámetro de las mismas. En efecto, para conducir las aguas residuales del predio de mi mandante sólo era necesario una tubería de un diámetro de 10 pulgadas. Empero, de acuerdo a los diseños impuestos por la EAB, se tuvieron que ejecutar obras con tuberías de 18, 20 y 24 pulgadas, hecho que fue verificado y comprobado en el dictamen pericial elaborado por el auxiliar de la justicia Alberto Emilio Arias […]”. 83.
En lo que tiene que ver con las redes de alcantarillado pluvial, sostuvo que un diseño que atienda únicamente las necesidades del predio de la parte demandante es 21 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inviable, “[…] como quiera que existen otros predios a los que se les debe prestar el servicio de alcantarillado pluvial.
Sin embargo, las condiciones técnicas para garantizar la prestación del servicio público no deben ser pagadas con el patrimonio de un particular […]”. Sostuvo que, “[…] la sumatoria de los excesos en que incurrió CANAÁN, por disposición de la EAB, al 31 de agosto de 2015, equivale a la suma de $474.356.405,05 pesos […]”. Desconocimiento del artículo 38 de la Ley 388 de 1997 84.
En el caso concreto “[…] el urbanizador, por imposición de la EAB, asumió unas cargas que no le correspondían, lo que redundó en beneficio de los predios vecinos, sin que los propietarios de estos últimos o la misma empresa prestadora hayan sufragado algún costo asociado con la construcción de las redes a cuya ejecución no estaba obligado CANAÁN. […] En la ecuación del reparto equitativo de cargas y beneficios vemos que se presenta la carga adicional, pero se echa de menos el beneficio adicional correlativo […]”.
Desconocimiento del artículo 83 de la Constitución Política 85. La negativa por parte de la EAAB no sólo es un desconocimiento de la ley, “[…] es también un actuar contrario a la buena fe atendiendo a que mi mandante ejecutó las obras de acuerdo a los condicionamientos técnicos impuestos por la empresa prestadora de servicios públicos, con la expectativa de la debida restitución de los montos pagados en exceso resultantes de las obras que CANAÁN no estaba obligado a realizar […]”.
Frente al cargo de Falsa Motivación: Al no reconocer los valores pagados en exceso por CANAÁN, la EAB se enriqueció sin justa causa 86. Luego de referir algunos pronunciamientos jurisprudenciales que explican la institución del enriquecimiento sin causa, manifestó que “[…] como ya un particular construyó las redes que por mandato legal le corresponde realizar a las EAB, esta última dejó de sufragar ciertos costos y por lo tanto, se enriqueció […]”.
Agregó que, “[…] el 22 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empobrecimiento de CANAÁN consistió en las obras adicionales sobre la red de acueducto y alcantarillado, pluvial y sanitario, que tuvo que realizar por disposición de la EAB, cuya entidad se negó a reconocer y pagar el valor de las mismas […]”.
Puntualizó que “[…] si un urbanizador ejecuta obras que exceden las necesidades de su proyecto, y la empresa de servicios públicos niega el reconocimiento de los valores pagados en exceso, es evidente […] que deja sin causa jurídica el enriquecimiento de la EAB y el correlativo empobrecimiento de CANAÁN […]”. Actuaciones en segunda instancia 87.
El Despacho sustanciador, mediante auto de 27 de febrero de 201816, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Alegatos de conclusión en segunda instancia 88. Este Despacho, atendiendo a que no se solicitaron pruebas, en segunda instancia, mediante auto de 7 de noviembre de 201817, corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Parte demandada 89. La EAAB dentro de la oportunidad procesal, presentó sus alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos de defensa expuestos a lo largo del proceso18. Parte demandante 90. La parte demandante hizo lo propio e insistió en los cargos de nulidad formulados en el recurso de apelación19. 16 Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 6 del expediente. 17 Cfr. Folio 8 del cuaderno núm. 6 del expediente. 18 Cfr. Folio 10 al 42 del cuaderno núm. 6 del expediente. 19 Cfr. Folio 43 al 81 del cuaderno núm. 6 del expediente. 23 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto del Ministerio Público 91.
El agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 92. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) cuestiones previas; iii) los actos administrativos acusados; iv) el problema jurídico; v) marco normativo sobre la infracción a las normas en debió fundarse el acto y la falsa motivación; vi) marco normativo sobre el régimen de los servicios públicos y conexión a las redes locales de acueducto y alcantarillado; vii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el reparto equitativo de cargas y beneficios a la luz de la Ley 388 de 1997, el principio de buena fe y el enriquecimiento sin causa; vii) análisis del caso en concreto.
Competencia 93. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo20, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30821 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201122, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 94.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 20 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 21[…]
ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. […]”. 22 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 24 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuestiones previas Manifestación de impedimento del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López 95.
Atendiendo a que el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, por escrito de fecha 6 de mayo de 2024 manifestó su impedimento en “[…] consideración a que el 19 de mayo de 2006, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, designó como interventora de las obras de acueducto y alcantarillado efectuadas en el predio denominado Centro Comercial Paseo de San Nicolás, de las cuales desprende el motivo de la presente controversia, a la empresa Aguazul Bogotá S.A ESP, sociedad de la que fue Representante Legal en dicha época, mi hermano Carlos Alberto Giraldo López […]”23, de conformidad con la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 de la Ley 1564. 96.
Considerando que los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. 97. Visto el numeral 1 del artículo 141 de la Ley 1564, para determinar si se configura o no la causal de impedimento prevista en dicho numeral es necesario establecer si el Juez o Magistrado que manifiesta su impedimento, su cónyuge o su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tiene un interés directo o indirecto en el resultado del proceso. 98.
Por lo expuesto, y ante la manifestación referida supra, la Sala considera fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo 141 de la Ley 1564, comoquiera que a su hermano le asiste interés indirecto en el resultado del proceso, atendiendo a que se desempeñó para la época de los hechos como representante legal de Aguazul S.A. E.S.P., firma designada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB- como interventora de las obras de acueducto y alcantarillado efectuadas en el predio denominado Centro Comercial Paseo 23 Cfr. Índice 019 del SAMAI 25 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de San Nicolás, de las que se desprende el motivo de la presente controversia, por lo que se le aceptará. Apelación del ordinal segundo del auto de 13 de agosto de 2014, que negó el decreto de una prueba pericial para objetar por error grave el dictamen pericial rendido por Alberto Emilio Arias Guerrero 99.
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el ordinal segundo del auto de 13 de agosto de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó “[…] la prueba pericial solicitada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para objetar el dictamen rendido por el señor Arias […]”, porque: i) el dictamen desconoce las normas técnico – jurídicas; y ii) el perito debió centrar el estudio en aspectos técnicos, por lo tanto el error grave consiste en que el perito “[…] no se basó en las normas técnicas y legales para emitir su concepto […]”.
Consideraciones sobre la solicitud de la prueba pericial para objetar por error grave 100. Vistos los numerales 4°, 5° y 6° del artículo 23824 del Código de Procedimiento Civil25, sobre el trámite para la contradicción del dictamen y respecto de la oportunidad para resolver la objeción por error grave contra el dictamen pericial. 101.
Visto el artículo 323 del Código General del Proceso, determina que “[…] en caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en estas todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible […]”. 102. Atendiendo lo anterior, la Sala considera que la solicitud probatoria del dictamen pericial para objetar por error grave la pericia rendida por Alberto Emilio Arias Guerrero, no constituye error grave porque está dirigida a reprochar consideraciones en derecho que no son propias de la experticia, al tanto que no busca demostrar las cualidades del 24 “[…] Artículo 238.
Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: […] 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare […]”.
(Destaca la Sala) 25 Normativa aplicable por remisión del artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en concordancia con lo dispuesto en el literal b) del artículo 625 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, “[…] por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 26 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto examinado o sus atributos o que se estudió una cosa distinta, sino que la parte demandada cuestiona inferencias o conclusiones a las cuales llegó el perito. 103.
En consecuencia, la solicitud probatoria no se subsume dentro de los presupuestos fácticos de la norma citada supra, porque no cumplió con el objeto de la prueba en los términos del numeral 4° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, esto es, demostrar el error grave que hubiere resultado determinante en las conclusiones del dictamen pericial, su aclaración y complementación o que el error se hubiere originado en estas.
Actos administrativos acusados 104. Los actos administrativos acusados son los siguientes: 105. El Oficio núm. 35300-2008-0183 de 3 de abril de 2008, suscrito por la Directora del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 (E) de la EAAB, dirigido al doctor Juan Manuel González Garavito, apoderado de la parte demandante, mediante el cual anexa el concepto jurídico enviado por la Unidad de Apoyo Técnico de la EAAB con el memorando núm. 30500-2008-0267 de 10 de marzo de 2008, en el que se concluyó que la reclamación de la empresa CANAAN no es procedente “[…] al no demostrarse que la EAAB al momento de aceptar la carta de asignación de compromisos suscrita por el urbanizador CANALES ANDRADE Y CIA S EN C, se hayan impuesto cargas de otros predios, para la ejecución de redes que eventualmente les beneficien, ya que a mutuo propio fue el urbanizador quien selecciona el diseñador hidrosanitario y presenta a la EAAB para que conforme a sus estándares liquide y efectúe presupuesto de las mismas, haga la interventoría y reciba las obras que en derecho le corresponden al urbanizador […]”26. 106.
El Memorando núm. 0885-2008-1822 de 1º de diciembre de 2008, expedido por el Director de Apoyo Técnico de la EAAB, por el cual remite a la directora del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 de la entidad, el proyecto de respuesta elaborado por el Dr. Juan Manuel González Garavito, abogado de Pinilla, Gonzalez y Prieto Abogados, en el que se concluyó que debe negarse el recurso de reposición interpuesto con fundamento en los argumentos allí relacionados y, consecuentemente, conceder el 26 Cfr. Folios 338 al 350 del cuaderno núm. 1 del expediente 27 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de apelación ante la Gerencia de Atención al Cliente de la EAAB27.
Esta decisión fue notificada personalmente al representante de CANAAN el día 30 de diciembre de 2008 como consta en el acta respectiva28. El documento en cuestión señala lo siguiente: “[…] ACUEDUCTO AGUA Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ MEMORANDO 0885-2008-1822 Bogotá D.C., 01 de diciembre de 2008 PARA: Ingeniera Martha María Ramírez Directora Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 5 DE: Dirección de Apoyo Técnico Dr. Bernardo González Vélez Respetada Dra Martha: En atención a su oficio me permito remitir proyecto de respuesta al (sic) Dr. Juan Manuel González Garavito, abogado de PINILLA, GONZALEZ Y PRIETO ABOGADOS para que esa Dirección, con base en las razones jurídicas expuestas, sustente la negación del recurso interpuesto Cordialmente, BERNANDO GONZALEZ VELEZ Director Apoyo Técnico […]”. 107.
