CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: DRUMMOND LTDA Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DICTADA POR ALTA CORTE – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate probatorio y jurídico en su integridad.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 3 de noviembre de 20201, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La sociedad Drummond Ltda., por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

La tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): a. Declarar que el Consejo de Estado vulneró el debido proceso de mi representada, y por ello mismo su derecho a la defensa, en tanto desconoció que la carga de probar la sujeción de Drummond al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, y la proporcionalidad de las tarifas cobradas a la compañía, se había invertido al municipio.

Por ello mismo, profirió sentencia en contra de la teoría dinámica de la prueba. 1 La actuación fue repartida al despacho sustanciador el 3 de mayo de 2022. 1 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) b. Proteger el derecho fundamental de Drummond a un debido proceso y revocar la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. c. Conceder cada una de las pretensiones expuestas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Ciénaga por la liquidación del impuesto de Alumbrado Público por un ajuste del mes de diciembre de 2016 y por los meses de enero a mayo de 2017. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la ahora tutelante demandó al municipio de Ciénaga (Magdalena), con el fin de que se declarara la nulidad de las liquidaciones oficiales números 2016-002, 2016-003 y 2016-004 y de la resolución No. 2016-002 –mediante las cuales se liquidó el impuesto sobre el servicio de alumbrado público para los meses de abril, mayo y junio de 2016–.

A título de restablecimiento del derecho, Drummond Ltda. solicitó que se declarara: i) que “no es sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público en el municipio de Ciénaga” y ii) que “no está obligado al pago de las sumas liquidadas oficialmente a título del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y de haber pagado algún valor por este concepto se ordene su devolución”.

Mediante providencia de 31 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probados “los medios exceptivos denominados: ‘DRUMMOND LTDA se beneficia del servicio de alumbrado público y DRUMMOND LTDA es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público’ propuestos por el ente territorial demandado” y negó las pretensiones de la demanda.

La parte demandante apeló la anterior decisión ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la que, por medio de proveído del 27 de agosto de 2020 –notificado el 4 de septiembre de 2020–, confirmó la sentencia de primera instancia, tras considerar que no se presentaron “las pruebas idóneas para cuestionar las tarifas empleadas por el municipio para liquidar el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, ni demostró que esas tarifas carecen de proporcionalidad y razonabilidad desde una perspectiva tributaria”. 2 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3.

Fundamentos de la demanda La parte tutelante señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado “desatendió el mandato legal ( ) según el cual quien debe probar es quien tenga mayor cercanía con el material probatorio, reclamando un esfuerzo probatorio posible sólo respecto de la parte demandante, pero imposible respecto de la parte actora”.

Refirió (trascripción literal con posibles errores incluidos): … en lo correspondiente a la proporcionalidad de las tarifas del impuesto de alumbrado público, es el municipio de Ciénaga el que se encuentra en mejor posición de probar su razonabilidad y proporcionalidad y que las mismas concuerdan con el estudio técnico de referencia ordenado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) en la resolución No. 123 de 2011.

En definitiva, en su fallo el Consejo de Estado no valoró en su integridad el material probatorio debido a que con ocasión de las afirmaciones y negaciones indefinidas la carga de la prueba se invirtió al municipio. Además, por la teoría de la carga dinámica de la prueba, el municipio está en mejores condiciones para probar que las tarifas fijadas para el impuesto son acordes a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que no sucedió. Sin embargo, fue mi representada la perjudicada con dicha omisión, pues el Consejo de Estado ignoró que quien debe probar es quien puede hacerlo y quien podía hacerlo es el municipio de Ciénaga.

Dijo que la autoridad judicial accionada transgredió el derecho al debido proceso y al principio ‘onus probandi’. Explicó que el artículo 167 del CGP permite que el juez, de oficio o a petición de parte, invierta la carga de probar determinado hecho, en virtud de: 1. La cercanía con el material probatorio; 2. Quien tiene en su poder los elementos probatorios o evidencia física necesarios para la demostración del hecho; 3.

Por haber intervenido en los hechos de manera directa o 4. por el estado de indefensión de la contraparte. Concluyó que “para garantizar una solución justa a las partes involucradas lo que debe preponderar en las controversias planteadas es la justicia material y para ello es necesaria la inversión de la carga de la prueba en pro de la seguridad jurídica, la armonía social, el interés general en que se realicen los fines propios del proceso y la jurisdicción”.

Precisó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): 3 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) … cuando el juez advierte una afirmación o negación indefinida en el fardo probatorio, dada la naturaleza de las mismas y de acuerdo a la facultad discrecional que el ordenamiento le permite, debe entonces invertir dicha carga solicitando a la parte de mejor proveer – en el caso en concreto, el Municipio de Ciénaga – probar el hecho contrario.

Es por ello que, cuando se establece en la demanda que las tarifas correspondientes al impuesto de alumbrado público no corresponden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, al ser una afirmación indefinida, no son susceptibles de prueba y le corresponde entonces al municipio de Ciénaga probar lo contrario, es decir, que las mismas obedecen a los estudios técnicos ordenados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) en la Resolución No. 123 de 2011.

Por último, reafirmando lo expuesto en líneas anteriores, la sentencia C-086-16 estableció que ‘en algunos casos el decreto oficioso de pruebas o la distribución de su carga probatoria dejan de ser una potestad exclusiva del juez y se erige en un verdadero deber funcional’. En consecuencia, el Consejo de Estado en el caso en concreto debió acudir a sus atribuciones oficiosas en la práctica de las pruebas y hacer una distribución razonable de la carga probatoria.

Alegó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado “ignoró que es el municipio quien se encuentra en mejor situación para ejercer la contradicción y suministrar los estudios técnicos bajo los cuales se evaluó la capacidad económica de los sujetos pasivos afectados por las tarifas y por tanto no se valoró en su integridad el material probatorio, siendo mi representada la perjudicada con dicha omisión”. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó, como tercero con interés, al municipio de Ciénaga (Magdalena), los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.2.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado sostuvo que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque la demanda de tutela no fue razonablemente sustentada, sino que la sociedad tutelante se limitó a exponer que se “desconoció la afirmación indefinida contenida en la demanda, que no invirtió la carga probatoria que en primer lugar le correspondía y que, por tanto, no analizó el conjunto de pruebas que obraba en el plenario”, pero no expuso las razones por las que consideró que ello habría afectado su derecho fundamental al debido proceso. 4 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) Agregó que las razones de inconformidad de la tutelante se resolvieron en la decisión cuestionada, de conformidad con la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019 y, en ese sentido, lo que se pretende es reabrir un debate de fondo que ya fue decidido.

Precisó que, aunque se atribuye una falta de valoración al material probatorio, “su actividad en este punto fue inexistente, a tal grado que su argumentación carecía de soporte normativo y fáctico alguno”. Con todo, resaltó que en la decisión cuestionada se analizaron debidamente los hechos, se valoraron en conjunto las pruebas obrantes en el expediente y se interpretó y aplicó correctamente el marco normativo de la prueba de la no razonabilidad o no proporcionalidad de la tarifa utilizada por el municipio demandado para liquidar oficialmente el impuesto de alumbrado público.

Planteó que la demandante (trascripción literal con posibles errores incluidos): … realizó un esfuerzo probatorio insuficiente con miras a establecer la falta de proporcionalidad o de razonabilidad de la alícuota cuya aplicación se discutía, comoquiera que a instancias suyas no se practicó prueba alguna tendiente a acreditar tales circunstancias, así como tampoco aportó medios de convencimiento que condujeran a la Sala a estimarlas demostradas.

Más aún, la sustentación de tal cargo en la demanda y la apelación se limitó a hacer una referencia somera al artículo 338 de la Constitución, que no constituyó una fundamentación jurídica que confrontara los actos acusados con una disposición de rango superior. Asimismo, omitió alegar razones jurídicas idóneas para reprochar la tarifa, de suerte que su argumentación consistió en suposiciones y presunciones sin soporte normativo y fáctico alguno. Frente a la ausencia de medios de prueba y de fundamentos de derecho que permitieran a la Sala sostener la falta de proporcionalidad o de razonabilidad aducidas, declaró que tal censura no tenía vocación de prosperar.

Ello, de conformidad con la regla de unificación aplicable. Por lo que, en ese sentido, mal podría aseverarse que aquella no valor en su integridad el material probatorio que se hallaba en el proceso. Mencionó que no era alegar la configuración de una proposición indefinida contenida en la demanda, dado que, contrario a lo afirmado en la demanda de tutela, la demandante “se encontraba en posición de demostrar las circunstancias argüidas en aquella, esto es, que era desproporcionada la tarifa que la actuación administrativa había utilizado para liquidarle el impuesto, y precisamente esa era la carga que le correspondía en el debate probatorio”.

Adujo que el concepto de la carga dinámica de la prueba no puede ser utilizado 5 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) para solventar las carencias probatorias de una de las partes que, por negligencia o descuido, no acreditó los supuestos necesarios para la prosperidad de las pretensiones.

Por lo anterior, solicitó que se rechazara por improcedente o, en su defecto, se negara el amparo reclamado, por no haberse vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la compañía Drummond ni haberse reunido los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.1.3. El municipio de Ciénaga guardó silencio. 5.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 3 de noviembre de 20202, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, tras considerar (trascripción literal): 8.1.- En sentencia del 27 de agosto de 2020, el Consejo de Estado confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda porque encontró que la accionante realizó el hecho generador del impuesto de alumbrado público, y respecto a la solicitud para que la tarifa liquidada fuera inaplicada por ser desproporcionada, encontró que no se presentaron las razones jurídicas ni las pruebas idóneas para cuestionar la tarifa mencionada, ni se demostró que esta quebrantara los principios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo esta una carga del demandante, de conformidad con la subregla j) de la regla quinta, de la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019, exp. 23103, C.P. Milton Chaves García. 8.2.- Para el accionante la carga de la prueba debía trasladarse al municipio porque en la demanda había realizado afirmaciones y negaciones indefinidas, las cuales estaban exentas de prueba según el artículo 167 del Código General del Proceso. 8.3.- De los argumentos expuestos por el accionante no se evidencia la vulneración al debido proceso.

En primer lugar, recuerda la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho busca desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, por lo tanto, es al demandante a quien le corresponde demostrar que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. 8.4.- En efecto, al accionante le correspondía demostrar que la tarifa liquidada por el Municipio de Ciénaga no atendía a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Ahora bien, con este fin, podía solicitar el decreto y práctica de pruebas que no estuvieran a su alcance y/o que el municipio estuviera en mejor posición de proveer; sin embargo, tal situación no se advierte en las documentales allegadas. 2 Con salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala. 6 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) 8.5.- También encuentra la Sala que el Consejo de Estado reprochó la falencia argumentativa del accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se presentaron las razones jurídicas ni las pruebas idóneas para cuestionar la tarifa.

Mencionó que la referencia al artículo 338 de la Constitución Política fue tangencial <<y no derivó en una fundamentación jurídica que confrontara los actos acusados con una disposición de rango superior, a tal punto que su argumentación consiste en suposiciones y presunciones sin soporte normativo y fáctico alguno.>> 8.6.- De acuerdo con lo anterior, además de no ser procedente la inversión automática de la carga de la prueba, como lo pretende el actor, la Sala advierte que existió falencia argumentativa frente a los razonamientos jurídicos de la demanda, lo que llevó a la decisión contraria a los intereses del accionante, porque no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados. 8.7.- El artículo 167 del CGP es claro en señalar que <<las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba>>.

Para el caso, teniendo en cuenta lo anterior, las afirmaciones de la accionante dentro del proceso ordinario, tales como: i) que la determinación de las tarifas del impuesto de alumbrado por parte del municipio de Ciénaga no eran acordes al costo de la prestación del servicio, razón por la cual estos cobros vulneraban el artículo 338 de la Constitución Política, y ii) que las tarifas no habían sido fijadas por el municipio conforme a estudios técnicos previos de costos y beneficios y, en todo caso, no atendían a criterios de razonabilidad y proporcionalidad; son afirmaciones y negaciones definidas, por lo cual, debía probar que la determinación de la tarifa no era acorde con la prestación del servicio y que no habían sido fijadas conforme a un estudio técnico, si la ley así lo prevé. 6.

La impugnación3 La parte tutelante impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. Insistió en que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … al haber afirmado de manera indefinida que la determinación de las tarifas del impuesto de alumbrado público no estaba acorde con el costo que implica la prestación del servicio, y que esas tarifas no fueron fijadas conforme a unos estudios técnicos previos que sustentaran los criterios de razonabilidad y proporcionalidad exigidos por la ley, era el municipio quien debía probar que (i) 3 La impugnación fue concedida mediante auto de 8 de abril de 2022, en el que se expuso: ‘CONCÉDASE la impugnación interpuesta contra la sentencia del 3 de noviembre de 2020, mediante la cual esta Subsección negó el amparo solicitado por no encontrar configurada la vulneración al debido proceso.

Aunque la impugnación ingresó a este Despacho el 8 de abril de 2022, ésta fue presentada el 1o de diciembre de 2021 y el fallo fue notificado el 26 de noviembre del 2021, de manera que fue presentada dentro del término legal previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, DESE trámite de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. ORDÉNESE a la Secretaria General solicitar a la Corte Constitucional que devuelva el expediente del proceso de referencia, que fue enviado a dicha corporación el 7 de diciembre de 2021.

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellas dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta’. 7 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) las tarifas sí estaban de acuerdo con lo que cuesta presta el servicio de alumbrado público, y (ii) que esas tarifas sí habían sido establecidas técnicamente.

En tanto el municipio no hizo ni lo uno ni lo otro, ambas afirmaciones de la demanda debían haber sido tenidas como probadas. Reiteró que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, porque de “haberse invertido la carga de la prueba, tal vez el fallo resultante hubiese sido completamente diferente”. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características5.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son6: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 9 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado7.

Conviene mencionar que, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes -como en el caso bajo estudio-, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp.

Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’8.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Análisis de la Sala  La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, porque no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se 8 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. 11 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’9 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.

Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’10. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’11.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’12.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios13 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber14: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 14 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 T–422 de 2018 12 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 11 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 10 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 9 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 12 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) En primer lugar, la Sala advierte que la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que sería razón suficiente para rechazar por improcedente la demanda de tutela.

Esto, si se tiene en cuenta que no se edificó y mucho menos desarrolló una argumentación dirigida a establecer, de un lado, una causal específica de procedibilidad y, del otro, las razones que sustentan la supuesta violación de derechos fundamentales, sino que la parte actora se limitó a afirmar que se desconoció el principio de la carga dinámica de la prueba, bajo el entendido de que no se tuvo en cuenta que el municipio de Ciénaga se encontraba en una mejor posición de probar la razonabilidad y proporcionalidad de la tarifa liquidada por concepto de impuesto de alumbrado público, sin tener en cuenta que esta Corporación ha establecido que “… no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional”15. En línea con lo anterior, se ha señalado: Esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad y no son fácilmente anulables por vía de tutela16.

En otras palabras, la tutela no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los requisitos específicos que la Corte Constitucional ha identificado para la prosperidad del amparo. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios. 16 Original de la Cita: “Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente no. 2014-00552-01”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada recientemente en fallo de 19 de septiembre del año en curso, exp. 110010315000201903701-00. 13 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional.

No puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales17.

En segundo lugar, la Subsección considera que la sociedad Drummond Ltda. acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el municipio de Ciénaga (Magdalena) por la liquidación del impuesto de alumbrado público a su cargo, cuando lo cierto es que ese mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional.

Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que –como se indicó– no se plantea la configuración de alguno de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, sino que se alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso porque se negaron sus pretensiones.

Es de resaltar que lo referente al impuesto de alumbrado público al cargo de la ahora tutelante fue analizado y definido en debida forma por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el que, mediante sentencia de 31 de octubre de 2018, luego del estudio correspondiente, declaró probados “los medios exceptivos denominados ‘DRUMMOND LTDA se beneficia del servicio de alumbrado público y DRUMMOND LTDA es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público’” y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así mismo, se tiene que, al analizar el recurso de apelación interpuesto por la ahora tutelante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de fallo de 27 de agosto de 2020, confirmó la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre del mismo año, exp. 110010315000201903701-00. 14 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2- Dado que el presente litigio versa sobre asuntos de derecho definidos por esta Sección en numerosos precedentes que fueron compilados en la Sentencia de Unificación nro. 2019-CE-SUJ-4-009, del 06 de noviembre de 2019, exp. 23103, CP: Milton Chaves García, la Sala resolverá el caso que aquí se enjuicia aplicando las reglas. 3- Sobre las cuestiones planteadas en el proceso, cabe señalar que los artículos 1o de la Ley 97 de 1913 y 1o de la Ley 84 de 1915 autorizaron a los concejos municipales y distritales a crear y organizar el impuesto de alumbrado público en sus jurisdicciones, pero las normas referidas no precisaron el alcance del concepto de «alumbrado público».

Por ello, se requirió que el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 lo definiera como el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar iluminación, exclusivamente, a bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito.

De igual forma, la disposición señalada determinó que el servicio de alumbrado público «comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público». En la citada sentencia de unificación, la Sala prescribió, acogiendo los precedentes que ya había decantado la Sección, que el hecho generador del impuesto de alumbrado público consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.

En ese sentido, se indicó en la segunda regla unificada de decisión judicial de la sentencia que: El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.

Ahora bien, en relación con las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, la sentencia de unificación dispuso en la subregla d) de la tercera regla que: Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

Consecuentemente, la sujeción pasiva al impuesto de quienes llevan a cabo esas actividades empresariales depende de que (i) se trate de empresas que tengan la calidad de usuarias potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo, para lo cual deben tener algún establecimiento físico en la jurisdicción municipal; y que (ii) sean beneficiadas, directa o indirectamente, transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público. 4- Precisados los anteriores criterios, compete a la Sala determinar si la demandante realizó el hecho generador del impuesto de alumbrado público en el municipio de Ciénaga, durante los meses de abril, mayo y junio de 2016.

Al respecto la Sala encuentra que las partes no discuten que la demandante cuente con presencia física en el municipio demandado, pues, de hecho, ella 15 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) misma reconoce que cuenta con inmuebles en la jurisdicción municipal (Santa Clara, Ojo de Agua, Los Manglares y El Nogal, circunstancia que, además, fue acreditada mediante el dictamen pericial aportado con el escrito que reformó la demanda (ff. 97 a 101 cp 2).

En contraste, el único argumento que plantea la apelante para negar su condición de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y del que deriva la falta de valoración probatoria del tribunal y la solicitud de prueba de oficio, consiste en afirmar que los referidos predios no se benefician del servicio público que origina el gravamen, porque en sus inmediaciones no se encuentran ubicadas luminarias del sistema de alumbrado público que presta el municipio a través de concesionario.

No obstante, tal razonamiento no es de recibo para la Sala, puesto que, como lo precisó esta Sección en la sentencia de unificación anteriormente referenciada, para que surja la calidad de sujeto pasivo del impuesto sub lite basta con que el beneficio del servicio de alumbrado público sea apenas potencial, sin que para el efecto sea exigible que el contribuyente «reciba de forma permanente el servicio de alumbrado público, pues este es un servicio en constante proceso de expansión».

Dado que en el sub lite está probado y no se discute que la demandante cuenta con inmuebles en la jurisdicción del municipio demandado, están dadas las condiciones jurídicas necesarias para que se le pueda atribuir la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Ciénaga, durante los periodos en cuestión. Por tal razón, no prospera el cargo de apelación. 5- En cuanto a la segunda cuestión discutida, esto es, respecto de la supuesta violación de las prohibiciones establecidas por los artículos 231 del Código de Minas, 18 la Ley 9a de 1991 y 27 de la Ley 141 de 1994 encuentra la Sala que, contrario a lo señalado por la apelante única, ni la actividad de exploración y explotación minera ni el tránsito de productos destinados a la exportación son el hecho generador del tributo sub examine.

En oposición, tal como se explicó en el fundamento jurídico nro. 3. de este proveído, el impuesto de alumbrado público recae sobre la calidad de usuario potencial del servicio homónimo. Así pues, como se vio, las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables solo adquieren la calidad de sujetos pasivos cuando son usuarias potenciales del servicio de alumbrado público, circunstancia que está probada en el sub judice.

En ese orden de ideas, los actos acusados no vulneran las prohibiciones analizadas, dado que el impuesto liquidado por los periodos discutidos no recae sobre las actividades ni los bienes a que aquellas se refieren. Por ende, no prospera el cargo de apelación. 6- Por otra parte, la apelante solicita que se inaplique la tarifa utilizada por el municipio para liquidar oficialmente el impuesto debatido (i.e. la establecida por el Acuerdo nro. 014 de 2012), pues, a su juicio, es desproporcionada en relación con el costo que comporta la prestación del servicio de alumbrado público y, además, carece de soporte técnico.

A este respecto destaca la Sala que, de acuerdo con la subregla j) de la quinta regla de unificación sobre el impuesto de alumbrado público, ‘la carga de probar la no razonabilidad y/o proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo’. No obstante, en el escrito de la demanda no se presentaron las razones jurídicas ni las pruebas idóneas para cuestionar la tarifa mencionada, ni se demostró que esta quebrante los principios de proporcionalidad y razonabilidad tributaria.

Más aún, la referencia que se hizo al artículo 338 16 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) constitucional fue tangencial y no devino en una fundamentación jurídica que confrontara los actos acusados con una disposición de rango superior, a tal punto que su argumentación en este punto consiste en suposiciones y presunciones sin soporte normativo y fáctico alguno. Por tales motivos, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 7- Debido a que, por los motivos expuestos, no están llamados a prosperar los cargos de apelación planteados por la demandante, la Sala confirmará el fallo de primer grado, en aplicación de las prescripciones hechas por la Sala en la Sentencia de Unificación nro. 2019-CE-SUJ-4-009, del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103, CP: Milton Chaves García).

En definitiva, la Sala concluye que, además de no cumplir con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, tampoco se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es que se realice un nuevo estudio de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Lo anterior, bajo el entendido de que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado18, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia, mas aun cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política”19.

Por lo anterior, la Sala modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 19 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.

M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 18 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo.

En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’. Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”.  17 Radicación número: 110010315000202004421 01 Accionante: Drummond Ltda. Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (impugnación) R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2020 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUSENTE CON PERMISO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 18