Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: ANA NEDSI JAIMES CHACÓN Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Debido proceso administrativo. Mecanismos de comunicación de actos administrativos a través de los cuales se conforman listas de elegibles SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 30 de junio de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que negó las pretensiones de la acción de tutela por no evidenciar vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que mediante Acuerdo No. 20171000000116 de 24 de julio de 2017, se abrió la convocatoria No. 436 de 2017 para proveer vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-. Agregó que participó en el concurso público de méritos para el empleo de instructor, código 3010, grado 1 y ocupó el cuarto lugar con 61.54 puntos, en la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 20182120187935 de 24 de diciembre de 2018, para proveer dos vacantes de la OPEC No. 59882.

Señaló que por medio de la Resolución No. 3888 de 9 de noviembre de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó una nueva lista de elegibles para proveer seis vacantes equivalentes para el empleo de instructor, código 3010, grado 1. Afirmó que el precitado acto administrativo fue publicado en la pagina web de la entidad y no se notificó a quienes integran la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 20182120187935 de 24 de diciembre de 2018.

Indicó que en mayo de 2023 formuló una solicitud ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, dirigida a que se diera cumplimiento a los artículos 6 y 7 de la Ley 66 de la Ley 1437 de 2011 y 4 del Decreto 491 Legislativo de 2020, y que se le notificara de la Resolución No. 3888 de 2021 al tratarse de un acto administrativo de contenido particular y concreto y, en esa medida, se permitiera presentar los recursos administrativos procedentes.

Adujo que, con lo anterior, pretendía constituir a la entidad en renuencia para presentar acción de cumplimiento. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, relató que el 2 de junio de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la anterior solicitud en sentido desfavorable, bajo el argumento de que la Resolución No. 3888 de 2021 no tiene efectos jurídicos de carácter particular y concreto, por lo que dicho acto fue publicado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.

Fundamentos de la acción La actora promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil en defensa del derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la falta de notificación personal de la Resolución No. 3888 de 2021 que contiene, a su juicio, una lista de elegibles recompuesta conformada en el marco de la convocatoria No. 436 de 2017.

Al respecto, señaló que contrario a lo expresado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dicho acto administrativo tiene efectos jurídicos de carácter particular y concreto por lo que debe notificarse en los términos establecidos en los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011, esto es, de manera personal y teniendo en cuenta la emergencia sanitaria, a través de medios electrónicos en virtud de lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Explicó que de conformidad con la Ley 1960 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil debe usar la lista de elegibles vigentes para cargos no ofertados, sin embargo, la entidad accionada ha omitido el cumplimiento de ese deber, lo que ha originado la presentación de varias acciones de tutela, entre ellas la tramitada por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá (radicado No. 11001-33-36-036-2021-00240-00), que por sentencia de 17 de agosto de 2021 ordenó, entre otros, “efectuar la consolidación de una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 59603, tal como lo dispone la Ley 1960 de 2019”.

Finalmente, indicó que en cumplimiento de lo anterior se expidió la Resolución No. 3888 de 2021 que, a su juicio, es la recomposición de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 20182120187935 de 24 de diciembre de 2018, en la cual ocupaba el cuarto lugar. Al respecto, explicó que en la nueva lista quedó en el puesto No 206lo que sin duda impacta sus aspiraciones de acceder al cargo para el cual concursó, por lo que, aseveró, la Resolución No 3888 de 2021 sí tiene efectos jurídicos particulares y concretos y debió notificarse personalmente permitiéndole ejercer el derecho de defensa y contradicción a través de los recursos administrativos que resulten procedentes. 3.

Pretensiones La parte actora formuló en el escrito de tutela las siguientes: “Por lo anterior y teniendo en cuenta que la resolución No. 3888 del 09 de noviembre de 2021, es un nuevo acto administrativo con una nueva fecha de expedición, para proveer otros empleos donde se seleccionan otros concursantes con otras OPEC y por ser una nueva lista de elegibles cambian las posiciones en la nueva lista y la cual DEBE SER NOTIFICADA por tener efectos jurídicos de carácter particular y concreto para que pueda ser oponible en caso de vulnerar derechos meritorios.

Por tal motivo, Declarar que la CNSC ha incumplido, las siguientes normas: 1. Artículo 66 de la ley 1437 de 2011 2. Artículo 67 de la ley 1437 de 2011 3. Artículo 4 del decreto 491 de 2020 Y que por consiguiente se ordene: Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: Se ordene a la CNSC, notificar en los términos establecidos en la LEY 1437 de 2011 artículos 66 y 67, la resolución No. 3888 del 09 de noviembre de 2021, para dar la posibilidad a la oponibilidad de la misma en caso de que los concursantes vean vulnerado su posición meritoria la cual debe ser en estricto orden de mérito en aplicación al artículo 125 de la Constitución Nacional, anexando copia electrónica del acto administrativo, anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente procedan, las autoridades ante quienes deben interponerse los recursos y los plazos para hacerlo una vez se me haya notificado”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Resolución No. 3888 de 9 noviembre de 2021. • Copia del concepto No. 075281 de 2020, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. • Copia de la solicitud formulada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil dirigida a que se diera cumplimiento a los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y se notificara la Resolución No. 3888 de 2021. • Copia del oficio No. 2023RS072810 de 2 de junio de 2023, por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil da respuesta a la anterior solicitud. 5.

Trámite procesal 5.1. Inicialmente, la demanda1 se promovió como una acción de cumplimiento, la cual fue asignada por reparto administrativo al Juzgado Sesenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, que por auto de 15 de junio de 2023 remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Santander teniendo en cuenta que el domicilio del demandante era en el municipio de Floridablanca. 5.2.

Posteriormente, en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, el Tribunal Administrativo de Santander por auto de 21 de junio de 2023, dispuso adecuar la acción de cumplimiento promovida por la actora a tutela al haber advertido que la pretensión dirigida a que se notifique la Resolución No. 3888 de 9 de noviembre de 2021 se enmarca en la protección del derecho fundamental al debido proceso y no en el cumplimiento de una norma.

De acuerdo con lo anterior, en la misma providencia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad administrativa accionada. 6. Oposición Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil El jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Comenzó por referirse a las etapas del concurso público de méritos que se adelantó en el marco de la convocatoria No. 436 de 2017, para proveer vacantes definitivas en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y que con ocasión al mismo se crearon las listas de elegibles respectivas que fueron aprobadas antes de entrar en vigencia la Ley 1960 de 2019, por lo que solo pueden ser utilizadas para proveer empleos ofertados en el mencionado proceso de selección o para cubrir nuevas vacantes de los mismos.

Indicó que por medio de la Circular Conjunta No. 20191000000117 de 29 de julio de 2019, se establecieron instrucciones para la correcta aplicación de la 1 Radicada el 15 de junio de 2023. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normatividad que regula los procesos de selección iniciados antes y después de la vigencia de la Ley 1960 de 2019.

Señaló que en el caso de las listas de elegibles que estuvieran ya aprobadas se seguiría aplicando la normatividad anterior, principalmente la convocatoria, y las conformadas en virtud de procesos iniciados antes de entrar en vigor la precitada ley “deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los ‘mismos empleos’ entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC”.

En esa línea, concluyó, que las listas de elegibles conformadas en la convocatoria No. 436 de 2017 pueden ser usadas durante su vigencia para proveer “mismos empleos” que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes, como pretende la accionante. Por lo tanto, aseveró que no resulta procedente autorizar la lista de elegibles para proveer empleos equivalentes, además porque ello desconocería que el uso de la lista de elegibles se regula por la normatividad vigente que reglamentó el concurso de méritos que, en el caso bajo análisis, consagraba que el uso de las listas sería para proveer los mismos empleos “que son aquellos a los que corresponde a igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número OPEC”.

Precisó que un empleo es equivalente cuando tiene funciones similares o iguales para su desempeño, se exigen los mismos requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales y corresponden al mismo nivel jerárquico. De otra parte, adujo que la lista de elegibles no es un acto que configura un derecho particular y concreto para ser nombrado en periodo de prueba, pues para ello es necesario que exista una vacante definitiva en las mismas condiciones ofertadas en el respectivo concurso de méritos.

En ese orden, explicó que las listas de elegibles conformadas para empleos de carrera administrativa una vez culminado un proceso de selección pueden usarse para proveer vacantes que se generan en los empleos convocados y esta posibilidad se mantiene por dos años y se utilizan (i) de manera automática cuando se presenta renuncia en periodo de prueba o derogatoria del nombramiento y (ii) cuando se declara vacancia definitiva, caso en el cual procede el “uso de la lista con cobro”.

Sostuvo que las reglas de la convocatoria son una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices allí previstas contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel valor superior al cual está sujeto toda actuación pública. Informó que las listas de elegibles de la convocatoria No. 436 de 2017 fue conformada a través de la Resolución No. 20182120187935 de 24 de diciembre de 2018 y la misma adquirió firmeza el 15 de enero de 2019, por lo que estuvo vigente hasta el 14 de enero de 2021.

De otra parte, indicó que la Resolución No. 3888 de 2021 se expidió en cumplimiento de una decisión judicial proferida por el Juzgado Treinta y Seis Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo del Circuito de Bogotá en el marco del trámite de una acción de tutela promovida por el señor Andrés Mauricio Bobadilla Serrano para proveer seis vacantes no incluidas en la convocatoria No. 436 de 2017, correspondientes al empleo denominado instructor, código 3010, grado 1 del área temática de interacción consigo mismo identificados con los códigos OPEC Nos 139639 y 165464 y en el cual la demandante se ubicó en la posición 206 de elegibilidad.

Sobre el particular, explicó que la lista de elegibles se conformó con los aspirantes pertenecientes a las listas individuales de los empleos equivalentes vigentes al momento en que se generaron las vacantes definitivas, por lo que no se trata de una nueva lista de elegibles. 7. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Santander por medio de sentencia de 30 de junio de 2023, negó las pretensiones de la acción de tutela, por no evidenciarse la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la demandante.

Esa decisión se propuso resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se vulnera el derecho fundamental al debido proceso cuando la entidad pública que adelanta un concurso de méritos comunica la lista de elegibles en su página web, sin realizar la notificación personal a cada uno de los aspirantes? La respuesta a ese interrogante fue negativa, al considerar que la entidad demandada no desconoció las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para poner en conocimiento sus actos administrativos.

Al respecto, explicó que la Resolución No. 3888 de 2021 por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil dio cumplimiento a la sentencia de 17 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Bogotá que ordenó proveer seis vacantes no convocadas y reportadas por el SENA con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017, fue conformada por las listas individuales que ya estaban vigentes.

Adujo que dicho acto administrativo fue publicado en la página web de la entidad el 16 de noviembre de 2021. En ese orden, aseveró que el precitado acto administrativo es de carácter particular y concreto, no obstante, este no se notifica de manera personal como lo establecen los artículo 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011, porque al tratarse de una lista de elegibles su comunicación a los interesados se efectúa a través de la publicación en la página web de conformidad con lo previsto en los artículos 33 de la Ley 909 de 2004, 2.2.6.20 del Decreto 1083 de 2015 y 53 del Acuerdo 20171000000116 de 2017 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Finalmente, advirtió que “era deber de la accionante estar atenta a las publicaciones relacionadas con el concurso de méritos, a la vigencia de las listas, a las acciones de tutela que pudieran definir los efectos de las mismas y a los actos administrativos que se publicaran en la página web de la entidad, como la Resolución No. 3888 de 2021”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, que se acceda al amparo constitucional solicitado. Afirmó que el juzgador de primera instancia no desarrolló las normas que fundamentan el argumento expresado en la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, relativo a que los actos administrativos de Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido particular y concreto no deban ser notificados sino únicamente publicados en la página web de la entidad.

Al respecto, adujo que el artículo 33 de la Ley 909 de 2004 establece que en la página web “de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas”, se publicará la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y registro público de carrera, sin embargo, sostuvo, la accionante no expresa que no deban notificar los actos administrativos de contenido particular y concreto.

Agregó que, a su juicio, ese precepto no desarrolla el alcance del deber de notificación establecido en los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011, siendo este un deber constitucional que no puede omitirse pues el mismo permite garantizar a los concursantes ejercer los derechos de defensa y contradicción. Indicó que en las primeras listas de elegibles conformadas en el marco de la misma convocatoria se otorgaron cinco días para presentar recursos administrativos.

En ese orden, afirmó que el artículo 2.2.6.20 del Decreto 1083 de 2015 indica que las listas de elegibles deben ser publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero no establece nada para las “listas de elegibles recompuestas” o generales. Sobre el artículo 53 del Acuerdo No. 20171000000116 de 2017, indicó que el mismo expresa que los actos administrativos que contienen las listas de elegibles de los empleos ofertados en la convocatoria No. 436 de 2017 se publicaran en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no obstante, sostuvo “en ningún momento deja en claro que no están obligados a notificar los actos administrativos con efectos jurídicos de carácter particular y concreto consagrados en los artículos 66 y 67 de la ley 1437 de 2011”.

