Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 19001-23-31-000-2006-00045-02 (53034) acumulado con el proceso 19001-23-00-004-2006-00060-00 Demandantes: Guillermo Joaquí Baos y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Estoy de acuerdo con la decisión de declarar la responsabilidad del Estado por la ejecución extrajudicial de los señores Gabriel Joaquí Suárez y de José Aníbal Calderón Romero, quienes fueron presentados como bajas en combate.

En el expediente había suficientes pruebas que evidenciaban que el combate nunca existió y que, en realidad, los señores Suárez y Calderón fueron víctimas de la infame práctica de ejecutar inocentes para mostrar resultados en la lucha contra la delincuencia. Pese a ello, la sentencia agregó un argumento innecesario, incorrecto y antitécnico: que como el teniente a cargo de la tropa había sido condenado penalmente como autor del delito de homicidio agravado de los señores Súarez y Calderón, dicha sentencia del juez penal constituía cosa juzgada frente a la responsabilidad del Estado y, por lo tanto, no había alternativa diferente que la de condenar.

La razón de la decisión (ratio decidendi) fue clara a lo largo de la sentencia. Desde el resumen del tema se sostiene que: “Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de las demandas acumuladas porque la sentencia penal condenatoria contra el comandante a cargo de la tropa allegada constituye cosa juzgada en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado (…)” (negrillas agregadas).

Igualmente, en el párrafo 10, dedicado a la decisión del caso, se reitera: “10.- La Sala confirmará la decisión de condenar al Ejército Nacional en la medida que existe una sentencia penal condenatoria proferida en el proceso adelantado contra el teniente Luis Ramón Osorio, quien ordenó y tenía a cargo la tropa que ejecutó extrajudicialmente a las víctimas, la cual hizo tránsito a cosa juzgada”(negrillas agregadas).

No comparto dicha conclusión, porque (i) la cosa juzgada penal es diferente de la cosa juzgada de la responsabilidad del Estado y (2) la sentencia se funda en una mala utilización del precedente jurisprudencial. 2 de 4 (1) Las diferencias entre la cosa juzgada penal y la de la responsabilidad del Estado: afirmar que la sentencia penal predetermina el sentido de la sentencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desconoce que la cosa juzgada tiene unas exigencias técnicas, que no se configuran en este caso.

La cosa juzgada es un efecto formal que atribuye el ordenamiento jurídico a ciertas decisiones, para dar certeza al tráfico jurídico y que, por lo tanto, impide reabrir los debates o tomar decisiones contradictorias cuando coinciden sus elementos: partes, objeto (pretensiones) y causa. Solamente cuando existe la triple identidad de elementos puede predicarse la cosa juzgada que inhibe la competencia de la autoridad judicial.

Entre la sentencia penal y la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no coincide ninguno de los tres elementos: Sujetos Objeto Causa Proceso penal Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de la acción penal, contra el investigado – persona natural- El ejercicio del poder punitivo estatal (ius puniendi) para reprimir delitos.

La comisión de un delito. Proceso de reparación directa Víctimas en contra de la entidad pública demandada – persona jurídica-. Hacer efectiva la cláusula de responsabilidad del Estado (artículo 90 de la Constitución) para reparar perjuicios. El daño antijurídico imputable a las autoridades públicas. Renunciar a ejercer plenamente las competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, alegando que el asunto ya fue decidido por la jurisdicción ordinaria en lo penal, es un caso de incompetencia negativa o renuncia reprochable a sus atribuciones que, por demás, pasa por alto que los elementos de la condena penal, independiente del esquema del delito adoptado (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) son diferentes a los de la responsabilidad del Estado (daño, nexo causal y fundamento del deber de reparar).

La confusión de la sentencia se agravó al citar, como fundamento de la decisión, el artículo 59 del derogado Código de Procedimiento Penal: “14.- El artículo 59 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados (29 de diciembre de 2004), dispone que cuando se condene al procesado y no se hubiere constituido parte civil, la responsabilidad no podrá 3 de 4 ser discutida en el proceso de reparación. Textualmente, la norma señala lo siguiente: << Artículo 59.

Efectos de la declaratoria de responsabilidad. Cuando no se hubiere constituido parte civil y se condene al procesado, la responsabilidad no podrá ser discutida en el proceso civil, debiendo limitarse éste a la clase y monto de los perjuicios>>” (negrillas agregadas). Para traer a colación esa norma impertinente en el juicio de responsabilidad del Estado, la sentencia reemplazó la expresión “proceso civil”, por la de “proceso de reparación”.

La intención clara del Código de Procedimiento Penal fue garantizar coherencia entre las dos vías para obtener la reparación de perjuicios por parte del condenado: el proceso penal o el de la jurisdicción ordinaria pero, no podría sostenerse, a partir de una sana hermenéutica, que el Código de Procedimiento Penal reguló la responsabilidad del Estado.

Tal error, que parte de confundir la responsabilidad del Estado con la responsabilidad civil extracontractual del condenado, llevaría, entre otros, al absurdo de que, si la justicia penal exonera al investigado no sería posible condenar la responsabilidad del Estado. (2) El mal manejo del precedente jurisprudencial: para reforzar el argumento de la incompetencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debido a la condena penal, la sentencia de la referencia agregó: “15.2.- Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que: <<La sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal.

Así las cosas, si tal responsabilidad ha sido declarada en un proceso penal, mediante providencia debidamente ejecutoriada, ella no puede ponerse en duda>>9. (9 Consejo de Estado, sentencia del 3 de mayo de 2001, exp. 1238, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez)”. Sin embargo, de haber acudido con rigor a la técnica del precedente jurisprudencial, se hubieran resaltado las diferencias entre la responsabilidad del agente estatal y la responsabilidad del Estado y, en particular, la cita hecha no se hubiera detenido allí; se hubiera continuado con la referencia de la sentencia de 2001, en donde, se agregó a continuación: “Se precisa, sin embargo, que la responsabilidad penal del agente estatal no implica, necesariamente, la declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, ya que debe demostrarse que aquél actuó en desarrollo 4 de 4 de un acto propio de sus funciones o que su actuación estuvo en nexo con el servicio público”1.

Finalmente, debo advertir, que la afirmación según la cual la sentencia penal constituye cosa juzgada respecto de la responsabilidad del Estado no es más que una posición personal del ponente de la sentencia que, al no tener la mayoría suficiente de votos, no constituye jurisprudencia que pueda vincular posteriores decisiones como precedente, desde el punto de vista horizontal, ni vertical.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia de 3 de mayo de 2001, exp. 05001-23-31-000-1992- 01670-01(12338).