CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 7 de diciembre de 2021. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00265-01 N° Interno: 2579-2021 Demandante: Ana Adelina Mesa López Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Tema: Reliquidación pensión Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – IBL, reiteración precedente de Sala Plena. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de marzo de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de una pensión ordinaria de jubilación.
ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Ana Adelina Mesa López, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. RDP 23835 del 7 de junio de 2017, que negó la reliquidación de la pensión; y No. RDP 30914 del 1 de agosto de 2017, que resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión anterior. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada, reliquidar su pensión con el 75% del promedio de los factores de salario del último año de servicio, esto es 1 de octubre de 2004, sumas de dinero que pidió sean indexadas a valor presente; al pago de intereses; en costas a la demandada; y se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo.
Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1. Señala que nació el 11 de marzo de 1951 y, laboró al servicio del Estado por más de 20 años, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desde el 2 de agosto de 1969 al 30 de septiembre de 2004. 3.2.
Informa que la Caja Nacional de Previsión (hoy UGPP) a través de la Resolución No. 16289 del 17 agosto de 2004 le reconoció una pensión de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno de conformidad con la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con el 75% del salario promedio de lo devengado durante los últimos 9 años y 8 meses de servicios, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de noviembre de 2003, y los factores de salario señalados en el Decreto 1158 de 1994, tales como asignación básica, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad, y bonificación por compensación. Adquiriendo el estatus el 11 de marzo de 2001 y efectiva a partir del 1 de diciembre de 2003 pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio. 3.3.
Sostiene que la UGPP mediante la Resolución No. 5800 de 12 julio de 2006, resolvió el recurso de reposición y reliquidó la pensión de jubilación ´por retiro del servicio, teniendo en cuenta el tiempo faltante para consolidar el estatus pensional, esto es los últimos 6 años, 11 meses y 11 días de servicios, en cuantía de $1.036.091,62 con efectividad a partir del 1 de octubre de 2004. 3.4.
Manifiesta el 7 marzo de 2017 solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión sobre la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue negada por la misma entidad de previsión a través de la Resolución No. 23835 del 7 de junio de 2017. Decisión que fue confirmada en vía gubernativa mediante la Resolución No. 30914 del 1 de agosto de 2017.
(Actos acusados) Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La actora cimenta su demanda en los artículos 1, 3 inciso 3 de la Ley 33 de 1985; 1 inciso 3 de la Ley 62 de 1985; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1042 y 1045 de 1978; Decreto 1848 de 1969; Ley 6 de 1945 y demás disposiciones concordantes. 5. Como concepto de violación sostiene que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador en materia laboral, debiéndose aplicar a sus beneficiarios conforme a la Ley 33 de 1985 a través de la liquidación de su pensión con el 75% del promedio de salarios devengados en el último año, junto con todos los factores salariales percibidos de manera habitual o periódica durante el mismo lapso (asignación básica, incremento por antigüedad, incentivo desempeño grupal, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, ajuste sueldo, ajuste incremento por antigüedad, ajuste prima de vacaciones, ajuste bonificación por servicios prestados, ajuste prima de servicios, ajuste prima navidad y ajuste factor grupal; cuestionando así el reconocimiento que obtuvo en vía gubernativa.
Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que conforme los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.
Es por ello, que para la liquidación de la pensión del actor se debe aplicar las reglas señaladas en los incisos 3 y 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de retorno del régimen anterior) y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Por último, propone las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. La sentencia apelada. 7.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar: “si a la señora ANA ADELINA MESA LÓPEZ le asiste el derecho a que su pensión de vejez le sea reliquidada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 33/85.” 9.
Indicó que, con la perspectiva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de la sección segunda del Consejo de Estado, solo los factores sobre los cuales haya realizado aportes o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 10. De este modo, estimó que a la actora le asiste el derecho a la aplicación integral de la ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, y en consecuencia declaró la ilegalidad de los actos acusados, ordenando incluir todos los factores salariales sobre los cuales aportó en el último año de servicio, tales como son la asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios prestados y el incentivo por desempeño grupal, la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de marzo de 2014.
Por último, se abstuvo de condenar en costas al considerar que no existió maniobras dilatorias o de mala fe de la parte demandada. Recurso de apelación. 11. La parte demandada, como único apelante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Centró su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluyó el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por el precedente de la Corte Constitucional, por lo que al acceder a tales pretensiones se estaría contrariando el principio de solidaridad y sostenibilidad del sistema al que hace referencia el Acto Legislativo 001 de 2005.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante, el demandado el Ministerio Público, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 13. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 14.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 16.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 17.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 18.
La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 19.
La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 20. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 21.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Del caso concreto. 22. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los factores salariales sobre los cuales aportó en el último año de servicio; mientras que el accionado - UGPP que funge como apelante único formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores listados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 23.
Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandada - UGPP, concluyendo que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante el tiempo que les hiciere falta para el reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]». 24.
De esta manera, la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la demandante, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es como a continuación se muestra: 25. Como se observa el acto de reconocimiento fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, señaló que los factores que fueron objeto de cotización son la asignación básica, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad, y bonificación por compensación los cuales corresponden a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 26.
En este orden se tiene lo siguiente: 27. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 28.
De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada sin consideración adicional. Costas procesales. 29. La jurisprudencia de la Sala en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 30.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ana Adelina Mesa López contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP., para la reliquidación de su pensión, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Con Impedimento Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER