Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elias Javier Saez Betancur CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bucaramanga, siete (07) de de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: régimen aplicable a docentes oficiales/cesantías/mora Subtema 2: requisito de relevancia constitucional, defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el 26 de octubre de 2023.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela El señor Elías Javier Saez Betancur por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela el 26 de septiembre de 2023, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, a la garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, como a los principios constitucionales perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y respeto del precedente judicial vertical1; que considero fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquía en la sentencia del 30 de junio de 2023. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. El señor Elías Javier Saez Betancur labora con la entidad territorial certificada en Educación del Departamento de Antioquia, después del año de 1990. Precisó que por la fecha de su vinculación tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado, con pago de intereses sobre las mismas cada periodo. 1.2.2.

Que, a 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas las cesantías por parte del Ministerio de Educación Nacional al FOMAG, causadas durante el año 2020. 1.2.3. Que, el 3 de agosto de 2021, el tutelante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y por medio de acto administrativo con radicado ANT2021EE031922 de 9 de agosto de 2021, expedido por Carolina Palacio Palacio, auxiliar administrativa del departamento de Antioquia, se le denegó el 1 SAMAI Índice 2, Solicitud de Tutela, Doc.

No. 4429ECFE03350512 B2650152312F3753 CB6ECBDF9198B61E del expediente digital. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reconocimiento y pago de la sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.2.4.

Que así las cosas, obrando por apoderado judicial, el señor Saez Betancur, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió proceso ordinario en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magistrerio -FOMAG- y el Departamento de Antioquia, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo del 9 de agosto de 2021. 1.2.5.

Que de la demanda conoció en primera instancia el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín que, en sentencia del 25 de noviembre de 2022 negó las pretensiones. 1.2.6. Inconforme el actor con la decisión de primer grado, interpuso apelación cuyo conocimiento le fue asignado al Tribunal Administrativo de Antioquia que, confirmó la decisión el 30 de junio de 2023, bajo consideración según la cual la sanción por no consignación regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no aplica a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG-; del mismo modo, tampoco es aplicable la indemnización que establece el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, en tanto los educadores oficiales en este aspecto, tienen regulación propia, esto es, el Acuerdo No. 39 de 1998, que no contempla el reconocimiento y pago de dicha indemnización, decisión que no ha sido objeto de unificación por parte del Consejo de Estado y corresponde a un estudio juicioso de la jurisprudencia y la ley, en virtud del principio de autonomía judicial. 1.2.7.

La providencia negativa del Tribunal Administrativo de Antioquia movió al señor Saez Betancur a solicitar amparo de los derechos fundamentales y principios constitucionales ya referidos, del que conoció en primera instancia la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 1.2. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela Elías Javier Saez Betancur presentó escrito en el que solicitó al juez constitucional declare que el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia proferida el día 30 de junio de 2023, dentro del contencioso ordinario de radicado No. 05001333302320220008700, transgredió los derechos fundamentales: al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, a la garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia; como los principios constitucionales perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y respeto del precedente judicial vertical, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia dejar sin efectos la providencia antes citada y, en su lugar, proferir una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 y las de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.4.

Trámite en primera instancia 1.4.1. Mediante auto de 29 de septiembre de 2023, el magistrado ponente, admitió la solicitud y dispuso su notificación a la entidad judicial demandada, como a los terceros intervinientes vinculados Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, el Departamento Antioquia- Secretaría de Educación- y el Juzgado Veintitres Administrativo del Circuito Oral de Medellín2. 1.4.2.

Surtidas las notificaciones de rigor3, dieron respuesta a la solicitud de tutela, el Tribunal Administrativo de Antioquia, el Juzgado Veintitres Administrativo Oral de Medellín, el Departamento de Antioquia y la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora de los recursos del FOMAG; uno y otros al unísono solicitaron la declaración de improcedencia del amparo, entre varias razones porque el Tribunal no vulneró derecho fundamental alguno, no superó la petente el test de procedibilidad de la tutela, en especial el de relevancia constitucional, y, no hubo apartamiento del precedente de la Corte -SU 098 DE 2018, en cuanto por la SU 573 de 2019, la guardiana de la Constitución perentoriamente dijo que la primera sentencia de unificación citada, no aplicaba a los docentes oficiales; tampoco se demostró que la decisión atacada configurara un defecto orgánico, procedimental, fáctico o material, error inducido, o que careciera de motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución Política.

Adujo la autoridad accionanda que, si bien en su argumentación el accionante refirió la afectación de los derechos al debido proceso y la transgresión de algunos principios de naturaleza constitucional, no logró edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez del amparo para hacer cesar la vulneración, ello atendiendo a que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a los derechos fundamentales, vale recordar como lo establece sentencia SUJ-012- S2 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado. 1.5.

Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, mediante sentencia adiada a los 26 días de octubre de 2023, declaró improcedente el amparo por falta de relevancia constitucional y denegó la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora S.A., bajo argumento según el cual como demandada que fue en el proceso ordinario de radicado No. 05001333302320220008700, le asiste interés en las resultas de este amparo; que los argumentos relacionados con la procedencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no acreditan vulneración de derecho fundamental alguno, pues corresponden a inconformidades de mera legalidad, que versan sobre un reconocimiento patrimonial que no amerita la intervención del juez de tutela; en suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la trasgresión de los derechos fundamentales de la parte actora, sino una divergencia que obedece a un debate de mera legalidad, por lo cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de una tercera instancia4. 1.6.

Impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación en el que manifestó que la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador caso de duda en la aplicación e 2 SAMAI, Indice 5, Auto admisorio de Tutela Doc. 857043FD7E4CFC28 F649162BB4B9F6AC AA2323EC1620282B 34E7724415617BC7 del expediente digital. 3 SAMAI, Indice 8, Notificaciones admisorio de Tutela Doc. 857043FD7E4CFC28 F649162BB4B9F6AC AA2323EC1620282B 34E7724415617BC7 del expediente digital. 4 SAMAI Indice 14 Sentencia de primera instancia Doc.

EE96DEF53BB458CE 0722D9413EA64594 C2B9BDAD2E18FFD3 85017629F0105B16 del expediente digital. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 interpretación de las fuentes formales de derecho, a la garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, como a los principios constitucionales perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y prevalencia del precedente judicial vertical, persiste como quiera que gozando los docentes del régimen de cesantías anualizado, es deber del patrono -Ministerio de Educación Nacional- liquidar a 31 de diciembre de cada año las cesantías causadas y consignarlas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, a más tardar el 14 de febrero del año subsiguiente a su causación, como de pagar los intereses, tal como tiene dispuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, en sentencia del 22 de octubre de 2020; que el amparo deprecado si cumple con el requisito de la relevancia constitucional, como se desprende de los múltiples y reiterativos fallos de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferidos entre 2019 y 2023 que, se vienen citando desde la solicitud de amparo y han optado por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía, en aplicación de los principios in dubio pro operario e igualdad; que la Sala de Subsección debe separarse de la SUJ-032-CE- S2-2023, en cuanto este precedente desconoce los principios antes citados, dando aplicación como es debido a la SU 098 de 2018, como a la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, de modo tal que no se excluya al sector docente oficial de la aplicación de la Ley 50 de 1990, dado el carácter de servidores públicos que aquellos docentes tienen.

Motivos suficientes para que se acceda a la presente impugnación, y, en consecuencia, se revoque el fallo de 26 de octubre de 2023, profiriendo en su lugar uno que ampare los derechos fundamentales vulnerados por el Tribunal del Antioquia5. 16.1. Mediante proveído adiado a 10 de noviembre de 2023, el ponente concedió la impugnación interpuesta por el accionante; recurso del que conoce esta Sala de Subsección por repartimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de se encuentra acreditada, puesto que Elías Javier Saez Betancur fungió como demandante en el proceso con radicado núm. 05001333302320220008701, en el que fue proferido el fallo del 30 de junio 2023 y, por lo tanto, es titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la medida en que fue quien profirió la sentencia acusada que a decir del tutelante vulneró sus derechos fundamentales. 2.3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar 5 SAMAI Indice 21 Memorial de impugnación Doc F6CC8EDE7745C881 394E5A3540479518 58BB3A7BA0702B22 8E75DD777C80FAEF Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. 2.4.

Relevancia Constitucional. El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal7, como aquí acontece. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales8.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces9. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad10;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, y (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales11. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido 6 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 7 “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 8 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00. 10 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T- 931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T-422 de 2018. 11 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 proceso12. Para ello, la jurisprudencia constitucional13 ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”14. Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron oportunidad de ser discutidas ante el juez natural. 2.4.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, Elías Javier Saez Betancur presentó escrito de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, que a los 30 días de junio de 2023, en sede de segunda instancia, confirmó la sentencia denegatoria de las pretensiones de la actora, proferida por el Juzgado Veintitres Administrativo Oral de Medellín el 22 de noviembre de 2022, dentro de proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho radicado al número 05001333302320220008700, en el que fungieron como demandados Nación-Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magistrerio -FOMAG- y el Departamento de Antioquia.

En concreto, el tutelante formuló los siguientes argumentos en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia: i) La sentencia acusada se apartó de la postura por demás pacífica del Consejo de Estado en torno del reconocimiento y pago de la sanción moratoria en favor de docentes oficiales, por el no pago oportuno de su auxilio de cesantía, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues resulta inequitativo y atentatorio del derecho de igualdad excluirlos, haciendo tábula raza del principio de favorabilidad constitucionalmente incorporado en el artículo 53 del Estatuto Superior, como lo evidencian los 26 fallos de esta Corporación citados desde la solicitud de tutela. ii) El Consejo de Estado, replicando voces de la Corte Constitucional -C 590 de 2005-, ha dicho que el asunto es relevante a propósito de providencias judiciales que desconocen derechos fundamentales, como acontence en el sublite. iii) Se vulneró la Constitucional -art. 53-. iv) Se inaplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2.4.1.

En el presente asunto los argumentos que expone el señor Saez Betancur para considerar que la providencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos, son aquellos igualmente enunciados en el trámite del proceso ordinario y que estuvieron orientados a que la autoridad de instancia accediera a sus pretensiones.

Así lo pudo determinar la Sala de Subsección al realizar el comparativo de fundamentos entre la demanda, el recurso de apelación en el proceso ordinario y la presente solicitud de amparo, como se pasa a exponer. En efecto, la aquí accionante ha sido reiterativo en sus argumentos respecto del derecho de los docentes afiliados al FOMAG al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización dispuesta en la Ley 52 de 1975.

Como sustento de su afirmación ha sostenido desde la demanda del proceso ordinario que su pretensión se encuentra respaldada en 12 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T-451-18, T-422- 18 y T-248-18. 13 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 14 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 especial por el pronunciamiento de la Corte Constitucional SU-098 del 17 de octubre de 2018 y aquellas providencias que a partir de su divulgación efectuó el Consejo de Estado.

El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona15, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”16. Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria17, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto18, como no ha ocurrido en el amparo que nos ocupa.

Lo expuesto deja claro que el tutelante acudió a la tutela con el objeto de reabrir un debate ya superado y sobre el que la autoridad judicial realizó el correspondiente análisis, sin que, para esta Sala se configure arbitrariedad, irracionabilidad o capricho del funcionario en la definición del derecho reclamado en sedes judicial orddinaria y constitrucional.

Como si esto no fuera suficiente, la Corte Constitucional en Sentencia SU-573 de 2019, se pronunció respecto de algunas decisiones del Consejo de Estado, en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, y en las que se adujo afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, “seguridad jurídica” y al debido proceso; y expuso que el reclamo en dichos términos, era una pretensión económica19: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los 15 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 16 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 17 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. 18 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 19 Páginas 18 a 19 de la Sentencia de Unificación del 27 de noviembre de 2019 dictada por la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela. (…)”20. Este razonamiento de la Corte Constitucional no solo es compartido por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes pues las pretensiones, en esta acción, están dirigidas al reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración del mínimo vital o de la seguridad social.

En suma, los argumentos del accionante así planteados, solo manifiestan un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto, pues de hacerlo, se estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo su autonomía judicial.

Así es preciso recordar que, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende la aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada21, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario22. Finalmente, no se puede desconocer que la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Sentencia que se notificó el 12 de octubre de 2023, tal y como se puede corroborar en la plataforma SAMAÍ, índice 77 del expediente radicado al número 66001333300120220001601. Precedente vigente, que fue citado por el ponente en la sentencia de primera instancia, carente de todo merito en el caso que nos ocupa, a decir del impugnante, 20 Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas forman parte del texto original. Negrilla fuera de texto. 21 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 22 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05524-01 Accionante: Elías Javier Saez Betancur Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para quien desconoce los principios de rango constitucional in dubio pro operaris, igualdad y seguridad jurídica, desconociendo la SU 098 de 2018, como la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, pues excluye al sector docente oficial de la aplicación de la Ley 50 de 1990, dado el carácter de servidores públicos que aquellos docentes tienen.

Sobre el particular no está demás señalar que, la inaplicabilidad del régimen prestacional ordinario previsto en la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, está decantada por esta Corporación, en cuanto ellos están regulados por la Ley 91 de 1989, como se dijo en la providencia del tribunal Administrativo de Antioquia quien fungió como juez natural, y, finalmente por el juez constitucional de primera instancia, por lo que la sentencia acusada deviene irrevocable en la medida que no aplica a ella el principio de favorabilidad tantas veces invocado, por ausencia de duda sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de tutela, por los motivos presentados en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado FAO