La Resolución de fecha 15 de abril de 2009 “[…] “Por la cual se resuelve un recurso de apelación […]”, expedida por el Gerente Zona 5 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB-29, que en lo pertinente dispuso: “[…] ACUEDUCTO AGUA Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 27 Cfr. Folios 347 al 350 del cuaderno núm. 1 del expediente 28 Cfr. Folio 354 del cuaderno núm. 1 del expediente 29 Cfr. Folios 355 al 357 del cuaderno núm. 1 del expediente 28 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP GERENCIA ZONA 5 Por la cual se resuelve un recurso de apelación El Gerente Zona 5 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en ejercicio de sus facultades legales, y
CONSIDERANDO
QUE: Canales Andrade y Cía. S. en C. por intermedio de apoderado reclamó a la Dirección de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 5 de la entidad: “Restituir a la Sociedad Canales Andrade y Cía. S. en C. el mayor valor cobrado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, con ocasión de las obras de alcantarillado pluvial y sanitario que dicha sociedad ejecutó (sic) urbanizó (sic) el predio Centro Comercial Paseo de Nicolás ubicado en el municipio de Soacha y que benefician a las Urbanizaciones El Hogar del Sol y Santa María del Rincón”.
La empresa respondió mediante oficio 35300-2008-0183, de 3 de abril de 2008, adjuntando el concepto jurídico del Asesor externo de la Gerencia de Servicio al Cliente. Contra esta decisión, el peticionario propone recursos de reposición y apelación. El recurso de reposición le fue resuelto oportunamente por el Director de Servicio de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 5, quien negó la reposición y concedió el recurso de apelación. Aunque al concederlo se dijo que se otorgaba a la Gerencia de Atención al Cliente, este se resuelve por la Gerencia de la zona cinco por ser el inmediato superior de quien resolvió la reposición. […]
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Confirmarse la decisión recurrida.
ARTICULO SEGUNDO. - Notificar personalmente el contenido de ésta resolución al señor JUAN MANUEL GONZÁLEZ GARAVITO, entregando copia auténtica de esta decisión y advirtiéndole que contra ésta no proceden recursos en la vía gubernativa. En el evento en que no pudiere surtirse la notificación personal, procédase a la fijación del Edicto Emplazatorio, de conformidad con lo previsto por el Artículo 45 del C.C.A.
ARTICULO TERCERO. - La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., a los (sic) 15 de abril de 2009 SERGIO A BUITRON GELVEZ GERENTE ZONA 5 29 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]”.
(La negrilla viene del texto original) Problema jurídico 108. Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, determinar si los actos acusados están viciados de nulidad por infracción a las normas superiores en que debían fundarse, por cuanto: i) desconocieron el artículo 9º del Decreto Nacional 302 de 2000, modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 229 de 200230, como quiera que: a) la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99- 30100 no es un acuerdo de voluntades teniendo en cuenta que la EAAB impuso a CANAAN una serie de obligaciones unilaterales; b) la solicitud de reembolso para la realización de obras adicionales no requería de la complementación sobre la Carta de Asignación de Compromisos y, c) porque las obras impuestas por la EAAB -mediante los condicionamientos técnicos exigidos- superaron las necesidades del predio Paseo de San Nicolas; así mismo, ii) porque los actos acusados desconocieron el artículo 38 de la Ley 388 de 1997 y, iii) el artículo 83 de la Constitución Política.
Además, establecerá si estos actos fueron expedidos con falsa motivación, por cuanto, al no reconocer los valores pagados en exceso a la parte demandante, la EAAB se enriqueció sin justa causa. 109. En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo de la nulidad derivada por infracción a las normas en que ha debido fundarse el acto 110.
Visto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse o mejor, por violación de una norma superior, como se conoce genéricamente la causal de nulidad invocada por la parte demandante en el sub examine. 30 Al punto, debe advertirse que esta norma fue derogada por el artículo 9º del Decreto Nacional 3050 de 2013; sin embargo, ello no obsta para que la Sala pueda efectuar el control de legalidad propuesto teniendo en cuenta que, mientras estuvo vigente, produjo efectos jurídicos tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de enero de 1991, Consejero Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. 30 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 111.
Por su parte, esta Corporación ha considerado que31: “[…] La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa y ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea. […]. Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso. […] Se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.- Porque el juzgador se equivoca al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la norma consagra y 2.- Porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto […].” Marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos 112.
Visto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 113.
En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, esta tiene ocurrencia cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 31“[…] Consejo de Estado, Sentencia de 15 de marzo de 2012 Radicado No. 25000-23-27-000-2004-92271- 02(16660) […]” 31 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 114.
En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso. 115. La parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este.
Marco normativo de los servicios públicos domiciliarios y la conexión a redes locales de acueducto y alcantarillado 116. Visto el artículo 84 de la Constitución Nacional preceptúa lo siguiente: “[…] Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio […]”. 117.
Visto el artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso la atribución de expedir las leyes y a través de ellas la asignación de competencias para el ejercicio de diferentes funciones, entre las cuales se encuentran las relacionadas con la intervención y vigilancia de los servicios públicos. Así, el numeral 8.° del artículo ibidem, le asignó la función de expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional al ejercer las funciones de inspección y vigilancia establecidas en la Constitución Política; el numeral 21° ibidem le otorgó la facultad de expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334 constitucional, en cuyas disposiciones se deben precisar tanto sus fines y alcances como los límites y restricciones a la libertad económica, y el numeral 23° ibidem lo facultó para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 118.
Visto el artículo 334 de la Constitución, al establecer la intervención del Estado en la economía, señaló: “[…] La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en […] los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes […]”.
Así mismo, es importante destacar que esta norma establece que: “[…] El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos 32 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos […]”. 119.
Visto el artículo 365 de la Constitución Política, en relación con los servicios públicos, dispuso que: “[…] los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley […]”. También preceptúa que, en todo caso, “[…] el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios […]” y que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. 120.
Visto el artículo 367 constitucional defiere al legislador la labor de “[…] fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación […]”. 121. Visto el artículo 369 de la Constitución, sobre los derechos y los deberes de los usuarios de los servicios públicos, preceptúa: “[…] La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio […]”.
Esta norma señala que el régimen jurídico para la determinación de los derechos, deberes y protección de los usuarios le corresponde definirlo a la ley; así lo sostuvo esta Sección en sentencia proferida el 5 de julio de 201932. 122. En desarrollo del marco constitucional explicado supra, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, “[…] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 123.
Visto el artículo 2 de la Ley 142, sobre el derecho de los usuarios a acceder a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, determina que el Estado intervendrá en esta materia para garantizar la prestación continua e ininterrumpida de estos servicios y así mismo precisa que se le debe garantizar a los usuarios el acceso al servicio33. 124.
De lo anterior se infiere que los propietarios de los inmuebles o receptores directos del servicio son usuarios que tienen derecho a que se les preste el servicio público 32 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de julio de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 08001233100020030188101[…]”. 33 Según el artículo 14.33 de la ley en comento, por usuario se entiende toda “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio.
A este último usuario se denomina también consumidor.” 33 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co domiciliario, es decir, a obtener la conexión cumpliendo con los requisitos que prevea la ley y sus disposiciones reglamentarias. 125.
Visto el Decreto Nacional 302 de 2000, “[…] Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado […]”, determina las reglas que rigen las relaciones entre el prestador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y los suscriptores de dicho servicio, garantizando la calidad, la continuidad y la eficiencia a los usuarios.
Establece normas para la regulación de tarifas, la solución de controversias entre usuarios y prestadores, los mecanismos de participación ciudadana en la supervisión de los servicios públicos, así como las responsabilidades de los prestadores en cuanto a la atención al usuario y la prestación eficiente del servicio. 126. Visto el artículo 9º ejusdem, modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 229 de 200234, prevé que “[…] las entidades prestadoras de los servicios públicos podrán autorizar a los constructores y/o urbanizadores la construcción de las redes locales y demás obras necesarias para conectar uno o varios usuarios al sistema, de tal forma que los costos asumidos por el urbanizador y/o constructor, que excedan las necesidades de su proyecto, deberán ser reconocidos total o parcialmente por la entidad prestadora de los servicios públicos […]”. 127.
Como puede apreciarse, la norma en cuestión hace referencia a la posibilidad de que las empresas prestadoras de servicios públicos autoricen a los constructores y urbanizadores para llevar a cabo la construcción de redes locales y otras obras necesarias para conectar a uno o varios usuarios al sistema de servicios públicos. En este sentido, los costos que excedan las necesidades del proyecto del constructor o urbanizador podrán ser reconocidos total o parcialmente por la entidad prestadora de servicios públicos. 128.
Es importante que esta autorización y reconocimiento de costos se realice de manera transparente y justa, para garantizar que los beneficios lleguen efectivamente a la comunidad y se promueva una colaboración efectiva entre las entidades prestadoras de servicios públicos, los constructores, urbanizadores y la sociedad en general. 34 Norma vigente al momento de los hechos de la demanda y, posteriormente, derogada por el art. 9º del Decreto Nacional 3050 de 2013 “[…] Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado […,]”. 34 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo del reparto equitativo de cargas y beneficios en los procesos de urbanización a la luz de la Ley 388 de 1997 129.
Vista la Ley 388 de 1997, “[…] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones […]”, se advierte que tiene como propósito principal establecer normas y procedimientos para la ordenación del territorio, el manejo del suelo y el desarrollo urbano y rural sostenible en el país. Esta normativa busca promover un desarrollo equitativo, armónico y sostenible de los asentamientos humanos, así como regular el uso del suelo y la gestión del espacio territorial. 130.
Visto el artículo 38 de la Ley 388, sobre el reparto equitativo de cargas y beneficios en la actuación urbanística, prevé que “[…] en desarrollo del principio de igualdad de los ciudadanos ante las normas, los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen deberán establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados. […] Las unidades de actuación, la compensación y la transferencia de derechos de construcción y desarrollo, entre otros, son mecanismos que garantizan este propósito […]”. 131.
Como puede observarse, esta disposición es relevante en el contexto del desarrollo urbano y territorial del país, teniendo en cuenta que constituye una materialización del principio de igualdad en materia urbanística según el cual los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen, deben establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados, evitando así la concentración desigual de beneficios o impactos negativos. 132.
La Ley 388 reconoce que la propiedad debe cumplir una función social, lo que implica que su ejercicio debe contribuir al bienestar común y al desarrollo sostenible. Asimismo, el artículo 38 ejusdem busca garantizar que los beneficios y cargas derivados del proceso de urbanización sean distribuidos equitativamente entre los diferentes actores involucrados y promueve la participación ciudadana en la toma de decisiones relacionadas con el desarrollo urbano y territorial, reconociendo el derecho de la comunidad a ser consultada y aportar en la definición de su entorno urbanístico. 35 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco constitucional y jurisprudencial sobre el principio de la buena fe 133.
Visto el artículo 83 de la Constitución Política, sobre el principio de la buena fe, preceptúa que “[…] Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas […]”. Esta norma ha tenido un amplio desarrollo dogmático y jurisprudencial e implica que, tanto los ciudadanos como las autoridades, deben actuar de manera honesta, proba y leal en sus relaciones y actuaciones, promoviendo la transparencia, la confianza y el respeto mutuo en todos los ámbitos de la vida social, política y administrativa. 134.
En este contexto, es importante destacar el alcance que tiene el artículo 83 ejusdem y su impacto en la actuación de las autoridades. En efecto, la promoción y protección del principio de buena fe contribuye a fortalecer la confianza en las instituciones, a garantizar el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y a fomentar una convivencia pacífica y armoniosa en la sociedad.
El reconocimiento y respeto mutuo basado en la buena fe son pilares fundamentales para el desarrollo democrático y del Estado de derecho en Colombia. Al punto, vale la pena traer a colación algunos criterios definidos por la Corte Constitucional, así:35 “[…] En este orden de ideas la jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”36.
En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada” 37 En este sentido la Corte ha señalado que la buena fe es un principio que “de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente”38.
Concretamente con respecto al contenido concreto del artículo 83 superior, debe la Corte indicar que conforme con este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. 35 “[…] Corte Constitucional; sentencia C- 1194 de 3 de diciembre de 2008;
M.P. Rodrigo Escobar Gil[…]”. 36 Nota original: Ver Sentencia T-475 de 1992 37 Nota original: Ibidem. 38 Nota original: Sentencia C-253 de 1996. 36 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente también ha estimado que la presunción de buena fe establecida en el artículo superior respecto de las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es simplemente legal y por tanto admite prueba en contrario.39 Estima la Corte, que en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen.
Por lo tanto, observa la Corte que no se trata por esencia de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional también ha admito la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la presunción de mala fe, y le atribuya los efectos que considere en cada caso, lo cual se traduce en si se admite o no prueba en contrario en cada caso […].” Desarrollo jurisprudencial sobre el enriquecimiento sin justa causa 135.
La jurisprudencia de la Corporación tiene determinado que para la procedencia de la acción de enriquecimiento sin justa causa o actio in rem verso se requiere de la ausencia de una causa jurídica del desplazamiento patrimonial y que el demandante carezca de cualquier otra acción que le permita reparar la situación, dado su carácter subsidiario y excepcional.
Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente:40 “[…] De igual manera, en cuanto a la existencia de una obligación que suponga una eventual condena para la administración, derivada de la posible actio in rem verso, esta Corporación, en reciente pronunciamiento analizó la procedencia de la misma, concluyendo que la aplicación de esta figura se encuentra condicionada a la existencia de circunstancias excepcionales; a saber: “a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente 39 Nota original: Ver Sentencia C-071 de 2004 40 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Dra. Olga Mélida Valle de La Hoz, 31 de agosto de 2015, Rad. núm.: 25000-23-26-000-2005-00221-01(36998) […]” 37 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.”41 De igual forma, en dicha providencia se dispuso que la acción in rem verso no será procedente para reclamar el pago de servicios prestados cuando no haya mediado un contrato celebrado con las solemnidades prescritas por la ley.
Así lo expuso la Sala: “Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.”42 […]” Análisis del caso en concreto 136.
De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine. Primer cargo: violación de normas superiores en que se debía fundar el acto 137. La parte demandante pretende que se declare: i) la nulidad del Oficio núm. 35300- 2008-0813 del 3 de abril de 2008, suscrito por la Directora del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 (E), por el cual se anexa el concepto jurídico enviado por la Unidad de Apoyo Técnico de la EAAB, con el memorando 30500-2008-0267 de 10 de marzo de 200843; ii) del Memorando núm. 0885-2008-1822 de 1º de diciembre de 200844, expedido por el Director de Apoyo Técnico de la EAAB, que remite a la Dirección del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5, el proyecto de respuesta elaborado por el Dr. Juan 41 Nota original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia del 19 de noviembre de 2012; Rad. 24897; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 42 Ibidem. 43 Folio 58 del cuaderno núm. 1 del expediente 44 “(Por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el Auto 2935 del 20 de diciembre de 2006)”. 38 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manuel González Garavito, abogado de Pinilla, González y Prieto Abogados, en el que se concluyó que debe negarse el recurso de reposición interpuesto con fundamento en los argumentos allí relacionados y, consecuentemente, conceder el recurso de apelación ante la Gerencia de Atención al Cliente de la EAAB y, por último, iii) de la Resolución de fecha 15 de abril de 2009, proferida por el Gerente Zona 5 de la EAAB, “[…] Por el cual se resuelve un recurso de apelación […]”45, habida consideración que se expidieron violando normas superiores y con falsa motivación. A título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene a la parte demandada a pagar a la demandante la suma de $383.279.606,oo, o lo que se pruebe dentro del proceso, por reconocimiento por exceso en las obras de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario que sufragó para surtir de dichos servicios públicos al predio de su propiedad identificado con matrícula inmobiliaria núm. 50S-40268515, denominado Paseo de San Nicolás. 138.
La parte demandante argumentó, como primer cargo, que los actos demandados están viciados de nulidad por infracción a las normas superiores en que debían fundarse, por cuanto: i) desconocieron el artículo 9º del Decreto Nacional 302 de 2000, modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 229 de 2002, como quiera que, a su juicio: a) la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99-30100 no es un acuerdo de voluntades teniendo en cuenta que la EAAB impuso a CANAAN una serie de obligaciones unilaterales; b) la solicitud de reembolso para la realización de obras adicionales no requería de la complementación sobre la Carta de Asignación de Compromisos y, c) porque las obras impuestas por la EAAB -mediante los condicionamientos técnicos exigidos- superaron las necesidades del predio Paseo de San Nicolas; así mismo, porque los actos acusados: ii) desconocieron el artículo 38 de la Ley 388 de 1997 y, iii) el artículo 83 de la Constitución Política. 139.
La Sala, respecto de las alegaciones formuladas por el recurrente frente a este cargo, considera que no están llamadas a prosperar al no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, por las razones que pasan a exponerse de manera individual: 45 Folios 64 a 68 del cuaderno núm. 1 del expediente 39 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desconocimiento del artículo 9º del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 229 de 2002 140.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2017 sostuvo que, si bien el artículo 9º del Decreto 302 de 2000 dispone que el mayor valor asumido por el urbanizador que exceda las necesidades de su proyecto debe ser reconocido por la entidad prestadora de los servicios públicos, en el presente asunto el reembolso solicitado no procedía en virtud de que a CANAAN le fue aprobada la ejecución de las obras de infraestructura de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario para el predio Paseo de San Nicolás, conforme a la Carta de Asignación de Compromisos que tuvo origen en el proyecto presentado por esta misma empresa y, además, porque conforme a lo previsto en el literal e) del numeral 3º ejusdem, era obligación del urbanizador solicitar por escrito a la EAAB la complementación de esta carta de compromisos; sin embargo, en la actuación no obraba prueba de tal documento. 141.
En el recurso de alzada, la parte demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, al insistir en que, conforme al artículo 9º del Decreto 302 de 2000, el urbanizador únicamente está obligado a ejecutar y asumir el costo de las redes locales, en tanto estas corresponden a lo estrictamente necesario para conectar el inmueble del interesado al sistema de acueducto y alcantarillado, por consiguiente la construcción o adecuación de cualquier red que exceda las necesidades del usuario no tiene porqué asumirla el urbanizador, por lo que en el evento de que este deba realizar obras en exceso, procede el reconocimiento y pago de los mayores costos generados por parte de la empresa de servicios públicos. 142.
En la actuación está acreditado que la EAAB y CANAAN suscribieron la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99-30100149-2006 de fecha 26 de abril de 200646, que tuvo como objeto establecer “[…] las obligaciones que el urbanizador adquiere para con la Empresa en la ejecución de las obras de infraestructura de acueducto y alcantarillado para el predio Centro Comercial Paseo de Nicolás del Municipio de Soacha, Proyecto 31/347 de Acueducto y 6859 de Alcantarillado […]”. 143.
En este documento, las partes dejaron constancia que CANAAN es propietaria del predio denominado “[…] Centro Comercial Paseo De San Nicolas del Municipio de 46 Cfr. Folios 112 al 117 del cuaderno núm. 1 del expediente 40 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Soacha […]” y que esta solicitó a la EAAB “[…] la revisión y aprobación de los diseños de las redes de acueducto y alcantarillado […]”.
Consta, igualmente, que una vez examinados estos documentos por parte de la EAAB se dijo que […] éstos cumplen con las condiciones y normas de diseño establecidas por LA EMPRESA. No obstante, esta aprobación no exime a EL URBANIZADOR de la responsabilidad que se deriva de la ejecución y puesta en servicio de las redes que los conforman, de acuerdo con las normas vigentes y siguiendo las especificaciones técnicas de construcción de estricto cumplimiento para el desarrollo de los mismos por parte de EL URBANIZADOR […]”. 144.
Dentro de los acuerdos consignados en este escrito, los suscriptores además de identificar el predio en el que se realizarán las obras a través de las planchas de localización del IGAC; la licencia de urbanismo que autorizó la obra -junto con sus posteriores modificaciones- y los diseños del predio, entre otros asuntos47, fijaron el presupuesto total de las obras de acueducto y alcantarillado en la suma de $736.842.451, incluido el equivalente al 8.5% del presupuesto, esto es, la suma de $57.724.985, correspondiente a la revisión de los diseños y supervisión técnica por parte de la EAAB48.
En ese orden, el literal a) del numeral 3º ejusdem, determinó como obligación del urbanizador “[…] reconocer a LA EMPRESA el ocho punto cinco por ciento (8.5%) por concepto de presupuesto, revisión de los diseños y supervisión técnica de las obras de acueducto y alcantarillado, así mismo a cancelar el valor correspondiente a los empates de la red de Acueducto de LA URBANIZACIÓN a la(s) red(es) en servicio […]” 145.
Acordaron, igualmente, que CANAAN en el evento de “[…] modificar los proyectos aceptados por la EMPRESA o las etapas de la urbanización, […] deberá solicitar por escrito una complementación a la presente Carta de Compromiso y, por consiguiente, dejar terminados los tramos a ejecutar en cada una de las etapas […]”49. 146. Las partes convinieron -en el numeral 4.4 del aparte denominado “Compromisos Especiales”- que “[…] el urbanizador se compromete a construir la totalidad del proyecto definitivo de alcantarillado sanitario aprobado para el Predio Paseo Nicolás con No. 6859, hasta su conexión al Interceptor Terrero – Proyecto No. 5845 (actualmente en ejecución) […]”. 47 Numeral 1, literales a), b) y c) 48 Numerales 2 y 2.1 49 Numeral 3, literal e) 41 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 147.
El Director de Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 de la EAAB, mediante comunicación de fecha 19 de mayo de 2006 dirigida al representante legal de CANAAN, le informó que “[…] para efectos de la interventoría de los proyectos de alcantarillado Sanitario y Pluvial 6859 y Acueducto 31/347 de la Urbanización del asunto, fue nombrado interventor AGUAZUL S.A. ESP […]”50. 148.
Los representantes de AGUA AZUL S.A. ESP -en su calidad de interventor- y CANAAN -como urbanizador- suscribieron el día 1 de junio de 2006, el documento denominado “Acta de Iniciación Urbanizaciones” con el propósito “[…] de dar inicio a las obras por ejecutar de acuerdo al objeto de la carta de compromiso […]51. 149. Los representantes de AGUA AZUL S.A. ESP y CANAAN suscribieron el día 31 de marzo de 2008, el documento denominado “Acta de Entrega y Recibo Final de Urbanizaciones” en el que dejaron constancia de “[…] la entrega y recibo definitivo de las obras ejecutadas, objeto de la carta de compromiso 0855-2006-0094, las cuales han sido entregadas por la firma constructora y recibidas por la Dirección Técnica y de Interventoría a entera satisfacción […]”52. 150.
CANAAN mediante escrito radicado bajo el núm. E-2007-068721 de fecha 12 de septiembre de 2007, solicitó a la EAAB la restitución del mayor valor cobrado por esa empresa con ocasión de las obras de alcantarillado pluvial y sanitario que ejecutó como urbanizador del predio Centro Comercial Paseo de Nicolás ubicado en el municipio de Soacha, Cundinamarca, que habría beneficiado a las urbanizaciones El Hogar del Sol y Santa María del Rincón53. 151.
El Director del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 de la EAAB, mediante oficio núm. S-2007-168665 de 22 de octubre de 2007 -dirigido al apoderado de CANAAN-, le informó que la solicitud indicada supra fue remitida a la Unidad de Apoyo Técnico del Acueducto de Bogotá para que, con el apoyo del contratista de consultoría jurídica y urbanística con que cuenta esa unidad, profieran respuesta sobre la petición de reconocimiento por obras de alcantarillado pluvial y sanitario que dicha empresa ejecutó como urbanizador del predio Centro Comercial Paseo de San Nicolás54. 50 Cfr. Folio 118 del cuaderno núm. 1 del expediente 51 Cfr. Folio 119 del cuaderno núm. 1 del expediente 52 Cfr. Folio 120 al 121 del cuaderno núm. 1 del expediente 53 Cfr. Folios 76 al 81 del cuaderno núm. 1 del expediente 54 Cfr. Folios 82 del cuaderno núm. 1 del expediente 42 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 152.
La Directora del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 (E) de la EAAB, mediante oficio núm. 35300-2008-0183 de 3 de abril de 2008 -dirigido al apoderado de CANAAN-, le puso en conocimiento el concepto jurídico remitido por la Unidad de Apoyo Técnico de la entidad mediante memorando 30500-2008-0267 de 10 de marzo de 2008, en el que se concluyó que la reclamación no era procedente por las siguientes razones: “[…] con asertividad concluimos que para la reclamación de la referencia, no es procedente, al no demostrarse que la EAAB al momento de aceptar la carta de asignación de compromisos suscrita por el urbanizador CANALES ANDRADE Y CIA S EN C, se le haya impuesto cargas de otros predios, para la ejecución de redes que eventualmente los beneficien, ya que a mutuo propio fue el urbanizador quien selecciona el diseñador hidrosanitario y presenta a la EAAB para que conforme a sus estándares liquide y efectúe presupuesto de las mismas, haga la interventoría y reciba las obras que en derecho le corresponden al urbanizador […]” 153.
CANAAN mediante escrito radicado bajo el núm. E-2008-034779 de 19 de mayo de 2008, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del oficio núm. 35300-2008-0183 de 3 de abril de 2008, proferido por la Directora del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 (E) de la EAAB, en el que reiteró su solicitud de que le fuera restituido el mayor valor cobrado por obras de alcantarillado pluvial y sanitario que ejecutó como urbanizador del predio Centro Comercial Paseo de San Nicolás55. 154.
El Director de Apoyo Técnico de la EAAB, mediante memorando núm. 0885-2008- 1822 de 1º de diciembre de 2008 remitió a la Directora del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 de la entidad “[…] el proyecto de respuesta al Dr. Juan Manuel González Garavito, abogado de PINILLA, GONZALEZ Y PRIETO ABOGADOS para que esa Dirección, con base en las razones jurídicas expuestas, sustente la negación del recurso interpuesto […]”56. 155.
El Director del Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 5 de la EAAB, mediante oficio núm. 35300-2008-0606 de 26 de diciembre de 2008 dirigido al doctor Juan Manuel Gonzalez Garavito, apoderado de CANAAN, acogió el concepto enviado por la Dirección de Apoyo Técnico a través del memorando núm. 0885-2008-1822 de 1º de diciembre de 2008 y, en consecuencia, procedió a su transcripción en el cuerpo del documento.
En 55 Cfr. Folios 88 al 104 del cuaderno anexo 1 del expediente 56 Cfr. Folios 347 al 350 del cuaderno núm. 1 del expediente 43 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este escrito, se concluyó sobre la improcedencia de la reclamación formulada por CANAAN por lo que se negó el recurso de reposición, en los siguientes términos57: “[…] Debe negarse el recurso de reposición interpuesto y negar la solicitud con fundamento en lo siguiente: - La Carta de compromiso es un negocio jurídico suscrito por la Empresa con el peticionario.
Cando la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, suscribe con el urbanizador una carta de compromiso, en virtud de la cual, este se compromete a ejecutar determinadas obras, con un determinado porcentaje, como requisito para permitir la conexión a las redes de acueducto, alcantarillado pluvial y de aguas servidas, las dos partes, la E.S.P. y el urbanizador celebran un negocio jurídico guiados: este por el afán de lucro y aquella con el propósito de conservar la coherencia y suficiencia del sistema de servicio público que presta. […] Ese negocio jurídico como tal es un acuerdo de voluntades, vinculante y obligatorio, que debe ser respetado y cumplido mientras un juez no determine su nulidad […]. - No puede entenderse como lo pretende el peticionario, que se trata de una decisión administrativa unilateral, que puede corregirse en vía gubernativa […] - La empresa no se enriqueció porque ella no sacó provecho de la ejecución de las obras convenidas.
Es cierto que cobró una suma por un trabajo de interventoría y revisión, equivalente al 8.5% del valor de ellas, peros esas sumas fueron la justa tasación de sus servicios, que se cobran a todos los urbanizadores y eso no significa provecho. - La circunstancia que la empresa administre las redes recibidas no le significa ningún beneficio.
Maxime si se tiene en cuenta que ella no puede cobrar derechos de conexión a los dueños de los predios supuestamente beneficiados con la construcción de las mismas. - No se conoce ni el peticionario lo señala, el supuesto valor de las obras construidas en exceso de las cantidades que él considera debía construir […] - El peticionario no se empobreció porque trasladó los costos a los compradores de inmuebles, que resultaron de la urbanización […] - El peticionario afirma que con la construcción de las redes benefició a unas urbanizaciones vecinas.
Este beneficio no está demostrado ni certificado por ninguna parte. - La empresa no es propietaria de las urbanizaciones beneficiadas. Es importante señalar que la Empresa no es propietaria ni conoce el beneficio obtenido por terceros, ni debe asumirlo. - Razones estas que obligan a negar el recurso de reposición […]”. 156. El Gerente Zona 5 de la EAAB mediante la Resolución de fecha 15 de abril de 2009 “[…] “Por la cual se resuelve un recurso de apelación […]”, resolvió confirmar la decisión impugnada58; al respecto, sostuvo lo siguiente: “[…] La decisión de presentar una propuesta de urbanización, con construcción de redes que beneficien un predio cercano es una decisión personal del urbanizador, no impuesta por la Empresa, que se limita a revisar los diseños que se le presentan y a corregirlos y aprobarlos finalmente, si los encuentra adecuados a las normas técnicas preestablecidas.
No obstante lo anterior, la empresa sí ha previsto y regulado el tema de reconocimientos, los cuales son viables cuando como consecuencia de un desarrollo de redes la Empresa le exige al urbanizador la carga de construir redes de acueducto mayores a 12´´ de diámetro, 57 Cfr. Folios 352 al 353 del cuaderno núm. 1 del expediente 58 Cfr. Folios 355 al 357 del cuaderno núm. 1 del expediente 44 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de alcantarillado sanitario superiores a 1 m de diámetro o de alcantarillado pluvial superior a 1.20 m de diámetro o le imponga la obligación de ejecutar obras que forman parte de los sistemas de redes matrices y troncales, que excedan dichos rangos.
En dichos eventos se ha establecido el reconocimiento económico de la diferencia entre los diámetros referidos y el mayor diámetro construido. En este caso el urbanizador no está asumiendo la construcción de redes de la Empresa superiores a esos rangos, sino que está asumiendo el desarrollo urbanístico de su propiedad sin esperar la de su vecino más próximo a la red, por lo tanto, no se aplica la figura del reconocimiento […] La empresa no se enriqueció porque ella no sacó provecho de la ejecución de las obras convenidas.
Es cierto que cobró una suma por un trabajo de interventoría y revisión, equivalente al 8.5% del valor de ellas, peros esas sumas fueron la justa tasación de sus servicios, que se cobran a todos los urbanizadores y eso no significa provecho. Por el contrario, de asumir obligaciones que son de responsabilidad exclusiva de urbanizadores, estaría incurriendo en un detrimento patrimonial.
La circunstancia que la empresa administre las redes recibidas no le significa ningún beneficio. Maxime si se tiene en cuenta que ella no puede cobrar derechos de conexión a los dueños de los predios supuestamente beneficiados con la construcción de las mismas. El peticionario no se empobreció por que trasladó los costos a los compradores de inmuebles que resultaron de la urbanización. Es posible que el costo del proyecto en las condiciones afirmadas por el peticionario resultara más gravoso, y menos beneficioso para él, pero eso no significa que se empobreció, sino que no logró enriquecerse en mayor medida […] El peticionario afirma que con la construcción de las redes benefició a unas urbanizaciones vecinas.
Este beneficio no está demostrado ni certificado por ninguna parte, y de encontrarse probado serán estas a quienes debe acudir para los reintegros que considere a lugar. La empresa no es propietaria de las urbanizaciones beneficiadas. Es importante señalar que la Empresa no es propietaria ni conoce el beneficio obtenido por terceros, ni debe asumirlo y por lo tanto si los propietarios se enriquecieron como consecuencia de la construcción de la obra es contra ellos y no contra la Empresa, contra quien debe dirigirse […]” 157.
El recurrente en su alzada argumentó que los actos acusados violaron el artículo 9º del Decreto Nacional 302 de 2000, modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 229 de 2002, norma vigente al momento de la presentación de la demanda59. Al punto, la disposición en cuestión establece lo siguiente: “[…] DECRETO 302 DE 2000 (Febrero 25) 59 Al punto, debe advertirse que esta norma fue derogada por el artículo 9º del Decreto Nacional 3050 de 2013; sin embargo, ello no obsta para que la Sala pueda efectuar el control de legalidad propuesto según se indicó supra. 45 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
DECRETA: […] TITULO II DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO […] CAPITULO II De la conexión […] Artículo 9o. Modificado por el art. 2 del Decreto Nacional 229 de 2002, Derogado por el art. 9, Decreto Nacional 3050 de 2013. Las entidades prestadoras de los servicios públicos podrán autorizar a los constructores y/o urbanizadores la construcción de las redes locales y demás obras necesarias para conectar uno o varios usuarios al sistema, de tal forma que los costos asumidos por el urbanizador y/o constructor, que excedan las necesidades de su proyecto, deberán ser reconocidos total o parcialmente por la entidad prestadora de los servicios públicos. […]” 158.
Para la Sala, resulta claro que la norma señalada como infringida por la parte recurrente está ubicada en el Título II que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y en el Capítulo II que determina las condiciones técnicas y operativas para facilitar la conexión de estos servicios públicos a las redes correspondientes, aspecto que le permite inferir que el artículo 9º ejusdem determina la posibilidad de que las entidades prestadoras de servicios públicos puedan autorizar a los constructores y urbanizadores para llevar a cabo la construcción de redes locales y otras obras necesarias para conectar a uno o varios usuarios al sistema de servicios públicos, con la advertencia de que los costos que excedan las necesidades del proyecto podrán ser reconocidos total o parcialmente por la entidad prestadora de servicios públicos. 159.
Como se indicó supra esta disposición busca fomentar la expansión y mejora de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios, permitiendo que los constructores y urbanizadores contribuyan a la ampliación de las redes locales, beneficiando así a la comunidad. Al reconocer los costos adicionales asumidos por el constructor o 46 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co urbanizador -en el supuesto de que estén debidamente acreditados- se incentiva la inversión en proyectos de infraestructura que podrán beneficiar a un mayor número de usuarios, promoviendo el desarrollo urbano sostenible y el acceso equitativo a los servicios públicos. 160.
A continuación, procede la Sala a resolver cada uno de los argumentos formulados en la alzada en relación con este cargo: La Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99-30100 no es un acuerdo de voluntades ya que la EAAB impuso a CANAAN una serie de obligaciones unilaterales 161. Refiere la recurrente, en síntesis, que no es cierto que CANAAN haya diseñado y ejecutado las obras de las redes de acueducto y alcantarillado de manera voluntaria y libre, como quiera que, si bien el urbanizador elaboró los diseños de dichas redes, estos fueron confeccionados con base en los condicionamientos técnicos fijados previa y unilateralmente por EAAB.
Destaca que, si no hubieren elaborado los diseños conforme a las exigencias de la demandada, esta no habría accedido a suscribir la Carta de Asignación de Compromisos del 26 de abril de 2006, lo que habría significado la imposibilidad jurídica para continuar con el proyecto urbanístico. 162. Para la Sala el argumento propuesto no tiene vocación de prosperidad teniendo en cuenta que, conforme a lo previsto en el artículo 7º de la Resolución 1298 de 27 de diciembre de 2007 “[…] Por el cual se adopta el reglamento de Urbanizadores y Constructores de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP […]”60, la Carta de Compromiso de Urbanismo es un “[…] acuerdo de voluntades entre la EAAB y el urbanizador responsable (propietario del predio objeto del proyecto o titular de la licencia de urbanismos), mediante el cual la EAAB aprueba los diseños de redes externas de acueducto y/o alcantarillado presentados por el Urbanizador y este a su vez se obliga al pago de una suma de dinero, por concepto de revisión de diseños e interventoría. […] En la carta de compromiso se establecen las obligaciones y compromisos especiales que el urbanizador adquiere con la Empresa en la ejecución de las obras de infraestructura del proyecto […]”. 60 Cfr. Folios 296 al 335 del cuaderno núm. 1 del expediente 47 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 163.
En ese mismo sentido, el artículo 34 ejusdem puntualiza que una vez, […] aprobados los diseños de acueducto y alcantarillado, se suscribirá la carta de compromisos […] donde se establecerán, las obligaciones que adquieren recíprocamente el Urbanizador y la EAAB […]”. 164. Como puede apreciarse, sin dificultad, contrario a lo señalado por la parte demandante la carta de compromisos de urbanismo -en el marco del proceso de aprobación de redes externas de acueducto y alcantarillado por parte de la EAAB -, es un acuerdo de voluntades, libre y discrecional y no una imposición unilateral de la empresa de servicios públicos, como quiera que esta última aprueba los diseños presentados por el urbanizador, quien, a su turno, es el encargado de elaborar el proyecto y definir el presupuesto que tendrá que ejecutar, al tanto que se obliga a pagar a favor de la EAAB el 8.5% del presupuesto final por concepto de revisión de diseños y costos de interventoría, tal como se consignó en el literal a) del numeral 3º ejusdem. 165.
Es claro, entonces, que la Carta de Asignación de Compromisos no refleja la voluntad unilateral de la EAAB teniendo en cuenta que la iniciativa de presentar la propuesta de urbanización y de definir los diseños técnicos y el presupuesto de la obra proviene del propio urbanizador, mientras que la empresa de servicios públicos cuenta con la facultad de aprobarlos o no a través de la revisión de los diseños y del seguimiento al proyecto a través de la interventoría. En ese orden de ideas, se trata de un verdadero acuerdo negocial, vinculante y obligatorio para las partes en el que el urbanizador propone determinadas obras técnicas como requisito para que la EAAB autorice su conexión a las redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario. 166.
Conviene recordar que, conforme al Reglamento de Urbanizadores y Constructores de la EAAB61, en el trámite de la solicitud de conexión de servicios la EAAB define unas pautas técnicas generales para tener en cuenta en la elaboración de los diseños de las redes de servicios públicos, por lo que le entrega al constructor toda la información relacionada con las redes construidas y proyectadas, entre otros requerimientos técnicos; no obstante, es el urbanizador el encargado de elaborar y presentar los diseños con la alternativa técnica y presupuestal que considere idónea para su proyecto, por lo que válidamente puede formular objeciones o alternativas técnicas de 61 Adoptado inicialmente mediante la Resolución núm. 0440 de 8 de junio de 2004, modificado mediante la Resolución No. 1298 de 27 de diciembre de 2007, (Cfr. Folios 296 al 335 del cuaderno núm. 1 del expediente) 48 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diseño para que estas sean revisadas y posteriormente aprobadas por la entidad si se ajustan a dicho Reglamento. 167.
En este orden de ideas y tal como lo concluyó el Tribunal de primera instancia, “[…] la Carta de Asignación de Compromisos es un vínculo jurídico que genera unas obligaciones a cargo de la demandante frente a la E.A.A.B., mediante la cual adquirió el compromiso de adelantar las obras necesarias tendientes a la provisión de las redes locales de acueducto y alcantarillado del Centro Comercial Paseo de San Nicolás […]”.
Por las razones expuestas anteriormente, el cargo no está llamado a prosperar. La solicitud de reembolso para la realización de obras adicionales no requería de la complementación sobre la Carta de Asignación de Compromisos 168. La parte recurrente manifestó, en síntesis, que revisada la literalidad de la obligación prevista en el literal e) del numeral 3º de la Carta de Asignación de Compromisos se constata plenamente que, contrario a lo manifestado por el a quo, la solicitud por escrito de complementación de este documento no se fijó para la solicitud de reembolso o pago de las obras adicionales ejecutadas, sino que se previó para cuando fuera necesario modificar el proyecto adoptado por la EAAB.
Remarcó que, en el presente asunto, no se solicitó la modificación del proyecto a efectos de no incurrir en obras adicionales que beneficiaran a los predios vecinos porque, precisamente, esa fue la condición técnica impuesta por la EAAB desde el comienzo del trámite. 169. Como se ha dicho la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99-30100 de fecha 26 de abril de 2006 es un acuerdo de voluntades, libre y voluntario y no una imposición unilateral por parte de la EAAB en contra de CANAAN.
En ese orden, en el literal e) del numeral 3º ejusdem las partes convinieron que CANAAN en el evento de “[…] modificar los proyectos aceptados por la EMPRESA o las etapas de la urbanización, […] deberá solicitar por escrito una complementación a la presente Carta de Compromiso y, por consiguiente, dejar terminados los tramos a ejecutar en cada una de las etapas […]”62.
Además, en el numeral 4.4 del aparte denominado “Compromisos Especiales”- concertaron que “[…] el urbanizador se compromete a construir la totalidad del proyecto definitivo de alcantarillado sanitario aprobado para el Predio Paseo Nicolás con No. 6859 […]”. 62 Numeral 3, literal e) 49 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 170.
En este punto, si bien de manera preliminar podría considerarse -como lo alega la parte recurrente- que la solicitud de complementación de la Carta de Asignación de Compromisos no se fijó para la solicitud de reembolso o pago de las obras adicionales ejecutadas, sino que se previó para cuando fuera necesario modificar el proyecto adoptado por la EAAB, lo cierto es que este argumento no es de recibo para la Sala, por cuanto, tal como lo consideró el Tribunal en primera instancia, esta disposición determina que, si al momento de ejecutar la obra de infraestructura de alcantarillado y acueducto, el constructor o urbanista advierte la necesidad de modificar el proyecto -al margen de que se trate del diámetro o la extensión de las redes, como ocurre en esta demanda-, debió solicitar por escrito una complementación de dicho documento a la EAAB, lo cual, claramente, nunca ocurrió. 171.
En efecto, contrario a lo que se plantea en el recurso de alzada, cualquier tipo de modificación a los compromisos asumidos en la citada Carta de Asignación de Compromisos debió ser informada y solicitada por CANAAN de manera oportuna en los términos y condiciones fijadas en el aparte antes referenciado, principalmente si se tiene en cuenta que la misma parte apelante se obligó en el numeral 4.4 ejusdem a “[…] construir la totalidad del proyecto definitivo de alcantarillado sanitario aprobado para el Predio Paseo Nicolás con No. 6859 […]” 172.
Se advierte, entonces, que dentro de las obligaciones asumidas por CANAAN en la Carta de Asignación de Compromisos -en su rol de constructor y/o urbanizador- se encontraba la de solicitar a la EAAB una complementación por escrito en el evento de requerir una modificación al proyecto de infraestructura de acueducto y alcantarillado para el predio de su propiedad; como CANAAN diseñó por su cuenta las redes para conectar el predio de su propiedad a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, y como no consta que hubiera solicitado una complementación del acuerdo inicial en los términos acordados, el reproche alegado no tiene vocación de prosperidad.
Las obras impuestas por la EAAB -mediante los condicionamientos técnicos exigidos- superaron las necesidades del predio Paseo de San Nicolás 173. Refiere la empresa recurrente, en síntesis, que frente al diseño de las redes de acueducto existió un exceso en las obras que debía ejecutar teniendo en cuenta que sólo 50 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le correspondía construir las redes necesarias para abastecer su predio.
Agregó que, si bien por las razones técnicas era conveniente que en las obras desarrollas por CANAAN se contemplara la posibilidad de beneficiar a los predios vecinos, lo cierto es que los mayores costos que esto genera no pueden ser asumidos por un particular, pues ello no estaría acorde con la teleología del citado artículo 9º del Decreto Nacional 302 del 2000. 174.
Precisó que, en lo atinente al diseño de las redes de alcantarillado sanitario, las obras construidas en exceso no versan sobre la longitud de las tuberías sino sobre el diámetro de estas. En efecto, sostuvo que para conducir las aguas residuales del predio sólo era necesario una tubería de un diámetro de 10 pulgadas, pero de acuerdo a los diseños impuestos por la EAAB se tuvieron que ejecutar obras con tuberías de 18, 20 y 24 pulgadas.
Agregó que un diseño que atienda únicamente las necesidades del predio -en lo atinente a las redes de alcantarillado pluvial- era inviable como quiera que existen otros a los que se les debe prestar el servicio de alcantarillado pluvial. Sin embargo, las condiciones técnicas para garantizar la prestación del servicio público no deben ser pagadas con el patrimonio de un particular.
Concluyó que la EAAB liquidó el diseño, interventoría y presupuesto de acuerdo con los valores de las obras efectivamente ejecutadas, monto que, a su juicio, involucró excesos que CANAAN no estaba en la obligación de asumir. 175. La Sala, con el propósito de resolver este punto de la controversia, recuerda que el artículo 8º del Decreto Nacional 302 del 200063, sobre la construcción de redes locales, determina que “[…] la construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto y alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores […]; por su lado, el artículo 11 ejusdem, sobre el régimen de acometidas, establece que “[…] La entidad prestadora de los servicios públicos establecerá las especificaciones de las acometidas de acueducto y alcantarillado, conforme a lo establecido en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.
En todo caso, el costo de redes, equipos y demás elementos que constituyan la acometida estarán a cargo del usuario cuando se construya por primera vez […]”. 63 “[…] Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado […] 51 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 176.
En este mismo sentido, consta que en la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99-30100 de fecha 26 de abril de 2006, CANAAN se obligó a realizar las obras de conexión del predio de su propiedad con fundamento en el diseño previamente elaborado por aquella y aprobado por la EAAB, así como en el presupuesto establecido para tal efecto, sin que consten obligaciones adicionales que tengan que ver con la implementación o construcción de redes adicionales que pudieran beneficiar a predios circundantes. 177.
En efecto, en el literal m) del numeral 3º ejusdem las partes convinieron que “[…] si el proyecto aprobado contempla la necesidad de construir soluciones de continuidad por fuera del predio hasta conectarse a redes de servicio será por cuenta del urbanizador la ejecución de las mismas para el recibo final de la obra […]”. Por su lado, en el literal o) del numeral 3º ejusdem acordaron que “[…] la ejecución de las obras será de exclusiva responsabilidad del URBANIZADOR y/o EL PROPIETARIO, por lo tanto si total o parcialmente estas obras fueren ejecutadas por la Empresa el URBANIZADOR y/o EL PROPIETARIO deberá reconocer a esta su valor, el cual se liquidará a los precios vigentes de la Empresa […]”. 178.
En el numeral 4.1 ejusdem las partes convinieron que “[…] El Acueducto de Bogotá no exigirá al predio Paseo de San Nicolás la construcción del tramo de red de alcantarillado pluvial a partir del pozo No. 26 hasta la entrega al colector Tibanica Bombeo (pozo No. TV155 - Proyecto No. 5851) tramo denominado Colector Centro, según proyecto aprobado No. 6859 […]”. 179.
Como puede observarse, en la Carta de Asignación de Compromisos no se hicieron exigencias a CANAAN de construir obras diferentes a las necesarias para garantizar la conexión de su predio a las redes de acueducto y alcantarillado en los términos del Decreto 302 de 2000, por lo que no se advierte que se le hayan impuesto cargas de otros inmuebles para la ejecución de redes que los pudieran beneficiar, especialmente si se tiene en cuenta que fue el propio urbanizador el que preparó los diseños y el presupuesto de la obra y la ejecutó con sus propios recursos, documentos que fueron aprobados por la EAAB con la claridad de que esta fijó el monto de la interventoría, la revisión de diseños y la supervisión técnica -equivalente al 8.5%- con base en el valor del presupuesto estimado por el mismo urbanizador. 52 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 180.
En este mismo sentido, el a quo concluyó que, “[…] una vez estudiada la Carta de Asignación de Compromisos […] se observa que lo hecho por la E.A.A.B., fue cobrar una suma equivalente al 8.5%, por concepto del cálculo del presupuesto, revisión de los diseños y supervisión técnica del cálculo del presupuesto, revisión de los diseños y supervisión técnica de las obras de acueducto y alcantarillado, conforme al valor estimado por el urbanizador, en este caso Canaán […]”. 181.
Ahora bien, conviene precisar que en el presente proceso se recibió el testimonio del ingeniero civil Luis Francisco Castiblanco González, en su calidad de Director de Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 3 de la EAAB, quien explicó el trámite y las incidencias técnicas de la solicitud de disponibilidad de servicio para el predio Paseo San Nicolás, en los siguientes términos: “[…] PREGUNTADO: Sírvase indicar al Despacho si sabe las razones por las cuales ha sido citado a esta diligencia y en caso afirmativo haga un relato claro y espontáneo de lo que le conste.
CONTESTA: Sí conozco el objeto de la diligencia, de acuerdo con lo que he tenido conocimiento desde el inicio del proceso de la solicitud de disponibilidad de servicio y datos técnicos para el predio San Nicolás me desempeñaba como Director de Servicio de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 5 desde noviembre de 2005 hasta febrero de 2009 […] para el proyecto “Paseo San Nicolás” existió una modificación del terreno natural, lo cual implicaba que la evacuación de las aguas lluvias y residuales se dispusieran en un punto diferente a la escorrentía natural del terreno que tenía el área antes de la construcción del proyecto, para el caso que nos ocupa no se puede pretender que para el abastecimiento de agua potable únicamente se construyera una acometida por cuanto las normas y especificaciones antes citadas, es decir, las contenidas en el reglamento de agua potable y saneamiento básico, así como las expedidas por la empresa indican que todo proyecto debe tener todos los frentes con redes, con el fin de garantizar la continuidad, la calidad y caudal necesario durante 24 horas al día y así minimizar cualquier impacto que se pudiera generar por la ruptura o estallido de cualquier tubería adyacente y que podía implicar lo que técnicamente se denomina una falla del servicio más teniendo en cuenta que en el terreno hay un centro comercial […] Es por eso que las denominadas redes locales que de acuerdo con la normatividad y legislación vigente deben ser construidas por el urbanizador, lo que buscan es la optimización no solo del espacio público sino la garantía de una prestación de servicios adecuada tanto en cantidad como en continuidad y celeridad.
De igual forma, ratifico que los diseños son elaborados por el urbanizador con base en una información técnica suministrada por la empresa y es él quien define si los condicionamientos técnicos le dan viabilidad técnica, jurídica, financiera y económica a un proyecto por cuanto es bien sabido que nadie realiza proyectos para que vayan en contravía de su patrimonio, sino por el contrario se busca una ganancia […] Desde el momento en que se expiden los datos técnicos y disponibilidad de servicio el urbanizador ha tenido un tiempo suficiente para efectuar los análisis correspondientes y cuando presenta el diseño a la empresa para su revisión y aprobación ya conoce de antemano las obras que se requieran mucho antes de la empresa realice su revisión desde el punto de vista técnico para luego suscribir por mutuo acuerdo, sin ninguna presión y sin ninguna obligación las denominada carta de aprobación de proyecto o carta de compromisos especiales […] una vez suscrita la carta de aprobación del proyecto, el urbanizador, 53 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dependiendo de su capacidad económica, técnica, financiera y espacial plantea ante la empresa el inicio de los trabajos para lo cual solicita el acompañamiento a través de una interventoría que para este caso fue ejercida por la firma aguazul quien se desempeñaba como Gestor Técnico del área debidamente delegado por la empresa y con el acompañamiento adicional de la dirección de acueducto y alcantarillado de la zona 5 […] PREGUNTADO: Indíquele al despacho con base en el conocimiento que usted afirma tener del proyecto objeto de este proceso si para suplir la necesidad de acueducto del predio “Centro Comercial Paseo San Nicolás”, era suficiente la realización de una sola acometida situada al suroriente del inmueble.
CONTESTA: No por algunas razones. Entre ellas las normas técnicas contenidas en el reglamento de agua potable y saneamiento básico y adoptadas por la EAAB es requisito indispensable que todo proyecto que involucre áreas o más comúnmente llamadas “manzanas” deben tener cobertura de redes de acueducto en todos sus frentes, con el fin de evitar que llegado el caso existiera una falla de servicio por estallido, ruptura u otro tipo de daño esta eventualidad no permitiese el suministro continuo de agua potable.
De otro lado, como se vio en el desarrollo de la construcción de las redes, el urbanizador no solamente solicitó una acometida, sino que realizó dos solicitudes adicionales en puntos diferentes de la localización del proyecto para proveer agua potable a los diferentes locales o hipermercados o grandes superficies que se ubicaron en el proyecto […] PREGUNTADO: Indíquele al despacho si para conducir las aguas residuales […] podría considerarse desde el punto de vista técnico que solo fuera necesario la instalación de una tubería de un diámetro de diez pulgadas.
CONTESTA: No por varios motivos que paso a exponer. El primero, es que en el sitio donde se ubica hoy el centro comercial no existían los desarrollos completos bien de viviendas, industria o comercio en la zona por lo que era requisito construir las redes necesarias para garantizar la evacuación de las aguas […] De otra parte, el proyecto en mención modificó el drenaje natural del terreno lo cual obligaba necesariamente a que dependiendo del tipo de construcción o edificación a ser ejecutada por el propietario del predio, contara con una infraestructura de redes sanitarias y pluviales, por lo que no se puede pretender que con una tubería de un diámetro de diez pulgadas se evacuen las aguas propias del proyecto […] PREGUNTADO: Dígale al despacho si para satisfacer las necesidades del proyecto […] en lo que hace al servicio de alcantarillado pluvial era suficiente con la instalación de manera general de una tubería de 24 pulgadas de diámetro..
CONTESTA: No se puede considerar que con un diámetro de 24 pulgadas se logre la evacuación de las aguas propias por cuanto el proyectó modificó el entorno y cambió el sistema de drenaje natural existentes en el sector […]” (Se destaca) 182. Consta, igualmente, el testimonio rendido por el ingeniero civil Ramón Duarte Bermúdez, en su condición de Director de Diseño de la Empresa Hidráulica y Urbanismo Ltda., encargada del diseño de las redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario del proyecto “Paseo San Nicolás” para la empresa CANAAN, en el que relató lo siguiente: “[…] PREGUNTADO: Indique si durante el trámite de aprobación del diseño de redes de alcantarillado pluvial y sanitario y de acueducto surtido ante la EAAB la referida entidad hizo exigencias de modificación en lo relativo a la longitud y diámetro de las redes frente al proyecto inicialmente propuesto.
CONTESTA: En la elaboración de los diseños de las redes mencionadas siempre se tuvo en cuenta lo requerido por la EAAB en el documento de posibilidad del servicio. Recuerdo que en ese proceso se encontró que no estaban construidas unas redes troncales de alcantarillado tanto sanitario como pluvial, razón por la cual se propuso un manejo temporal en conjunto con una urbanización vecina que ya estaba funcionando y a quién también le habían pedido una red que no se había construido porque no 54 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaba la red troncal mencionada […] PREGUNTADO: Indique según su criterio técnico si el diseño de las redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario aprobado por el acueducto […] satisface las necesidades de esos servicios de otros predios.
CONTESTA: Sí, incluso desde los datos técnicos expedidos por la empresa antes de elaborar los diseños se mencionaron otros proyectos ya aprobados en el sector donde se encuentra la urbanización paseo de San Nicolás y daban unas cuantías de área que deberían ser tenidas en cuenta en el diseño de los drenajes tanto sanitarios como pluvial.
En materia de acueducto o suministro de agua potable desde el dato técnico se indicó qué redes se debían construir para dar continuidad a las existentes en el sector y así cerrar mallas para beneficio general. PREGUNTADO: Indique según su criterio técnico si era técnicamente viable una solución distinta para dotar exclusivamente al predio “Paseo San Nicolás” de la que fue aprobada para efectos de prestar el servicio de acueducto.
CONTESTA: Como solución técnica se podría tener que cada predio o urbanización tenga redes exclusivas para su servicio, pero esto implicaría que en paralelo se tuviesen muchas redes, una por cada predio, razón por la cual en el diseño de infraestructura se tiene en cuenta las necesidades sectoriales, de tal forma que exista una sola red de cada uno de los servicios, pero al servicio de todos.
PREGUNTADO: Indique según su criterio técnico si era técnicamente viable una solución distinta para dotar exclusivamente al predio “Paseo San Nicolás” de la que fue aprobada para efectos de prestar el servicio de alcantarillado pluvial y sanitario. CONTESTA: De igual forma que en acueducto se podrían tener soluciones individuales, pero implica muchas redes en paralelo por lo cual en el diseño se estudia el sector completo […] PREGUNTADO: […] Indíquele al despacho si la existencia de esas múltiples redes paralelas tiene alguna consecuencia que la haga no recomendable.
CONTESTA: El que existieren varias redes en paralelo para prestar un mismo servicio a varios predios tiene una incidencia de espacio físico y debido a que como tal cada tubo ocuparía un corredor y por norma debe existir una separación mínima entre redes, por esa razón no se hacer este tipo de diseños en lo que a nosotros respecta. Se plantean las soluciones para el servicio tal como lo requiere la EAAB en los datos técnicos […]”. 183.
También obra el testimonio rendido por el ingeniero civil Julio César Cely Ayala, en su calidad de Director de obras de CANAAN, en el que relató lo siguiente: “[…] PREGUNTADO: Indique conforme a su criterio técnico si las obras por usted ejecutadas de redes de alcantarillado, pluvial y sanitario y acueducto satisficieron las necesidades de esos servicios de otros predios distintos al de Paseo de San Nicolás. CONTESTA: Si satisficieron a varios predios aledaños al proyecto en desarrollo, entre ellos Hogar del Sol, tanto en la parte sanitaria como en la parte de acueducto.
PREGUNTADO: Conforme a su respuesta anterior, indique si le consta si la urbanización Hogar del Sol tenía falencias en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado sanitario antes de las obras por usted ejecutadas. CONTESTA: Antes de ejecutar las obras y entregarlas a la Empresa de Acueducto esta urbanización tenía muchas falencias de acueducto durante el transcurso del día, por testimonio de todos los habitantes de la urbanización y el servicio de alcantarillado que se les prestaba lo hacían directamente ellos mediante bombeo director al Río Soacha […] PREGUNTADO: Indique si en su criterio técnico era técnicamente viable una solución distinta para dotar al predio “San Nicolás” de las redes de alcantarillado pluvial y sanitario y acueducto, a la que fue aprobada por la EAAB.
CONTESTA: Si, en cuanto a la red de acueducto el recorrido hubiera podido ser mucho menor y con un diámetro inferior al instalado. En la red de alcantarillado se hubiera podido disminuir el diámetro de la tubería instalada. El recorrido hubiera sido el mismo y en cuanto a la red pluvial los diámetros instalados pudieron haber 55 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sido inferiores […] PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted tiene experiencia específica en el diseño de redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario.
CONTESTA: No, en el diseño de redes no […]”. 184. El testimonio es un medio de prueba que consiste en la narración oral de hechos sobre los cuales el declarante tenga conocimiento directo o indirecto. Por ello, el artículo 220 del Código General del Proceso, sobre las formalidades previas al interrogatorio, dispone que el juez le exigirá al testigo juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se le preguntan y que conozca.
Aunque esta norma le permite al testigo realizar valoraciones o emitir conceptos cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia, ello no significa que el testigo pueda conceptuar y realizar valoraciones técnicas más allá de los hechos que le consten. En ese orden, aquellas declaraciones que recaen sobre puntos científicos, sin conocimiento directo o indirecto sobre los hechos no tienen mérito probatorio, porque esas exposiciones son propias de un dictamen pericial, prueba sobre la que la ley exige el cumplimiento de requisitos diferentes. 185.
En lo que tiene que ver con los testigos sospechosos, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “[…] los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica […]”64. 186.
Pues bien, los ingenieros Luis Francisco Castiblanco González, Ramón Duarte Bermúdez y Julio César Cely Ayala -a la luz de lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso- son testigos sospechosos, teniendo en cuenta que son dependientes de las partes en contienda y tienen relación directa con los hechos de la demanda; no obstante, la Sala valorará tales declaraciones aunque las apreciará de forma rigurosa y las contrastará con los demás medios de prueba obrantes en el proceso, en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo final del artículo 211 ejusdem, que establece que “[…] El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso […]”. 64 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2007-00135-01, MP: Marta Nubia Velásquez Rico […]”. 56 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 187.
Aunque los ingenieros Castiblanco González y Duarte Bermúdez son testigos sospechosos, sus declaraciones acerca de la necesidad de las obras de infraestructura para la conexión de las redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario como solución técnica adecuada para el proyecto en cuestión, tienen valor probatorio para la Sala, pues la razón de su dicho se fundamenta en el conocimiento directo que tuvieron de los hechos al haber fungido como responsables técnicos en los extremos del trámite en cuestión. Además, su relato es coincidente entre sí y con lo consignado por las partes en la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99-30100 de fecha 26 de abril de 2006, en la que el urbanizador se comprometió a ejecutar determinadas obras técnicas como requisito para que la EAAB autorizara su conexión a las redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario.
Empero, no ocurre lo mismo con el dicho de Julio César Cely Ayala teniendo en cuenta que sus declaraciones acerca de una posible alternativa técnica para el desarrollo del proyecto no tienen valor probatorio, pues corresponden a juicios de tipo conjetural y suposiciones del testigo, y no a circunstancias que hubiera presenciado, al tanto que manifestó no tener experiencia en el diseño de redes. 188.
Por otro lado, en la actuación obra el dictamen pericial rendido por el ingeniero sanitario Alberto Emilio Arias Guerreo de fecha 23 de abril de 201265, y su respectiva aclaración de fecha 8 de julio de 201366, cuyo objeto consistió en determinar las características técnicas que una red de acueducto, alcantarillado pluvial y alcantarillado sanitario debe reunir para satisfacer las necesidades del proyecto ubicado en la Autopista Sur Calle 33 A del municipio de Soacha; y si las redes de acueducto y alcantarillado pluvial y sanitario ejecutadas por CANAAN para el referido predio beneficiaron a otros predios, todo ello en los términos del escrito de la demanda. 189.
El artículo 226 del Código General del Proceso, sobre la procedencia de la peritación, dispone que el peritaje constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones.
El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados. El segundo impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o 65 Cfr. Folios 369 al 375 del cuaderno núm. 2 del expediente 66 Cfr. Folios 637 al 642 del cuaderno núm. 223 del expediente 57 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara y ordenada a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. 190.
Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no sólo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes, métodos, experimentos e investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 226 ejusdem, sobre la procedencia de esta prueba.
Por su lado, el artículo 232 ejusdem, sobre la apreciación del dictamen, determina que “[…] el juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso […]”. 191.
La parte demandada presentó objeción por error grave del dictamen, al considerar que en los documentos elaborados por el auxiliar de la justicia se dijo que el diseño de las redes se impuso de manera unilateral por la EAAB; y que la controversia se centra en un sobredimensionamiento del proyecto lo que habría generado beneficios a terceros y no en la circunstancia de que se hayan utilizado tuberías de un diámetro inferior al realmente requerido.
El a quo en la decisión de primera instancia consideró que, como la afirmación del perito tuvo relación con un punto de derecho, no constituye error grave y que, si bien existieron algunas falencias en el dictamen, estos tampoco tienen la fuerza para configurar un error grave. 192. Visto el dictamen y su aclaración se observa que el perito efectuó su estudio a partir de lo consignado en la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99- 30100149-2006, por lo que concluyó, por un lado, que el diseño de las redes de acueducto y alcantarillado fue impuesto de manera unilateral por la EAAB a CANAAN y, por otro, que para el diseño de la red de alcantarillado sanitario sólo era necesaria una tubería de 10 pulgadas y que de acuerdo con la carta de compromisos “[…] impuesta por la E.A.AB. […]”, se exigió al urbanista la instalación de tuberías con diámetros de 18, 20 y 24 pulgadas lo que generó un beneficio a otros predios. 193.
Este dictamen será desestimado por la Sala porque el perito llegó a estas conclusiones a partir de su interpretación de la Carta de Asignación de Compromisos 58 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co núm. URB-9-99-30100149-2006, llegando incluso a derivar responsabilidades en cabeza de la EAAB, aspecto que, claramente, tiene relación con un punto de derecho y no con sus conocimientos técnicos.
Recuérdese que el artículo 226 del Código General del Proceso, determina que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho. Como estas conclusiones tuvieron fundamento en un punto de esta naturaleza, el dictamen no tiene eficacia probatoria a luz de lo dispuesto en esta norma y el artículo 232 ejusdem, sobre la apreciación del dictamen pericial. 194.
La Sala advierte, igualmente, que el perito al resolver la pregunta sobre las características técnicas que una red de acueducto debe reunir para satisfacer las necesidades de un proyecto como el del centro comercial “Paseo San Nicolás”, se limitó a elaborar un listado de los requisitos necesarios frente a las condiciones de agua potable y concluyó que CANAAN “[…] instaló tuberías, codos, tees, tapones, válvulas, empates e hidrantes, además de los dispositivos o medidores de consumo […]”, sin hacer una explicación clara sobre cuáles fueron los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones técnicas que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones; en este mismo sentido, frente a la pregunta relacionada con la extensión y el diámetro de la tubería que se debía construir para dotar únicamente al predio del proyecto del servicio de acueducto, sostuvo que se requería una tubería de 12 pulgadas pero que se instalaron tuberías de 2, 6 y 8 pulgadas, y que llegó a esta conclusión a partir del diámetro del predio. 195.
La Sala observa que en estos puntos la experticia no tiene fundamento ni soportes. El perito no sustentó sus conclusiones en exámenes o investigaciones que respaldaran su dicho, por lo que tampoco acogerá el dictamen porque su fundamento carece de firmeza y precisión y no tiene eficacia probatoria según los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso. 196.
Por su lado, el auxiliar de la justicia Fabio Humberto Cely Cely, contador público titulado, rindió el dictamen pericial de fecha 21 de septiembre de 201567, aclarado por escrito de 28 de octubre de esa anualidad68, cuyo objeto consistió en determinar el reconocimiento que CANAAN debía recibir por las obras ejecutadas en exceso del proyecto ubicado en la Autopista Sur Calle 33 A del municipio de Soacha. 67 Cfr. Folios 61 al 70 del cuaderno núm. 3 del expediente 68 Cfr. Folios 84 al 87 del cuaderno núm. 3 del expediente 59 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 197.
Teniendo en cuenta que, según lo dispuesto en el auto de fecha 29 de septiembre de 2011 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca69, la práctica de este dictamen pericial se encontraba ligada al dictamen allegado por el ingeniero sanitario Alberto Emilio Arias Guerreo, y como este último fue desestimado por la Sala según se indicó supra, las conclusiones y alcance de esta segunda pericia no serán objeto de valoración. 198.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sala no son de recibo los cuestionamientos que formula la parte demandante relacionados con el supuesto de que las obras impuestas por la EAAB -a través de los condicionamientos técnicos exigidos-, superaron las necesidades del predio Paseo de San Nicolás, al tanto que advierte que esta incumplió con el deber que le asistía de aportar los elementos de juicio para probar sus afirmaciones, conforme lo indica el artículo 167 del Código General del Proceso, sobre la carga de la prueba, que determina que: “[…] Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”.
Por las razones expuestas anteriormente, el cargo no está llamado a prosperar. Los actos acusados desconocieron el artículo 38 de la Ley 388 de 1997 199. La parte demandante sostuvo, en síntesis, que, por imposición de la EAAB, CANAAN asumió unas cargas que no le correspondían, lo que redundó en beneficio de los predios vecinos sin que los propietarios de estos últimos o la misma empresa prestadora, hayan sufragado algún costo asociado con la construcción de las redes a cuya ejecución esta última no estaba obligada. 200.
Como se indicó supra el artículo 38 de la Ley 338 constituye una materialización del principio de igualdad en materia urbanística según el cual los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen, deben establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados, evitando así la concentración desigual de beneficios o impactos negativos. 69 Cfr. Folios 353 al 355 del cuaderno núm. 1 del expediente 60 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 201.
En ese orden, la Sala coincide con el análisis efectuado por el a quo en el fallo de primera instancia, en el sentido de que el reparto equitativo de las cargas y beneficios a que hace referencia la norma en cuestión se encuentra demostrado en este asunto, por un lado, porque CANAAN se obligó a realizar las obras de conexión de acueducto y alcantarillado del predio de su propiedad con fundamento en el diseño previamente elaborado por aquella y aprobado por la EAAB, así como en el presupuesto establecido para tal efecto, sin que consten obligaciones adicionales que tengan que ver con la implementación o construcción de redes adicionales que pudieran beneficiar a predios circundantes y, por otro lado, porque la EAAB recibió el 8.5% del valor total de la obra por concepto del cálculo del presupuesto, revisión de los diseños y supervisión técnica de las obras de acueducto y alcantarillado, suma que se cobra a todos los urbanizadores sin excepción de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Urbanizadores y Constructores de la EAAB70. 202.
No está de más recordar que, dentro de las obligaciones asumidas por CANAAN en la Carta de Asignación de Compromisos, se encontraba la de solicitar a la EAAB una complementación por escrito en el evento de requerir una modificación al proyecto de infraestructura de acueducto y alcantarillado para el predio de su propiedad. Como la parte demandante diseñó por su cuenta las redes para conectar el predio de su propiedad a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado -al tanto que definió de manera autónoma el presupuesto del proyecto y lo ejecutó con sus propios recursos-, y como no se demostró que hubiera solicitado una complementación del acuerdo inicial en los términos acordados, no se advierte la vulneración del artículo 38 de la Ley 388 en cuanto al reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano. Por las razones expuestas anteriormente, el cargo no está llamado a prosperar.
Los actos acusados desconocieron el artículo 83 de la Constitución Política 203. Refiere la recurrente, en síntesis, que en la actuación se vulneró el artículo 83 Superior teniendo en consideración que la EAAB impuso a CANAAN unos condicionamientos técnicos que determinaron el diseño de las redes de acueducto y alcantarillado que desbordaron sus obligaciones como urbanizador y que, no obstante lo anterior, estos fueron acogidos porque se trataba de un mandato impuesto en ejercicio 70 Adoptado inicialmente mediante la Resolución núm. 0440 de 8 de junio de 2004, modificado mediante la Resolución No. 1298 de 27 de diciembre de 2007, (Cfr. Folios 296 al 335 del cuaderno núm. 1 del expediente) 61 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de función administrativa con la convicción de que se surtiría el trámite de reconocimiento y restitución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto 302 de 2000. 204.
La Sala remarca que la buena fe ha sido entendida como un principio de rango constitucional que propende por un desarrollo armónico en las relaciones entre los ciudadanos y las autoridades, y que debe ser protegido y promovido por el Estado al tanto que debe ser un criterio orientador en las decisiones administrativas, garantizando que las actuaciones estatales se realicen de manera honesta y confiable. 205.
Para la Sala el argumento propuesto por la recurrente no tiene vocación de prosperidad teniendo en cuenta que, tal como se ha sostenido a lo largo de esta providencia, la EAAB no le impuso a CANAAN un diseño que desbordara sus obligaciones, como quiera que la iniciativa de presentar la propuesta y de definir los diseños técnicos y el presupuesto de la obra provino del propio urbanizador, mientras que la empresa de servicios públicos contaba con la facultad de aprobarlos o no a través de la revisión de los diseños y del seguimiento al proyecto a través de la interventoría. En ese orden de ideas y, tal como lo consideró el a quo, si la parte demandante consideraba que era necesario un presupuesto mayor al aprobado inicialmente por la EAAB para ejecutar su proyecto, debió solicitar, oportunamente, una complementación de la Carta de Asignación de Compromisos inicialmente suscrita, lo cual no consta que se hubiera hecho en el marco de la actuación administrativa. 206.
Con todo y lo anterior, la Sala no pierde de vista que los representantes de Agua Azul S.A. ESP -interventora- y CANAAN -urbanizadora-, suscribieron el día 31 de marzo de 2008 el documento denominado “Acta de Entrega y Recibo Final de Urbanizaciones” en el que dejaron constancia de “[…] la entrega y recibo definitivo de las obras ejecutadas, objeto de la carta de compromiso 0855-2006-0094, las cuales han sido entregadas por la firma constructora y recibidas por la Dirección Técnica y de Interventoría a entera satisfacción […]”71.
Si bien en este documento CANAAN no hizo manifestación alguna respecto de mayores costos asumidos que excedieran las necesidades del proyecto y que le debieran ser reconocidos por la EAAB, sino que lo suscribió sin reparo alguno, lo que permitiría advertir, prima facie, que hubo una manifestación de voluntad por parte de la empresa en la que aceptó las condiciones técnicas y presupuestales derivadas de la Carta de Asignación de Compromisos, lo 71 Cfr. Folio 120 al 121 del cuaderno núm. 1 del expediente 62 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cierto es que, en caso de haber considerado lo contrario, la parte demandante debió solicitar oportunamente la complementación de esta Carta como era su deber en los términos del literal e) del numeral 3º ejusdem y, en particular, del principio constitucional de la buena fe previsto en el artículo 83 Superior.
Por las razones expuestas anteriormente, el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo: Falsa motivación Al no reconocer los valores pagados en exceso por CANAAN, la EAAB se enriqueció sin justa causa 207. Refiere la parte recurrente, en síntesis, que como CANAAN construyó las redes que por mandato legal le correspondía realizar a la EAAB, esta última dejó de sufragar ciertos costos y, por lo tanto, se enriqueció sin justa causa.
Agregó que el empobrecimiento de CANAAN consistió en las obras adicionales sobre la red de acueducto y alcantarillado, pluvial y sanitario, que tuvo que realizar por disposición de la EAAB, la cual se negó a reconocer y pagar el valor de estas. Concluyó que, si un urbanizador ejecuta obras que exceden las necesidades de su proyecto, y la empresa de servicios públicos niega el reconocimiento de los valores pagados en exceso, es evidente que se configura el enriquecimiento de la EAAB y el correlativo empobrecimiento de CANAÁN. 208.
La motivación de la decisión administrativa constituye un elemento necesario para la validez del acto administrativo. Los motivos del acto aparecen integrados por las circunstancias de hecho y las razones de derecho que justifican la expedición y el contenido de la decisión. En ese orden, existen una serie de eventos en los que se presenta el vicio de nulidad por falsa motivación conforme a la jurisprudencia de la Sala, así: i) cuando los fundamentos de hecho o de derecho resultan inexistentes; ii) cuando estos resultan contrarios a la realidad, bien sea por error o por aducir razones engañosas o simuladas; iii) cuando el autor de la decisión les otorga un alcance que no tienen y, finalmente, iv) cuando dichas razones no justifican la decisión72. 72 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P.: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado: 25000-23-24-000-2012-00529-02 […]” 63 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 209.
Como se indicó supra la jurisprudencia de la Corporación tiene determinado que para la procedencia de la acción de enriquecimiento sin justa causa o actio in rem verso se requiere de la ausencia de una causa jurídica del desplazamiento patrimonial y que el demandante carezca de cualquier otra acción que le permita reparar la situación, dado su carácter subsidiario y excepcional73. 210.
En ese sentido, en el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, supondría plantear la controversia extracontractual -acción de reparación directa- y como último recurso a falta de otra acción. Como el desplazamiento patrimonial alegado tiene origen en una causa jurídica - la Carta de Asignación de Compromisos núm. URB-9-99- 30100149-2006 de fecha 26 de abril de 200674-, cuyos efectos fueron cuestionados a través de los cargos formulados contra los actos acusados de ilegalidad mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para la procedencia de la acción de enriquecimiento sin justa causa.
Por las razones expuestas anteriormente, el cargo no está llamado a prosperar. Conclusiones de la Sala 211. Considera que es procedente declarar fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo 141 de la Ley 1564. 212.
Estima que es necesario confirmar el ordinal segundo del auto de 13 de agosto de 2014 proferido por la Magistrada Sustanciadora de la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el decreto de una prueba pericial para objetar por error grave el dictamen pericial rendido por Alberto Emilio Arias Guerrero, por cuanto no cumplió con el objeto de la prueba en los términos del artículo 238.4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, demostrar el error grave que hubiere resultado determinante en las conclusiones del dictamen pericial, su aclaración y complementación o que el error se hubiere originado en estas. 73 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Dra. Olga Mélida Valle de La Hoz, 31 de agosto de 2015, Rad. núm.: 25000-23-26-000-2005-00221-01(36998) […]” 74 Cfr. Folios 112 al 117 del cuaderno núm. 1 del expediente 64 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 213.
Considera, igualmente, que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados según lo expuesto en precedencia; en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia, el 7 de diciembre de 2017 por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas 214. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, por lo que se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR la manifestación de impedimento del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR el ordinal segundo del auto de 13 de agosto de 2014 proferido por la Magistrada Sustanciadora de la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia, el 7 de diciembre de 2017 por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 65 Número único de radicación: 25000 23 24 000 2009 00379 03 Demandante: Canales Andrade y Cía. S.A.S. – CANAAN- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.