Para terminar, pidió que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, de acceso a cargos públicos, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y que, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil “notificar en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011 artículos 66 y 67, la Resolución No 3888 del 9 de noviembre de 2021, para dar la posibilidad a la oponibilidad de la misma en caso de que los concursantes vean vulnerado su posición meritoria la cual debe ser en estricto orden de mérito en aplicación al artículo 125 de la Constitución Nacional anexando copia electrónica del acto administrativo, anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente procedan, las autoridades ante quienes deben interponerse los recursos y los plazos para hacerlo una vez se me haya notificado”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 30 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la solicitud de amparo, y acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso, en tanto la autoridad administrativa demandada pasó por alto haber notificado personalmente a la actora la Resolución No. 3888 de 9 de noviembre de 2021 que contiene una nueva lista de elegibles conformada en el marco de la convocatoria No. 436 de 2017, que la ubica en la posición 206, cuando en la primera lista conformada a través de la Resolución No. 20182120187935 de 24 de diciembre de 2018, para proveer dos vacantes de la OPEC No 59882, estaba en el cuarto lugar. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se amparara el derecho fundamental al debido proceso el cual consideró vulnerado porque la autoridad administrativa demandada omitió notificarle personalmente la Resolución No. 3888 de 20215 que contiene una nueva lista de elegibles conformada en el marco de la convocatoria No. 436 de 2017 y en la que fue ubicada en la posición 206.

El Tribunal Administrativo de Santander por sentencia de 30 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo, en tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil no desconoció la normatividad que regula el trámite de la Convocatoria No, 436 de 2017 del SENA, al no haber notificado la Resolución No. 3888 de 9 de noviembre de 2021, de manera personal a la accionante.

Al respecto, explicó que por regla general, los actos administrativos de contenido particular y concreto deben notificarse de manera personal al interesado en virtud de lo establecido en el artículo 66 de la Ley 1437 de 2011, bajo las formalidades descritas en los artículo 67, 68 y 69 de esta misma normativa, sin embargo, el legislador estableció excepciones a esa regla, como la prevista en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004 que establece que la listas de elegibles que se expiden en el marco de los concursos públicos de méritos serán comunicadas a través de la publicación de la misma en la pagina web de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 5 “Por medio de la cual se consolida y expide la Lista de Elegibles para proveer seis (6) vacantes equivalentes reportadas por el SENA, del empleo Instructor, Código 3010, Grado 1, del Área Temática de Interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la trascendencia, en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial Bogotá -Sección Tercera-, dentro de la Acción de Tutela con radicado 110013336036-2021-00240-00, instaurada por el señor ANDRÉS MAURICIO BOBADILLA SERRANO, en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017-SENA”.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa línea, se refirió al artículo 2.2.6.20 del Decreto Único 1083 de 2015 del sector de Función Pública que reglamentó el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, el cual dispone que “La lista deberá ser divulgada a través de las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la entidad para la cual se realizó el concurso y de la entidad que lo realizó, así como en sitios de acceso al público de estas últimas entidades”.

También señaló que el artículo 53 del Acuerdo No. 20171000000116 de 24 de julio de 2017, “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Convocatoria Nº 436 de 2017 – SENA” -que constituye norma obligatoria para el concurso público de méritos en el que participó la demandante-, establece que las listas de elegibles ofertadas en la referida convocatoria deben ser publicadas a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La demandante impugnó la anterior decisión, bajo el argumento de que las normas a las que hizo referencia el a quo no regulan la notificación de actos administrativos de contenido particular y concreto y tampoco hacen referencia a listas de elegibles recompuestas o generales, por lo que no sirven de fundamento para negar las pretensiones de la demanda dirigidas a que se ordene a la entidad demandada notificarle personalmente la Resolución No. 3888 de 9 de noviembre de 2021 que contiene una nueva lista de elegibles conformada en el marco de la convocatoria No. 436 de 2017, y en la que fue ubicada en la posición 206, permitiéndole formular los recurso administrativos procedentes.

