Radicado: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Convocante: Cerro Matoso S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Convocante: Cerro Matoso S.A. Convocada: Agencia Nacional de Minería Tema: Ni el juez administrativo ni los árbitros tienen competencia para limitar la actividad de la Administración en forma preventiva.

El control judicial de las actuaciones administrativas está restringido a los actos administrativos definitivos. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque estoy de acuerdo con la decisión de declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, esta determinación obedece exclusivamente a la deficiente formulación de los cargos: en particular, del cargo relativo a la causal 2 de anulación sobre falta de competencia. En mi criterio, al proferir el laudo arbitral del 27 de abril de 2022, el tribunal obró sin competencia porque impidió a la Administración ejercer sus facultades legales por vía de un pronunciamiento <<preventivo>>, sin que existiera un acto administrativo susceptible de ser demandado.

Lo anterior excedía tanto la competencia de los árbitros como la que podía tener el juez de lo contencioso administrativo. No obstante, la Agencia Nacional de Minería (ANM) limitó el cargo de anulación a la <<prejudicialidad>> y el <<pleito pendiente>>. 1.- En la parte resolutiva del laudo arbitral se dispuso lo siguiente: <<PRIMERO: DECLARAR que el Contrato 051-96M es un contrato de aporte para la exploración y explotación minera y no un contrato de concesión minera.

SEGUNDO: DECLARAR que el artículo 8º de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015, expedida por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA no se encuentra incorporado al Contrato 051-96M, ni le resulta aplicable a éste.

TERCERO. DECLARAR que en el Contrato 051-96M, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y CERRO MATOSO S.A.S., no acordaron, el pago provisional ni retroactivo de regalías para ningún período, incluido el comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015. (…)>> Radicado: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Convocante: Cerro Matoso S.A. 2 2.- El laudo arbitral declaró que el artículo 8º de la Resolución No. 293 de 2015 no era aplicable al contrato No. 051-96M, del que era parte la convocante.

Esa resolución establecía, en forma general, la obligación de entregar información sobre precios históricos del níquel con el objetivo de fijar la fórmula para liquidar las regalías que debían pagar ciertos concesionarios mineros. De acuerdo con los hechos de la demanda arbitral, la ANM había advertido a Cerro Matoso que su contrato sí estaba sujeto a dicha resolución y, bajo apremio de multa, le había requerido la entrega de la información allí prevista.

Es decir, existía un procedimiento administrativo que, eventualmente, podía concluir con un acto administrativo particular en el que se establecieran las consecuencias derivadas del posible incumplimiento de la obligación prevista en el acto general. 3.- Cerro Matoso no podía demandar los actos de trámite que la ANM hubiera proferido en el procedimiento administrativo.

Tampoco podía pretender que se terminara ese procedimiento. Ningún juez tiene competencia para decidir sobre actos administrativos que no se han proferido, ni para indicarle a la Administración cuáles normas son <<aplicables>> a las decisiones que no ha adoptado. Eso fue lo que la convocante solicitó y los árbitros decidieron en el laudo arbitral impugnado, mediante el expediente de determinar si la Resolución No. 293 de 2015 era aplicable al contrato No. 051-96M.

I.- El principio de separación de poderes y el privilegio de decisión previa 4.- El principio de separación de poderes implica que cada órgano del poder público debe ejercer sus propias facultades, sin usurpar aquellas que la Constitución o la ley les ha atribuido a otros. Así lo ha señalado la Corte Constitucional: <<Sin embargo, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre este punto, ha dicho la Corte: “Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones”>>1. 5.- En lo relativo a la actuación de la Administración y su respectivo control jurisdiccional, el principio de separación de poderes implica que la expedición de los actos administrativos, incluyendo todas las consecuencias legales que de los mismos se deriven, es de la exclusiva competencia y responsabilidad de la entidad pública y del servidor que los expide.

El funcionario competente es quien debe 1 Corte Constitucional, sentencia C-246 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Convocante: Cerro Matoso S.A. 3 evaluar si se dan las condiciones para adoptar tal determinación considerando todas las consecuencias legales que implica adoptarla; es él quien debe examinar cuáles son las normas aplicables a la situación fáctica que motiva la expedición del acto y cuál es la decisión que puede adoptar.

Al juez de lo contencioso administrativo o a los árbitros en ejercicio de funciones jurisdiccionales, les corresponde revisar la legalidad de tal determinación cuando el particular afectado la impugne. 6.- Los actos administrativos son ejecutables de manera directa por la Administración desde que se convierten en definitivos por haberse agotado los recursos que caben en su contra.

Gozan de presunción de legalidad y pueden ejecutarse por ella misma, sin acudir a la jurisdicción, lo que se conoce como el poder de autotutela. <<Presunción de legalidad significa que los actos tienen imperio mientras la autoridad judicial no los declare contrarios a derecho; ejecutividad, a su vez, es el atributo de su obligatorio cumplimiento.

La presunción de legalidad torna en demandante a quien quiere controvertir la validez de los actos; la ejecutividad tiene que ver con la expresión francesa décision exécutoire, en cuanto modifica unilateralmente la relación jurídica y pasa a ser ejecutada directamente por la administración. Diversa terminología (ejecutividad y ejecutoriedad, autotutela) es empleada en derecho italiano, suramericano, español, para indicar el privilegio administrativo de definir situaciones en desarrollo de la ley, sin tener que acudir al juez, como deben hacerlo los particulares>>2. 7.- El poder de autotutela de la Administración impide que esta sea reemplazada por el poder judicial en la adopción y ejecución de sus propias decisiones.

A quienes ejercen funciones jurisdiccionales les corresponde juzgar tales decisiones después de que se han adoptado y ejecutado. <<(…) [la autotutela administrativa] no enuncia simplemente un sistema de simples facultades de la Administración, sino que define un ámbito necesario de actuación, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablemente tasados.

El juez no puede penetrar en el ámbito de la autotutela administrativa, interferir su desarrollo. No podrá prohibir o evitar que la Administración dicte un acto ejecutorio, o -con una excepción muy singular que luego referiremos- privar a dicho acto de ejecutoriedad, o interferir en la ejecución forzosa del mismo, o paralizar la actuación administrativa, y ni siquiera pronunciarse sobre el contenido eventual de una relación antes que la Administración lo haya ejecutoriamente declarado.

Enunciado en forma positiva: el juez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva) por la Administración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela declarativa esté ya producida y precisamente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable.

Este es el principio llamado del acto previo y también, en nuestra tradición, del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. El proceso contencioso-administrativo sólo podrá abrirse bajo la forma de proceso de 2 Vidal Perdomo, Jaime y Molina Betancur, Carlos. Derecho administrativo. Bogotá: Legis, 2019, p. 320. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Convocante: Cerro Matoso S.A. 4 impugnación de la validez de un acto administrativo ya efectivamente producido y para revisar -ex post, pues- su validez.

La apertura del proceso contencioso-administrativo no paralizará el desarrollo de la autotutela de la Administración, la cual podrá continuar ejecutando, incluso por vía de acción de oficio, el acto administrativo impugnado, así como dictar nuevos actos consecuencia del mismo (…)>>3. 8.- El <<principio del acto previo>> o <<privilegio de la decisión previa>> significa que la Administración adopta sus decisiones mediante actos administrativos sin que el juez pueda pronunciarse, por anticipado, sobre su legalidad. <<En muchos casos el Estado no puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa si antes no ha producido, a instancia de la parte interesada, un acto administrativo expreso, o por silencio administrativo, sobre la cuestión litigiosa o pretensiones del interesado; y una vez proferido ese acto, no se le puede condenar a restablecer el derecho o indemnizar el perjuicio sin que se declare la nulidad de dicho acto administrativo.

En tales eventos, toda condena al Estado tiene como condición necesaria la anulación del correspondiente acto; luego, quien necesite procurar el restablecimiento de un derecho o la reparación de un daño que considere causado por un acto administrativo ilegal, deberá lograr que la jurisdicción contencioso administrativa lo anule>>4. 9.- Este privilegio involucra una limitación tanto para el particular como para el juez: el particular no puede pedirle al juez que le impida a la Administración tomar determinada decisión, y el juez debe limitar su propio poder de modo que no interfiera en la actividad decisoria del ejecutivo.

II.- La consagración normativa de las actuaciones de la Administración que pueden ser controladas por el juez y los límites a sus facultades 10.- Sin perjuicio de las discusiones sobre el alcance de las facultades de los árbitros para decidir sobre la legalidad de ciertos actos proferidos en el marco de un contrato estatal, no parece discutible que —cuando están habilitados para tomar tales decisiones— los árbitros están sujetos a las mismas reglas que el juez administrativo en materia de los actos demandables, sus causales de nulidad y las consecuencias de la nulidad de los actos administrativos. 11.- Los artículos 137, 138 y 141 del CPACA, relativos a los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales, señalan que el demandante puede pedir que se declare la nulidad de los <<actos administrativos>>.

Estos, de acuerdo con su caracterización compartida por la doctrina y la jurisprudencia, son solo los actos definitivos de la Administración, por oposición a los llamados actos de trámite mediante los cuales no se han adoptado las decisiones que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas. 3 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de derecho administrativo, Tomo 1.

Madrid: Civitas, 1974 (10ª ed. 2001), p. 507. 4 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2016, p. 11. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Convocante: Cerro Matoso S.A. 5 <<Esta situación resulta palpable y comprobable en la misma legislación administrativa cuando, por ejemplo, se diferencia el tratamiento para los actos administrativos –que de por sí y materialmente implican interlocución y decisión–, y para las otras manifestaciones como las de simple trámite o sustanciación, preparatorios, de ejecución, de los cuales no puede deducirse más que operatividad administrativa, pero no decisión ejecutoria en los términos estudiados.

Por regla general este tipo de actos no administrativos, sino de la administración, no son recurribles ni mucho menos controvertibles ante la jurisdicción contencioso administrativa, excepto cuando de manera anormal llegaren a contener alguna decisión definitiva creadora de situaciones jurídicas particulares>>5. 12.- Lo anterior se ve reflejado en el artículo 74 del CPACA, norma que establece que los recursos en sede administrativa —incluido el de apelación, el cual por regla general es un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción— solo proceden contra los <<actos definitivos>>.

Y, por si no fuera lo suficientemente claro, el artículo 75 señala expresamente que <<no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa>>. A su vez, la ejecutividad del acto administrativo está consagrada en el artículo 89 del CPACA, según el cual <<salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato.

En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad (…)>>. 13.- El efecto principal de las anteriores disposiciones normativas, leídas en conjunto, es proscribir la intervención del juez durante la actuación administrativa o antes de que ella tenga lugar. Ninguna de estas reglas habilita al juez o a los árbitros para pronunciarse —en la sentencia o laudo— sobre una actuación administrativa que no ha concluido ni sobre un acto administrativo que no existe.

Al pedirle a los árbitros que se pronunciaran sobre la <<aplicabilidad>> de las obligaciones contenidas en la Resolución No. 293 de 2015 al contrato No. 051-96M, el convocante pretendió paralizar la actividad de la Administración antes de que esta concluyera. Tal situación es incompatible con nuestro sistema legal. Lo que debía ocurrir era que la ANM adelantara las actuaciones administrativas correspondientes y, en caso de ser procedente, profiriera el acto administrativo que resolviera la situación particular del contratista.

Este era el acto particular que la convocante debía demandar y en la que, si lo estimaba adecuado, podía argumentar la improcedencia de aplicar la Resolución No. 293 de 2015 a su relación contractual. III.- La deficiente formulación del cargo de falta de competencia en el recurso de anulación 14.- A pesar de la evidente falta de competencia del tribunal arbitral para realizar las declaraciones que pretendió la convocante, la formulación del cargo en el recurso 5 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.

Compendio de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 550-551. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Convocante: Cerro Matoso S.A. 6 presentado por la ANM no permitía anular el laudo arbitral. Como lo ha señalado en forma insistente la jurisprudencia, la interpretación de los cargos del recurso extraordinario de anulación debe ser estricta y al juez de anulación no le corresponde adecuarlos a motivos diferentes de los expuestos por el impugnante.

En este caso, la recurrente afirmó lo siguiente: <<(…) el Tribunal no era competente para tramitar la controversia arbitral puesta a su conocimiento en la medida en que, para que exista un pronunciamiento sobre la aplicabilidad o no del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015, primero debe existir un pronunciamiento acerca de su efectiva existencia y operatividad en la realidad jurídica: cuestión esta que se encontraba siendo debatida ante el Consejo de Estado.

(…) Así pues, de no anularse el Laudo bajo estudio se corre el inminente riesgo que el Consejo de Estado emita fallo declarando la nulidad de la integridad de la Resolución 293 de 2015, o en su defecto únicamente la de su artículo 8°, implicando ello la evidente existencia de dos decisiones contradictorias: una apuntando a la aplicabilidad del mentado artículo (Tribunal de Arbitramento) y la otra a la ilegalidad de la disposición (Consejo de Estado).

(…) Solicitar la nulidad del artículo 8° de la Resolución 293 de 2015 en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento contra la ANM y por otro lado solicitar la “inaplicabilidad” de dicha disposición a un contrato especifico por medio de un proceso arbitral en contra de la ANM, evidentemente configura una duplicidad de procesos donde en el fondo de la controversia se debate un mismo aspecto, con identidad de partes y causas y en los que posiblemente pueden llegar a dictarse sentencias contradictorias sobre un mismo asunto>>. 15.- Comparto las consideraciones de la sentencia acerca de que, en este caso, no era procedente anular el laudo arbitral por pleito pendiente o prejudicialidad.

La competencia del tribunal arbitral para pronunciarse sobre la <<aplicabilidad>> de la Resolución No. 293 de 2015 al contrato no dependía del pronunciamiento que, a su vez, realizara el juez de legalidad sobre este acto administrativo. Afirmar lo contrario implicaría que, siempre que se discuta la aplicación de un acto general en una situación concreta, este debería ser demandado previamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Este no era el asunto a resolver: el problema era que, para el momento en que se presentó la demanda arbitral, la Administración no había agotado el procedimiento para resolver la situación del contratista ni había adoptado una decisión (acto administrativo) susceptible de control judicial. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado