CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001-23-33-000-2021-00376-02 Demandante: VÍCTOR GABRIEL PARRA RODRÍGUEZ Demandado: AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS -ANT- Tema: Adjudicación de baldíos Auto que deja sin efectos providencia El Despacho procede a emitir un pronunciamiento en relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 7 de diciembre de 20221, por medio del cual el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso2, en primera instancia, accedió al decreto y práctica de un dictamen pericial.
I. Antecedentes I.1. La demanda 1. El señor Víctor Gabriel Parra Rodríguez, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, presentó demanda en contra de la Agencia Nacional de Tierras -en adelante ANT-, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] PRINCIPALES: 1.
Que se declare la Nulidad de la Resolución número 5816 del 29 de Abril del año 2021, expedida por la Subdirección de Acceso a Tierras en Zonas Focalizadas de la Agencia Nacional de Tierras; suscrita por la Dra. JULIANA ELENA VENEGAS GOMEZ (sic), “Por la cual se resuelve una solicitud de adjudicación dentro de los baldíos que conforman el predio conocido como El Porvenir, ubicado en el Municipio de Puerto Gaitán – Meta y se ordenan otras actuaciones” y concretamente SE NIEGA la solicitud de adjudicación del señor VÍCTOR GABRIEL PARRA RODRÍGUEZ quien se identifica con la cedula de ciudadanía número (…) sobre el predio denominado EL BUFALO (sic), ubicado en la vereda El Porvenir, municipio de Puerto Gaitán; por haberse expedido la resolución 5816 del 29 de Abril del año 2021 vulnerando, infringiendo y desconociendo las normas aplicables y en que debía fundarse; por carecer de competencia la subdirección de Acceso a Tierras en Zonas Focalizadas; una falsa motivación y la desviación de las atribuciones propias de la Agencia 1 Este Expediente ingresó al Despacho el 20 de enero de 2023. 2 Doctor Carlos Enrique Ardila Obando. 2 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT Nacional de Tierras, de acuerdo con los hechos de la demanda, las normas quebrantas y el concepto de la violación que se exponen en la demanda. 2.
Que se declare la Nulidad, por las mismas causales invocadas en el numeral anterior, del acto ficto o presunto que se consolidó producto del silencio administrativo de la parte demandada al no responder dentro de los términos legales el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 5816 del 2021 y con el cual se agotó la vía gubernativa. 3.
Que se declare que el Señor VÍCTOR GABRIEL PARRA RODRÍGUEZ, cumple con todos los requisitos legales para que se le adjudique el predio denominado EL BUFALO (sic), ubicado en la vereda del El Porvenir, del municipio de Puerto Gaitán, departamento del Meta. 4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ADJUDIQUE el predio baldío denominado “EL BUFALO” (sic) al señor VÍCTOR GABRIEL PARRA RODRÍGUEZ, quien se identifica con la cedula de ciudadanía número (…) cuyos linderos específicos están determinados en la referida resolución 5816 del 29 de Abril del año 2021 en los siguientes términos: (…) que hace parte del predio denominado MI LLANURA con número de matrícula inmobiliaria Nos. 234 – 8008. 5.
Que se ordene la inscripción de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria No. 234 – 8008 de la oficina de Registro de Instrumentos públicos de Puerto López. SUBSIDIARIAS: 1. Que se declare la Nulidad de la Resolución número 5816 del 29 de Abril del año 2021, expedida por la Subdirección de Acceso a Tierras en Zonas Focalizadas de la Agencia Nacional de Tierras; suscrita por la Dra. JULIANA ELENA VENEGAS GOMEZ (sic), “Por la cual se resuelve una solicitud de adjudicación dentro de los baldíos que conforman el predio conocido como El Porvenir, ubicado en el Municipio de Puerto Gaitán – Meta y se ordenan otras actuaciones” y concretamente SE NIEGA la solicitud de adjudicación del señor VÍCTOR GABRIEL PARRA RODRÍGUEZ quien se identifica con la cedula de ciudadanía número (…), sobre el predio denominado EL BUFALO (sic), ubicado en la vereda El Porvenir, municipio de Puerto Gaitán, por haberse expedido la resolución 5816 del 29 de Abril del año 2021 vulnerando, infringiendo y desconociendo las normas aplicables y en que debía fundarse; por carecer de competencia la subdirección de Acceso a Tierras en Zonas Focalizadas; una falsa motivación y la desviación de las atribuciones propias de la Agencia Nacional de Tierras, de acuerdo con los hechos de la demanda, las normas quebrantas y el concepto de la violación que se exponen en la demanda. 2.
Que se declare la Nulidad por las mismas causales invocadas en el numeral anterior, del acto ficto o presunto que se consolidó producto del silencio administrativo de la parte demandada al no responder dentro de los términos legales el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 5816 del 2021 y con el cual se agotó la vía gubernativa. 3.
Que se declare que el Señor VÍCTOR GABRIEL PARRA RODRÍGUEZ, cumple con todos los requisitos legales para que se le adjudique el predio denominado EL BUFALO (sic), ubicado en la vereda del El Porvenir, del municipio de Puerto Gaitán, departamento del Meta. 3 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT 4.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ORDENE a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS – DIRECCIÓN DE ACCESO DE TIERRAS, que en el término perentorio de DIEZ (10) DÍAS, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, ADJUDIQUE el predio baldío denominado “EL BUFALO” (sic) al señor VÍCTOR GABRIEL PARRA RODRÍGUEZ, quien se identifica con la cedula de ciudadanía número (…) cuyos linderos específicos están determinados en la referida resolución 5816 del 29 de Abril del año 2021 en los siguientes términos (…) que hace parte del predio denominado MI LLANURA con número de matrícula inmobiliaria Nos. 234 – 8008. 6.
Que, como consecuencia de la adjudicación, una vez ejecutoriada la resolución, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS – DIRECCIÓN DE ACCESO A TIERRAS la inscripción en los folios de matrícula inmobiliaria No. 234 – 8008 de la oficina de Registro de Instrumentos públicos de Puerto López3 […] (negrillas del texto original). 2. El conocimiento del asunto le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Meta.
El magistrado sustanciador del proceso, mediante autos de 1 de febrero de 20224 y de 26 de abril de 20225, admitió la demanda y su correspondiente reforma, respectivamente, y ordenó que se surtieran los trámites de ley. I.2. Pruebas solicitadas por la parte actora 3. La parte demandante, en el libelo introductorio, solicitó el decreto y práctica de los siguientes medios de convicción: […] TESTIMONIOS: Se fije fecha y hora para recibir los testimonios de: • CARLOS EMILIO ROMERO GOMEZ (sic), (…) testigo que relatara lo que le conste con el manejo que dio el INCODER a las solicitudes de adjudicación de los ocupantes de la vereda El Porvenir del Municipio de Puerto Gaitán, entre ellas la solicitud de la demandante VICTOR (sic), GABRIEL PARRA RODRIGUEZ (sic), y de los demás hechos que le conste relacionados en la demanda, y que interesen al Tribunal. • ALBERTO ZORNOSA LOZANO, (…);
MAURICIO OCAMPO GOMEZ (sic) (…), JAVIER CRISTIAN TRUJILLO ACEVEDO (…); quienes declararan sobre la ocupación y explotación económica que ha desarrollado la demandante en el predio que ocupa en la verdea El Porvenir, municipio de Puerto Gaitán y de los demás hechos que le conste relacionados en la demanda, y que interesen al Tribunal. • BARNEY SORZA GUZMÁN, (…);
ALBA GEORGINA SALGADO ROJAS (…); LIBIA BARAHONA RIVEROS (…); FREDY RODRÍGUEZ TRIANA (…); todos ellos ocupantes de predios en la vereda del Porvenir quienes declararan sobre 3 La transcripción de las pretensiones corresponde a las del escrito de la reforma de la demanda -índice 28 del expediente digital de primera instancia-, la cual fue admitida por el a quo mediante auto de 26 de abril de 2022. 4 Cfr. Índice 13 del expediente digital de primera instancia. 5 Cfr. Índice 34 del expediente digital de primera instancia. 4 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se hicieron las ocupaciones y se ha desarrollado la explotación económica.
PRUEBA PERICIAL Se pretende hacer valer dentro del proceso dictamen pericial, para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales que hacen procedente la adjudicación del pedio baldío, tal y como se solicita en las pretensiones de la demanda por lo que desde este momento se anuncia y se requiere del despacho se designen peritos idóneos para que previa identificación del predio denominado Villa Alexandra, ubicado en la vereda El Porvenir, municipio de Puerto Gaitán, alinderado como se encuentra en las pretensiones de la demanda y en la resolución número 6928 del 13 de agosto del 2020, se determine: la explotación económica que se desarrolla es (sic) este predio, la cantidad de hectáreas que son objeto de explotación y/o la proporción de explotación en el predio, se valoren todas las mejoras que se han realizado en el predio, se determine su antigüedad, se indique la persona que ejerce ocupación en dicho predio y su situación o calidad jurídica.
Desde ahora manifiesto que me reservo el derecho de ampliar el cuestionario a los peritos. En el evento que se considere que es procedente y jurídico aportar el referido dictamen, desde ahora se solicita se autorice por el despacho en el admisorio de la demanda, concediendo el termino prudencial para su elaboración y presentación. OFICIOS Se libren oficios a la Gobernación del Meta - Secretaria de Agricultura para que certifiquen la suscripción y ejecución de los convenios suscritos con el INCODER para la legalización de predios rurales en el Meta, quien fue el operador y que dentro de la documentación se haga llegar la relación de solicitudes radicadas y tramitas en ejercicio de dichos convenios […] (negrillas del original y subrayas fuera del texto) 4.
Cabe poner de relieve que el extremo demandante, al momento de descorrer traslado de las excepciones propuestas, solicitó lo siguiente: […] 1. Se decrete como prueba, dictamen pericial, que será aportado por la parte demandante, sobre el predio EL BÚFALO, ubicado en la vereda El porvenir, municipio de Puerto Gaitán, departamento del Meta, para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales que hacen procedente la adjudicación del predio baldío, tal y como se solicita en las pretensiones de la demanda y para desvirtuar las excepciones presentadas por la parte demandada, predio que esta alinderado como se encuentra en las pretensiones de la demanda y en la resolución 5816 del 29 de abril del 2021, en donde se ha de determinar la explotación económica que se desarrolla es este predio, la cantidad de hectáreas que son objeto de explotación y/o la proporción de explotación en el predio, se valoren todas las mejoras que se han realizado en el predio, se determine su antigüedad, se indique la persona que ejerce ocupación en dicho predio y su situación o calidad jurídica y demás circunstancias que sean procedentes y conducentes.
Decretado el dictamen pericial la parte demandante hará uso de la facultad otorgada en el inciso segundo del artículo 218 del CPACA, y procederá a presentarlo dentro del término que el despacho conceda para estos efectos, advirtiendo que no se aporta por cuanto no ha sido posible su elaboración y presentación por las condiciones de acceso al predio y de 5 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT invierno en la zona; de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del CGP […] (negrillas fuera del texto) II.
La providencia apelada 5. El a quo, en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA -la cual se llevó a cabo el 7 de diciembre de 2022-, en lo que respecta al decreto y práctica del dictamen pericial que es objeto del presente pronunciamiento, resolvió lo siguiente: […] En primer lugar, hay que señalar que en la jurisdicción contenciosa administrativa el legislador dispuso en el artículo 212 del C.P.A.C.A., que el dictamen pericial podía ser tanto allegado por la parte accionante con el escrito de demanda, como solicitar la designación de un perito para que se efectuara en el transcurso del proceso.
En segundo término, si bien se hace la solicitud de decreto y práctica del dictamen pericial en la demanda, el apoderado de la parte activa, en la adición a la contestación de las excepciones de mérito solicita que se decrete la prueba, arguyendo que se presentará por su parte, una vez se otorgue el término para ello, y justifica la no presentación el dificultoso acceso al terreno, y las condiciones climáticas de invierno (sic).
Por lo anterior, se decreta el dictamen pericial, pues el mismo en los términos solicitados en la demanda se considera conducente, pertinente y útil para determinar los hechos del litigio y definir las pretensiones, debiéndose aclarar que el predio a objeto del proceso es denominado "El Búfalo", y uno de los actos administrativos controvertidos es la Resolución No. 5816 del 29 de abril de 2021, de manera que su práctica se realizará con el fin de establecer lo siguiente sobre el predio denominado "El Búfalo" ubicado en la vereda El Porvenir del Municipio de Puerto Gaitán: 1.
La explotación. 2. La cantidad de hectáreas que son objeto de explotación y/o la proporción de explotación en el predio. 3. Descripción y valoración de todas las mejoras que se han realizado en el predio. 4. Determinar la antigüedad del predio. 5. Indicar la persona que ejerce ocupación en dicho predio y su situación o calidad jurídica.
Para dar cumplimento a lo anterior, conforme lo establecido en el artículo 218 del C.P.A.C.A, correspondería designar al perito conforme a la lista de auxiliares de la justicia, no obstante, debido a que esta corporación no cuenta actualmente con lista de auxiliares, el Despacho hará uso de la facultad prevista en el inciso segundo del mencionado artículo según el cual «El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen ( ).», para lo cual, dando aplicación al artículo 234 del C.G.P, por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, se designa como perito al Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC- Territorial Meta, por cuanto es la entidad encargada de elaborar el catastro nacional de la propiedad inmueble, realizar el inventario de las características de los suelos, y adelantar investigaciones geográficas como apoyo al desarrollo territorial.
Por lo anterior, habrá de requerirse a dicha institución con el fin que designe una persona adscrita a esa entidad, para que elabore el dictamen 6 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT correspondiente, precisando el valor de los costos y honorarios del experticio, indicándose que el Despacho estima como plazo para rendir el dictamen el término de veinte (20) días contados a partir de que la entidad informe la persona designada para rendir la pericia y de la consignación de los gastos por parte del solicitante de la prueba si a ello hubiere lugar, en los términos establecidos en el artículo 234 del C.G.P. El valor de la prueba pericial está a cargo de la parte demandante, y será establecido conforme al artículo 221 del C.P.A.C.A, que indica «los honorarios de los peritos se fijarán en el auto de traslado de las aclaraciones o complementaciones al dictamen, cuando estas han sido solicitadas; o, una vez vencido el término para solicitar las aclaraciones y complementaciones, cuando no se soliciten» […] (negrillas fuera del texto) III.
El recurso de apelación 6. El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación contra de la referida decisión, por cuanto estima que el juez de primera instancia le negó la posibilidad de que el dictamen decretado en el acto impugnado fuese aportado por él directamente. 7. En ese sentido, indicó lo siguiente: […] Me permito interponer, honorable magistrado, recurso de apelación contra su decisión de que se designen peritos idóneos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, fundamentado, señor magistrado, en que el CPACA faculta a las partes, como bien sea (sic) dicho, para aportar la prueba pericial y esto fue solicitado en el escrito de contestación de excepciones por parte del suscrito en donde se solicitó que se decretara como prueba el dictamen pericial y se me concediera un término para aportarlo.
Y considero que con su decisión se me está negando este derecho a lo cual tengo uso, por lo que reitero o insisto en mi petición de interponer el recurso de alzada, para que la segunda instancia revise su decisión6 […]. IV. Traslados 8. Del recurso de alzada se corrió el debido traslado a los demás sujetos procesales que intervienen en la litis. 9.
El apoderado judicial de la ANT se opuso a la prosperidad del recurso, toda vez que considera que el IGAC es la institución idónea para elaborar el dictamen pericial solicitado por la parte actora. 10. Por su parte, el agente del Ministerio Público que interviene en el presente proceso, manifestó lo siguiente7: 6 La transcripción efectuada corresponde a la intervención del apoderado judicial del demandante dentro de la audiencia inicial de 7 de diciembre de 2022, desde el minuto 46:01 al 48:06 de la diligencia visible en el expediente digital. 7 La transcripción efectuada corresponde a la intervención del apoderado judicial del demandante dentro de la audiencia inicial de 7 de diciembre de 2022, desde el minuto 49:30 al 48:06 de la diligencia visible en el expediente digital. 7 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT […] Son varios puntos: el primero es de naturaleza formal sobre la interposición del recurso de apelación según el artículo 243 del CPACA, según mi entendimiento, el recurso procedente hubiera sido el de reposición, pues solcito en aras del principio de acceso material a la justicia, entenderlo como un recurso de reposición y resolverlo de esta manera, por cuanto el numeral 7° del 243 del CPACA indica en esencia que el recurso procede cuando se trate de autos proferidos en primera instancia, como sería el caso aquí, pero en la medida de que se niegue el decreto o la práctica de pruebas (…) tiene que ver con el alcance de la negativa material de las pruebas y no con el decreto por vía de modificación que es con lo que está inconforme el apoderado de la parte actora, en la medida de que el Despacho decretó el dictamen pericial designado a la entidad idónea.
En cuanto al material, en mi sentir se está garantizando el acceso a la administración de justicia y de esta manera se está satisfaciendo el interés jurídico que tiene el demandante para el esclarecimiento de los hechos, mediante una prueba técnica, luego, desde mi punto de vista, está suficientemente argumentado por el Despacho los razonamientos por los cuales se llega al decreto y práctica del dictamen pericial […] (negrillas fuera del texto).
VI. Concesión del recurso de apelación 11. En tal sentido, el juez de primera instancia estimó lo siguiente: […] Inicialmente, indica que los planteamientos realizados por el Ministerio Público se corresponden, porque en principio no se está negando el decreto de una prueba pues se está decretando el dictamen pericial que la parte citó; no obstante, el Despacho como garantía del derecho a la administración de justicia y del derecho de defensa, ha interpretado que puede entenderse como una negativa en el entendido que la parte actora quiere aportar su dictamen de parte y el Despacho le está negando esa posibilidad y en cambio de eso está decretando un dictamen por medio de una autoridad competente como es el IGAC.
En este orden de ideas, siendo garantistas y generosos en la interpretación de la norma, el Despacho considera que resulta procedente el recurso de apelación, como ya en otra ocasión se la ha dado el mismo alcance a esta interpretación concediendo el recurso. Ahora, desde el punto de vista material, el Despacho no comparte los argumentos planteados por el apoderado de la parte demandante, pues cuando presenta la demanda, el apoderado ya plantea el dictamen pericial y ofrece las dos alternativas para efectos de el dictamen pericial, que el juez lo decrete o que se le dé un término para aportarlo; este término nunca se le dio porque el momento procesal era hoy, y el Despacho determina que la opción que mejor corresponde es la de decretar el dictamen pericial a través de una entidad idónea, con tradición y de reconocida experiencia en el área que corresponde al dictamen, como lo es el IGAC.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que hay una falta de diligencia de la parte demandante porque si hubiera querido aportar el dictamen lo hubiese podido hacer con la demanda, y en el traslado de excepciones también lo hubiera podido presentar y tampoco lo hizo; en ambas solicitó que se le diera un plazo para traer el dictamen pericial 8 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT sin justificar por qué requería dicho plazo; no pareciendo razonable que, si cuando presenta la demanda tenía un plazo, vuelva a pedirlo cuando presenta el traslado de las excepciones, pues ya había transcurrido entre la demanda y dicho traslado un tiempo en el cual hubiera podido elaborar el dictamen y presentarlo.
En consecuencia, el Despacho confirmará la decisión de que el dictamen pericial va a ser realizado a través del IGAC y que no hay lugar a conceder el término que planeta el demandante. Adicionalmente, desde la parte positiva el artículo 219 del C.P.A.C.A, señala que «Cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta lev, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso» y esta normatividad -C.P.A.C.A.- en el artículo 175 numeral 5° quedó prevista la posibilidad de que la parte demandada requiera un plazo adicional para adoptar el dictamen pericial, y este no es el supuesto fáctico del caso por cuanto quien pide el plazo adicional es la parte demandante.[…]». 12.
Conforme se advierte, el a quo expuso, de un lado, la razones por las cuales estimaba que la decisión de 7 de diciembre de 2022 -en cuanto al decreto y práctica del dictamen pericial solicitado por la parte atora- era susceptible de ser apelada y, del otro, los motivos por los cuales confirmaba tal decisión. VI. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 13.
Este Despacho, de conformidad con lo establecido en los artículos 1258 - numeral 3°- y 2439 -numeral 7°- del CPACA, es el competente para resolver respecto de las apelaciones de autos en los que se niega el decreto o práctica de una prueba, en tanto que dicha decisión no se encuentra enlistada dentro de aquellas que el legislador, en el numeral 2° del artículo 125 ibidem10, dispuso expresamente que serían proferidas por las salas, secciones y subsecciones 8 «Artículo 125.
De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 9 «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7.
El que niegue el decreto o la práctica de pruebas […]». 10 Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.
En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente […]». 9 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT de los cuerpos judiciales colegiados en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 14. Ahora bien, el primer problema jurídico a resolver en el presente caso se centra en determinar si la decisión proferida en la audiencia inicial de 7 de diciembre de 2022, esto es, la relacionada con el decreto y práctica de la prueba pericial solicitada por la parte actora, es susceptible de ser apelada o no. En segundo lugar, corresponderá al Despacho resolver el fondo del recurso de alzada o dejar sin efectos el auto de concesión del recurso, según corresponda. 15.
En ese orden de ideas, el Despacho encuentra que le asiste razón al agente del Ministerio de Público -que interviene ante el juez de primera instancia- cuando manifestó que el recurso procedente para cuestionar los términos en los que se decretó el dictamen pericial solicitado por el demandante era el de reposición y no el de apelación. 16.
Como sustento de la anterior premisa, el Despacho pone de relieve que en la decisión impugnada se accedió al decreto y práctica de la prueba pericial solicitada, cuando expresamente se señaló que: «[…] se decreta el dictamen pericial, pues el mismo en los términos solicitados en la demanda se considera conducente, pertinente y útil para determinar los hechos del litigio y definir las pretensiones […]» y tal determinación, en los términos del artículo 243 del CPACA, no es susceptible de ser cuestionada a través del recurso de alzada, en tanto que el numeral 7° de dicha norma solo es aplicable para los eventos en que se «[…] niegue el decreto o la práctica de pruebas […]». 17.
Sobre el particular, es importarte precisar que las providencias que son susceptibles de ser apeladas tienen la condición de ser taxativas, es decir, que solo pueden ser cuestionadas a través del recurso de alzada aquellas decisiones que el legislador así consideró expresamente, bien sea en el estatuto de lo contencioso administrativo o en cualquier otra norma que, por remisión, resultare aplicable al caso concreto.
En esos términos se refirió la Sala Plena del Consejo de Estado en reciente auto de unificación jurisprudencial de 31 de mayo de 202211, al considerar lo siguiente: […] La lectura de esta norma permite establecer dos cambios regulatorios claros respecto del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y que se relacionan directamente con el asunto objeto de esta unificación. El primero, proviene del enunciado normativo inicial.
Consiste en que la procedencia del recurso de apelación contra autos no se sujetó a criterio subjetivo alguno, pues la decisión será apelable con independencia de que haya sido proferida por los jueces administrativos o por magistrados de los tribunales o del Consejo de Estado, bajo la condición de que sea dictada en el curso de la primera instancia. 11 En ese sentido ver: Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 31 de mayo de 2022. Expediente: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ). C.P. Rocío Araújo Oñate. 10 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT El segundo se contempla en el numeral 8 de la disposición. Consagró una regla distinta a la que contiene el parágrafo del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.
Se deduce del numeral 8 que la nueva regla amplió el ámbito de aplicación del recurso de alzada a todos los autos proferidos en primera instancia, siempre que estén previstos como apelables bien en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en norma especial. Esa misma línea se ve reflejada en el parágrafo segundo, introducido al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, pues en él se hace referencia a que en los procesos e incidentes que se tramiten ante la jurisdicción contenciosa administrativa, cuya regulación esté contenida en otros estatutos procesales o en norma especial, el recurso de apelación procederá y se tramitará conforme a dichas normas que lo regulen […] (negrillas y subrayas fuera del texto). 18.
A partir de lo anterior, y en razón a que no se advierte que el auto que accede al decreto y práctica de una prueba este consagrado en el artículo 243 del CPACA, como tampoco en otra norma procesal aplicable al caso concreto, como aquellos pronunciamientos judiciales que pueden ser cuestionados a través del recurso de apelación, para este Despacho es claro que no era procedente que, en el caso de autos, el juez de primera instancia concediera la impugnación propuesta por el demandante 19.
Finalmente, en cuanto al argumento expuesto por el juez de primera instancia para justificar la decisión de conceder la alzada, esto es, el consistente en que en el auto objeto de recurso se negó la posibilidad de que el extremo accionante aportara el dictamen pericial solicitado con la demanda, el Despacho encuentra que ello no fue así, por cuanto en el acápite de pruebas del escrito demandatorio se dejó a discrecionalidad del juez la posibilidad de decretar dicho dictamen bien a través de la designación de un perito, o a través de la aportación del mismo al proceso, según se estimara mejor para efectos de resolver la cuestión debatida. 20.
En efecto, en la solicitud del dictamen pericial se indicó, en un primer momento, que: «[…] se requiere del despacho se designen peritos idóneos (…) para que (…) se determine: la explotación económica que se desarrolla es (sic) este predio, la cantidad de hectáreas que son objeto de explotación y/o la proporción de explotación en el predio, se valoren todas las mejoras que se han realizado en el predio, se determine su antigüedad, se indique la persona que ejerce ocupación en dicho predio y su situación o calidad jurídica.
Desde ahora manifiesto que me reservo el derecho de ampliar el cuestionario a los peritos […]». 21. Sin embargo, posteriormente, en la misma solicitud probatoria, se indicó que: «[…] (e)n el evento que se considere que es procedente y jurídico aportar el referido dictamen, desde ahora se solicita se autorice por el despacho en el admisorio de la demanda, concediendo el termino prudencial para su elaboración y presentación […]».
(negrillas y subrayado fuera del texto) 11 Expediente No. 50001-23-33-000-2021-00376-01 Actor: Víctor Gabriel Parra Rodríguez Demandada: Agencia Nacional de Tierras – ANT 22. Significa lo anterior que la indeterminación de la solicitud probatoria fue la que dio lugar a que el juez de instancia tuviese la posibilidad de escoger la alternativa que, según su entendimiento, era la mejor opción para esclarecer los hechos que son objeto de prueba del dictamen pericial solicitado, lo que se traduce en que no se configuró un escenario de denegación de la prueba, como lo interpretó el a quo. 23.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Despacho estima que la medida de saneamiento12 que se acompasa para subsanar la irregularidad expuesta es la de dejar sin efectos la providencia -adoptada en audiencia inicial de 7 de diciembre de 2022- que dispuso conceder el recurso de apelación incoado por el demandante en contra del auto que resolvió acceder al decreto y práctica de la prueba pericial solicitada por este y, en su lugar, interpretar que el recurso procedente era el de reposición, con miras a que el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en la primera instancia, resuelva lo pertinente.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia en la audiencia inicial de 7 de diciembre de 2022, en la que se dispuso conceder el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto que resolvió acceder al decreto y práctica de la prueba pericial solicitada por este, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: INTERPRETAR como de reposición el recurso apelación a que se refiere el ordinal anterior, con miras a que, el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, resuelva lo pertinente.
TERCERO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
P (17). 12 En aplicación de lo establecido en el artículo 207 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso – CGP.