En esa medida, afirmó que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, de acceso a cargos públicos, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. 4.2. La Sala anticipa que confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la acción de tutela, en tanto no se evidencia la vulneración alegada, tal como se expone a continuación: La Sala considera relevante precisar que la lista de elegibles es un acto administrativo que crea situaciones particulares concretas como lo señaló el juez de tutela de primera instancia. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-067 de 20226 reiteró ese entendimiento en los siguientes términos: “Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional sostienen que la lista de elegibles es el único acto administrativo que otorga derechos subjetivos.

Sobre el particular, esta corporación ha manifestado que «solamente con la conformación de la lista de elegibles, que debe adoptarse mediante acto administrativo, la [A]dministración define la situación jurídica de los participantes puesto que adquieren un derecho particular y concreto que les da la certeza de poder acceder al cargo para el cual concursaron”.

Ahora bien, a través del artículo 33 de la Ley 909 de 2004 el legislador dispuso que para garantizar los principios de publicidad e igualdad en los procesos de ingreso a la función pública los actos administrativos que se profieran deberán publicarse en la página web de la entidad. El texto de este precepto es el siguiente: “ARTÍCULO

33. MECANISMOS DE PUBLICIDAD. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. 6 Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas.

La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera”. (Negrilla fuera del texto original) Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-288 de 20147 sobre el alcance de dicho precepto manifestó lo siguiente: “Para garantizar el cumplimiento de los principios de publicidad e igualdad es necesaria la difusión y conocimiento de los procesos de ingreso a la función pública por los ciudadanos. Esta Corporación ha señalado que la publicación en la página web constituye un medio idóneo para garantizar la difusión de la información de las entidades públicas.

En este sentido, el artículo 33 de la Ley 909 de 2004 señala la posibilidad de utilizar la página web de la entidad para publicar los actos relacionados con el empleo público: (…) Por lo anterior, se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación”.

Ahora bien, la Ley 909 de 2004 también prevé que la convocatoria hace parte de la normatividad que regula el concurso público y, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento para la Administración, las entidades que realizan el concurso y para los participantes. En ese sentido, el artículo 31 de la citada ley expresa lo siguiente: “ARTÍCULO

31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”.

Sobre el alcance de esa norma, la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 20118, precisó que el carácter vinculante de la convocatoria permite garantizar los principios de transparencia, publicidad, imparcialidad y el respeto por las expectativas legítimas de los concursantes, en tanto en la misma se establecen desde un comienzo los parámetros que guiarán el proceso de selección. En ese sentido, expresó: “Dentro de este contexto, la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados- concursantes.

Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada. 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) De la misma manera, en sentencia C-588 de 2009 se afirmó categóricamente que en el desarrollo de un concurso público de méritos “cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos”.

En línea con lo expuesto, la Sala observa que mediante Acuerdo No. CNSC - 2017000000116 de 24 de julio 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió convocatoria a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva 4.973 vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y, particularmente, en relación con la comunicación de los actos administrativos expresó lo siguiente en el artículo 53: “PUBLICACIÓN DE LISTAS DE ELEGIBLES.

A partir de la fecha que disponga la CNSC, se publicarán oficialmente los actos administrativos que adoptan las listas de elegibles de los empleos ofertados en la “Convocatoria No 436 de 2017-SENA” a través de la página www.cnsc.gov.co enlace Banco Nacional de Listas de Elegibles”. Así las cosas, se observa que la normatividad que regula el concurso público de méritos en lo pertinente a la comunicación de las listas de elegibles prevé como mecanismo preferente, para tal efecto, la publicación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que no existen razones para considerar que la falta de notificación personal a la demandante de la Resolución No. 3888 de 9 de noviembre de 2021 que contiene una nueva lista de elegibles en el marco de la convocatoria No. 436 de 2017, desconozca el ordenamiento jurídico, pues todo lo contrario lo aplica en su integridad, por lo que no se vulnera el derecho fundamental al debido proceso administrativo.

Lo anterior, se refuerza con lo previsto en el último inciso del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, en el que se indica que “[l]as autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Ahora bien, la actora considera que la anterior normatividad no hace referencia a listas de elegibles reconfiguradas. Para la Sala, al no hacer alguna distinción se entiende que todas las listas que se conformen en el marco de la citada convocatoria deberán notificarse en los términos establecidos en el respectivo acto administrativo de la convocatoria que también resulta obligatorio para los participantes, es decir, le asiste razón al a quo cuando señala que la actora tenía el deber de consultar la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 68001-23-33-000-2023-00262-01 Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 30 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN