CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas (E) Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00832-00 Partes: E.S.E. Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), departamento de Caldas, Dirección Territorial de Salud de Caldas, y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Asunto: autoridad competente para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional, por el tiempo laborado en una institución hospitalaria pública. Reiteración. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del CPACA, modificado en su inciso 3º por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y en el artículo 112, numeral 10 del CPACA, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, procede a resolver el presunto conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES De acuerdo con la información que reposa en el expediente, los antecedentes del conflicto de competencia son los siguientes: 1. La ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), en calidad de entidad certificadora, expidió la certificación CETIL núm. 202302890801274000190001 del 3 de febrero de 20231 en la que hizo constar, entre otros aspectos, que el departamento de Caldas era la entidad responsable de la expedición del bono pensional de la señora Alba Patricia Hernández Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 24.756.119 de Marquetalia.
Esto, por haber laborado en dicha institución hospitalaria del 1 de enero de 1994 al 30 de junio de 1995. Indicó que por tal período no se hicieron los aportes a la seguridad social 1 Expediente digital, archivo 15, consecutivo Samai 00003. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 (pensión/salud/riesgos). 2. Porvenir S.A., mediante oficio 22401 del 23 de marzo de 20232, le solicitó al departamento de Caldas la emisión, reconocimiento y pago del bono pensional de la señora Alba Patricia Hernández Hernández correspondiente al período aludido. 3.
El departamento de Caldas, mediante oficio UPS 627 del 24 de mayo de 20233, objetó el reconocimiento y pago del bono pensional de la señora Alba Patricia Hernández Hernández y señaló como responsable del mismo a la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas). Indicó en la objeción que su responsabilidad junto con la de la Nación era concurrir en la financiación del pasivo pensional causado hasta el 31 de diciembre de 1993 y de ahí en adelante la competencia recaía en la empresa social del Estado en su condición de empleadora.
Dijo que el departamento de Caldas había expedido la Circular Conjunta 009 del 2 de octubre de 2018 en la que se establecieron los criterios técnicos para la expedición de certificaciones de tiempos de servicios y/o salarios para bonos pensionales y/o pensiones, y para el caso de la citada señora la certificación por el período en conflicto le correspondía al empleador, salvo que demuestre que hizo descuentos a los funcionarios por concepto de pensión y fueron girados al fondo de prestaciones sociales de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, caso en el cual lo asumiría la hoy Dirección Territorial de Salud de Caldas. 4.
Mediante oficio sin número del 28 de junio de 2023, Porvenir S.A. le solicitó a la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) la corrección de la certificación CETIL, teniendo en cuenta la objeción del departamento de Caldas y, en consecuencia, que proceda al reconocimiento y pago del bono pensional referido4. 5. En el escrito de solicitud del conflicto presentado por Porvenir S.A.5, esta compañía manifiesta que el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) se ratificó en la certificación CETIL expedida, bajo el argumento de que «era una dependencia del Ente Territorial, Gobernación de Caldas, articulo 78 de la Ley 1438 de 2011, que en su parágrafo dice: Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda 2 Expediente digital, archivo 16, consecutivo Samai 00003. 3 Expediente digital, archivos 16 (folios 17 al 20) 24 (folios 10 al 13), consecutivo Samai 00003. 4 Expediente digital, archivo 20, consecutivo Samai 00003. 5 Expediente digital, archivo 4, consecutivo Samai 00001.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los Departamentos y el Gobierno Nacional». 6. El 28 de noviembre de 2023, mediante oficio sin fecha, Porvenir S.A. interpuso el presente conflicto de competencias administrativas, en representación de la señora Alba Patricia Hernández Hernández 6.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto 807 del 28 de noviembre de 2023, por el término de 5 días hábiles (del 30 de noviembre al 6 de diciembre de 2023), en la Secretaría de la Sala, con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del presente conflicto7.
En el expediente consta que se comunicó el conflicto y se informó sobre la fijación del edicto a Porvenir S.A., a la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Caldas y a la señora Alba Patricia Hernández Hernández, con el fin de que presenten sus alegatos o consideraciones8.
De acuerdo con el informe secretarial del 7 de diciembre de 20239, dentro del término de fijación del edicto, se presentaron alegatos por parte del Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), del departamento de Caldas y de la señora Alba Patricia Hernández Hernández. Posteriormente, según informe secretarial del 11 de diciembre de 2023, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó sus consideraciones10.
El Consejero Ponente, dictó el Auto para Mejor Proveer de fecha 19 de enero de 202411 mediante el cual requirió a la Dirección Territorial de Salud de Caldas para que exponga sus alegatos o consideraciones, haciendo claridad respecto de su competencia o no para resolver la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional de la señora Alba Patricia Hernández Hernández, entre otros aspectos. 6 Ibidem. 7 Expediente digital, archivo 1, consecutivo Samai 00002. 8 Expediente digital, archivo 9, consecutivo Samai 00001. 9 Expediente digital, archivo 31, consecutivo Samai 00007. 10 Expediente digital, archivo 39, consecutivo Samai 00009. 11 Expediente digital, archivo 110010306000202300832001, consecutivo Samai 00011.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Asimismo, requirió a la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) para que allegue una documentación requerida para el análisis del presente conflicto. El auto fue notificado a dichas entidades mediante las notificaciones núm. 7277 y 7278, ambas del 19 de enero de 202412. Según informe secretarial del 29 de enero de 202413, la gobernación de Caldas, la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) y la Dirección Territorial de Salud de Caldas dieron respuesta al auto proferido por el Consejero Ponente.
Y, posteriormente, según informe secretarial del 30 de enero de 202414, la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) presentó documentación. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Y DE TERCEROS INTERESADOS 1. ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) La ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), mediante oficio sin fecha, registrado en Samai el 6 de diciembre de 202315, indicó que la competencia para emitir y pagar el bono pensional de la señora Alba Patricia Hernández Hernández es del departamento de Caldas, y sustentó su dicho en lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el conflicto del 13 de diciembre de 2022, rad. núm. 11001-03-06-000-2022-00098-00, en el cual se indicó que antes de 1993 existían hospitales que carecían de personería jurídica. 2.
Departamento de Caldas El departamento de Caldas había objetado la emisión y pago del bono pensional de la señora Alba Patricia Hernández Hernández por el período del 1º de enero de 1994 al 30 de junio de 1995, y había indicado como responsable a la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) en su condición de empleadora16. En su escrito de alegatos, registrado en Samai el 6 de diciembre de 202317, el departamento de Caldas indicó que dicha entidad suscribió con los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social, entre otras entidades, el contrato de concurrencia núm. 083 de 2001, en el cual se fijó la participación de cada uno de los entes para la financiación de la deuda prestacional de los 12 Expediente digital, archivo 41, consecutivo Samai 00013. 13 Expediente digital, archivo 56, consecutivo Samai 00017. 14 Expediente digital, archivo 60, consecutivo Samai 00021. 15 Expediente digital, archivo 25 (832002), consecutivo Samai 00004. 16 Expediente digital, archivos 16 (folios 17 al 20) 24 (folios 10 al 13), consecutivo Samai 00003.
Oficio UPS 627 del 24 de mayo de 2023. 17 Expediente digital, archivo 29, folios 1 al 9, consecutivo Samai 00006. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 funcionarios reconocidos, cubriendo, únicamente, la deuda causada y acumulada a 31 de diciembre de 1993 por concepto de reserva pensional de activos (bonos pensionales), reserva pensional de jubilados y cesantías.
Dichos recursos son administrados por el encargo fiduciario o patrimonio autónomo constituido por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, según delegación efectuada por el departamento de Caldas, mediante el Decreto 00023 del 4 de febrero de 2002. Señaló que el pasivo causado por los tiempos laborados entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de junio de 1995 debe ser asumido por la entidad hospitalaria donde prestó el servicio; es decir, por la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), según las directrices dadas mediante las Circulares 025 de 2010 emitida por el director de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y 11 de 2015 emitida por el gobernador del departamento de Caldas, salvo que demuestre haber realizado descuentos a la funcionaria por concepto de pensión y que dichos recursos los haya girado al Fondo de Prestaciones Sociales de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, lo cual debe demostrarse y a la fecha no ha sucedido. 3.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante oficio 2-2023-065923 del 7 de diciembre de 202318, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó sus consideraciones. Aclaró la naturaleza y las funciones delegadas por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de que su responsabilidad es colaborar con la financiación del pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 de los beneficiarios certificados (Leyes 60 de 1993, artículo 33, y 715 de 2001, y Decreto 530 de 1994) más no la de asumir el pasivo de los hospitales y/o entidades de salud, pues son estos, en calidad de empleadores, los que deben responder por el mismo hasta tanto no se hagan los respectivos cruces de cuentas y se celebren los contratos de concurrencia. Señaló que el pasivo originado con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, es decir, del 1º de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 1995, debe ser financiado en su totalidad por el empleador, quien no puede excusarse en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 bajo el argumento que tenía plazo hasta el 30 de junio de 1995, pues, igualmente, se tenía la facultad de afiliarlos con anterioridad.
Indicó que la señora Alba Patricia Hernández Hernández fue reportada por la institución hospitalaria como afilada a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) y, por lo tanto, no es beneficiaria del extinto Fondo del Pasivo 18 Expediente digital, archivo 33, consecutivo Samai 00008. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Prestacional del Sector Salud.
En este sentido, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público no le corresponde la financiación y pago de los tiempos reclamados con los recursos del pasivo prestacional del sector salud (contratos de concurrencia); le corresponde a la entidad a la que se le hayan hecho los aportes, caso en el cual debe demostrarse tal situación, de lo contrario, le corresponderá a la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) reconocer y pagar el referido pasivo. 4.
Alba Patricia Hernández Hernández En su escrito de consideraciones del 6 de diciembre de 202319, hizo un recuento cronológico de las afugias por las que ha tenido que pasar, por más de 7 años, para lograr que se le reconozca la pensión de jubilación, la cual se ha visto truncada dado que está pendiente el pago de la cuota parte del bono pensional por el periodo del 1º de enero de 1994 al 30 de junio de 1995.
Señaló que en su opinión le corresponde a la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) por ser tiempo posterior a 1993, pero que este se ha negado al reconocimiento y pago de su bono pensional bajo el argumento de que para dicha época «era una dependencia de la Gobernación de Caldas y que no puede asumir tiempos de servicio de empleados que nunca estuvieron a su cargo».
Indicó que el 27 de septiembre de 2023 presentó, ante el juzgado promiscuo municipal de Marquetalia, una acción de tutela contra la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) y la AFP Porvenir S.A. por violación a sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, en cuyo proceso fueron vinculados el departamento de Caldas y la Dirección Territorial de Salud de Caldas; no obstante, dicho juzgado, el 10 de octubre de 2023, negó el amparo constitucional de los derechos incoados bajo el argumento de que no existía tal vulneración, sino que lo que se observaba era que las entidades alegaban que no les correspondía emitir el bono solicitado, lo que significaba la existencia de un conflicto que debía dirimirse ante las autoridades correspondientes, según el artículo 39 del CPACA. 5.
Dirección Territorial de Salud de Caldas Mediante escrito SJ-150-CU-0473-2024 del 26 de enero de 202420 y en atención al Auto para Mejor Proveer emitido por el Consejero Ponente, la Dirección Territorial de Salud de Caldas presentó sus alegatos. Indicó que en el certificado CETIL 202302890801274000190001 del 03 de febrero de 2023 se estableció como entidad responsable del bono pensional de la señora 19 Expediente digital, carpeta comprimida 200507 (832001), consecutivo Samai 00005. 20 Expediente digital, archivo 47 (832002), consecutivo Samai 00016.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Alba Patricia Hernández Hernández, por el período comprendido entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de junio de 1995, al departamento de Caldas, lo cual es viable según lo señalado en el Decreto 1068 de 2015, artículo 2.12.3.8.2.8, que establece que las entidades territoriales pueden financiar el pasivo pensional causado en el período indicado con recursos acumulados en el sector salud del Fonpet.
Señaló que, además de lo indicado, la responsabilidad endilgada al departamento de Caldas se relaciona con el «funcionamiento administrativo para la época referida, en tanto, la hoy Dirección Territorial de Salud de Caldas, desde el año 1990 funcionó bajo la figura de Unidad Administrativa Especial adscrita al despacho del Gobernador del Departamento de Caldas, cuando hasta en el año 2002 mediante la Ordenanza 406 se transformó en establecimiento público [ ]».
De acuerdo con lo anterior, no le asiste a la Dirección Territorial de Salud de Caldas la competencia para resolver de fondo el reconocimiento y pago del bono pensional aludido, pues a dicha entidad, en virtud del contexto histórico y contractual, le correspondía, únicamente, las obligaciones causadas entre el 11 de abril de 1989 y el 31 de diciembre de 1993, las cuales se encuentran canceladas por el patrimonio autónomo constituido en virtud del contrato de concurrencia núm. 083 de 2001.
Mencionó la expedición de la Circular 009 del 2 de octubre de 2018 expedida por el gobernador de Caldas y el secretario de hacienda del departamento de Caldas en la que se estipuló que el «pasivo pensional causado en las entidades hospitalarias por el periodo entre el 01/01/1994 hasta la fecha de afiliación al Sistema General de Pensiones, debía ser asumido por el empleador, salvo que demuestre que hizo descuentos a los funcionarios (25%) por concepto de pensión y que fueron girados al Fondo de Prestaciones Sociales de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, en conjunto con el aporte a su cargo como empleador (75%), caso en el cual lo asumiría la Dirección Territorial de Salud de Caldas», situación que no sucedió tal como lo certificó la empresa social del Estado.
Señaló que este es un conflicto netamente económico que debe ser dirimido por el juez natural, mediante un proceso ordinario, y no vía conflicto de competencias administrativas. Por último, dijo que «para la época objeto de conflicto, es concluyente que tanto el Servicio de Salud de Caldas y el Hospital San Cayetano de Marquetalia, Caldas, eran organismos del sector salud que carecían de personería jurídica, siendo esta entidad la que, aunque dirigía el sistema en el nivel seccional desde el nivel técnico, en semejanza con la naturaleza de los hospitales públicos, pertenecían al Sistema Nacional de Salud y se encontraban subordinadas administrativamente al Departamento de Caldas, como así lo determinó la misma entidad territorial en el contrato de constitución, debiéndose mantener la responsabilidad en Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 ese ente territorial, para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1994 al 30 de junio de 1995» (negrilla y subrayado propios del texto).
IV. CONSIDERACIONES 1. La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en los conflictos de competencias administrativas La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone:
ARTÍCULO
39. CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].
En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. [ ].
Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i. Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 El asunto que se discute es administrativo, particular y concreto, ya que surge a raíz de una solicitud de Porvenir S.A. para que se determine la autoridad responsable de resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por la señora Alba Patricia Hernández Hernández en la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas). ii.
Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular. El departamento de Caldas, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) han negado competencia para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente al período comprendido entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de junio de 1995, tiempo laborado por la señora Alba Patricia Hernández Hernández en el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), hoy ESE. iii.
Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. En el presente caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es una entidad del orden nacional, mientras que las demás autoridades entre las que se debate la competencia son del orden territorial, esto es el departamento de Caldas, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, y la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas).
Por lo anterior, se concluye que la Sala es competente para conocer del presente conflicto negativo de competencias administrativas. 2. Suspensión de los términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»21.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen 21 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por lo tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 4. Problema jurídico y síntesis del conflicto De conformidad con los antecedentes relacionados en el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional generado por el tiempo que la señora Alba Patricia Hernández Hernández laboró en el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), hoy ESE, esto es desde el 1º de enero de 1994 al 30 de junio de 1995.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Se indica que el conflicto surge porque la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) consideró no ser la competente para pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente al período comprendido entre el 1º de enero de 1994 al 30 de junio de 1995, señalando como responsable en el certificado CETIL núm. 202302890801274000190001 del 3 de febrero de 2023 al departamento de Caldas.
En igual sentido se pronunció la Dirección Territorial de Salud de Caldas. Por su parte, el departamento de Caldas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideraron que la competencia es de la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas). Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud.
Reiteración. ii) El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración. iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración. iv) Conclusiones del recuento normativo. v) Los bonos pensionales. Reiteración. vi) Análisis del caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1.
Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración22 Decreto Ley 2470 de 196823 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la salud de la comunidad (artículo 1º). Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°).
Al definir los niveles del sistema24, el legislador extraordinario dejó la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; Decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00, Decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019- 00213-00. 23 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública». 24 Decreto Ley 2470 de 1968.
Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º. El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 seccional, en tanto que integró el nivel local con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales; adicionalmente, a este nivel local se le asignó la competencia de ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. La Ley 9ª de 197325 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública.
En concreto, dichas facultades se otorgaron para: i) adscribir o vincular al Sistema Nacional de Salud las entidades creadas por ley que prestaban servicios de atención médica y los servicios de atención médica de otras entidades del sector público; ii) suprimir, fusionar, sustituir o reformar las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Salud Pública y transferir a otros organismos del Estado las actividades no específicas del sector salud; iii) dictar las normas fundamentales de organización y funcionamiento de las entidades de asistencia pública y las asociaciones e instituciones de utilidad común dedicadas a la prestación de servicios de salud; iv) determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá, y v) elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.
De igual forma, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Leyes 056, 350, 356 y 694 de 1975, que se sintetizan a continuación: Decreto Ley 056 de 197526 El artículo 1º de este decreto definió nuevamente el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación». planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio.//Artículo 5º.
El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 25 Ley 9ª de 1973 (14 de abril), «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes». 26 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Además, determinó una organización básica del sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local (artículo 4), y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional (artículo 5).
Igualmente, definió, para efectos del sistema nacional de salud, qué se debía entender por subsistemas nacionales de inversión, información, planeación, suministros y personal; por entidades adscritas al sistema y por entidades vinculadas al sistema (artículo 2). Indicó que las entidades adscritas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia pública, son «todas las personas jurídicas de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes del estado», y las entidades vinculadas, como entidades de asistencia pública, son «todas las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes estatales».
También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública (artículo 8) al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud (artículo 9). Además, incorporó las intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud (artículo 10).
Respecto del nivel seccional, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19). A esas unidades les asignó las siguientes funciones: i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud; ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21).
Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Decreto Ley 350 de 197527 Mediante este decreto se definió la organización y el régimen de funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud, como organismos básicos para la dirección del sistema nacional de salud a nivel departamental, intendencial, comisarial y del Distrito Especial de Bogotá, e hizo remisión expresa sobre varios de estos asuntos a lo señalado en el Decreto 056 de 1975.
Adicionalmente, determinó la organización y funcionamiento de las Unidades Regionales de Salud. Decreto Ley 356 de 197528 Este decreto estableció el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud. Estableció que las entidades de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad estaban adscritas al sistema nacional de salud, dependían administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que en ellas laboraba estaba sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos (artículo 2).
Los planes y programas que elaboraban y desarrollaban las entidades adscritas debían ser integrados a los planes nacionales, seccionales y regionales de salud (artículo 3) y sus actividades debían someterse a las disposiciones que regulaban los subsistemas nacionales de inversión, suministros, planeación, información, personal y de las demás disposiciones que se implementaran para el desarrollo del sistema (artículo 4).
Adicionalmente, señaló que quedarían adscritas al sistema nacional de salud en el respectivo nivel las entidades de derecho público que se crearan para prestar servicios de salud; las entidades existentes cuyo objeto principal era la prestación de los servicios de salud y las dependencias de las entidades de derecho público que prestaban servicios de salud, así su objeto principal no fuera el de prestar dichos servicios (artículos 5 y 6).
De otro lado, indicó que las entidades de derecho privado que prestaban servicios de salud se entendían vinculadas al sistema nacional de salud (artículo 9), y quedaban sometidas a la vigilancia y control de los organismos de dirección del sistema en sus respectivos niveles, los cuales debían velar por el cumplimiento de las disposiciones que regulaban la prestación de los servicios de salud (artículo 10). 27 Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 28 Decreto Ley 356 de 1975 (5 de marzo), «Por el cual se establece el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Señaló que las entidades sin ánimo de lucro vinculadas al sistema debían cumplir con una serie de obligaciones, entre otras: i) someter a la aprobación del organismo competente de la dirección del sistema nacional de salud sus planes y programas de salud, ii) someter a la aprobación de los organismos del sistema los proyectos de inversión, dotación e investigación en salud, iii) someter a la aprobación del organismo competente de la dirección del sistema el proyecto anual de presupuesto cuando la entidad reciba aportes del Estado, iv) vincular su personal de acuerdo con las normas técnicas del estatuto de personal de salud (artículo 12).
En su junta directiva debía existir representación del Ministerio de Salud Pública y del Jefe del Servicio Seccional de Salud respectivo (artículo 13). Estas instituciones de utilidad común y las demás sin ánimo de lucro que estuvieran vinculadas al sistema seguían rigiéndose por sus propios estatutos, los cuales debían ser ajustados a las disposiciones que regulaban el funcionamiento del sistema (artículo 14).
Estableció las diferentes categorías de hospitales para la organización de los niveles de atención médica, así: hospital universitario, hospital regional y hospital local (artículo 17). Y, prescribió que los hospitales que funcionaran como establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Salud Pública pasarían a ser dependencias administrativas del respectivo servicio seccional de salud en los términos de adscripción señalados en el Decreto Ley 356 y dejarían de ser establecimientos públicos (artículo 19).
Por último, les otorgó a los organismos de dirección del sistema y a sus entidades adscritas la posibilidad de celebrar contratos con las entidades vinculadas para el mejor desarrollo del sistema (artículo 21). Decreto Ley 694 de 197529 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», y se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles (creados por ley, ordenanza o acuerdo) y remitió a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia.
Les confirió la categoría de empleados públicos a aquellas personas que prestaban sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud y en sus entidades adscritas, dándoles la posibilidad a aquellas 29 Decreto Ley 694 de 1975 (14 de abril) «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 personas que tuviesen la calidad de trabajadores oficiales a la entrada en vigencia del decreto de conservar tal calidad (artículo 2). Respecto a las entidades vinculadas al sistema nacional de salud, les condicionó la posibilidad de recibir aportes del Estado a la obligación de adaptar su régimen de administración de personal a los principios básicos del Decreto 694 y su reglamento (artículo 8). 5.2.
El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración30 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad31, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de trasformación y descentralización del sector. Con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud. Ley 10 de 199032 Esta ley dispuso que: i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º); ii) Definió el sistema en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación; iii) Señaló que lo conformaban «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud»; 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y Decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00213-00. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00132-00. 32 Ley 10 de 1990 (enero 10) «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 iv) Sujetó las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales, «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud; v) Ordenó la pertenencia «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente», de las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º).
También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que: i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y, ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendían los hospitales regionales, universitarios y especializados.
De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. Ley 60 de 199333 Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993 que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, para lo cual: i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación; ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa; iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional; iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3 Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud.
Reiteración34 33Ley 60 de 1993 (agosto 12) «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». Esta ley fue derogada por Ley 715 de 2001. 34 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y Decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Ley 60 de 1993 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud35 como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993.
De acuerdo con el artículo 33 de esta ley, el Fondo Prestacional del Sector Salud se creó para garantizar el pago del pasivo prestacional de ese sector con las siguientes características: i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud era el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. ii) Los beneficiarios eran los servidores que estuvieron vinculados a las siguientes instituciones o dependencias del sector salud: a) las que pertenezcan al subsector oficial, b) las del subsector privado cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública, y c) de naturaleza jurídica indefinida, cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.
Dicho artículo dispuso, igualmente, que el Gobierno nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional. Ley 100 de 199336 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al fondo del pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos: Artículo 242.
FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías 35 Ley 60 de 1993 (12 de agosto), artículo 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. 36 Ley 100 de 1993 (diciembre 23) «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.
A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.
Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
PARÁGRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [subraya de la Sala]. Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo.
Decreto Reglamentario 530 de 199437 37 Decreto reglamentario 530 de 1994 (8 de marzo), «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993». Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Este decreto, que reglamentó las Leyes 60 de 1993 y 100 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así: ARTÍCULO 2º.
OBJETO DEL FONDO NACIONAL DEL PASIVO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuye a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto.
Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [subraya de la Sala]. De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el fondo del pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8 del decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1° y 2° del artículo 33 de la Ley 60 para precisar los sujetos beneficiarios de ese fondo del pasivo.
Por su parte, el artículo 10 estableció el procedimiento para efectos del reconocimiento de la calidad de beneficiario del fondo del pasivo que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993.
Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional.
Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del fondo del pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del fondo del pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.
El citado decreto en el capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.
De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales que participan en el pago de la deuda de la institución, en los cuales se debía establecer, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos adquiridos por la Nación y las entidades territoriales para el pago del saneamiento progresivo de la deuda, las cláusulas compromisorias que garanticen el estricto cumplimiento efectivo por cada una de las partes y las entidades a las que debían hacerse los giros.
Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199738 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.
En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta 38 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 inclusión exceda el valor total incluido en éste. Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [subraya de la Sala]. Por último, respecto al régimen de concurrencia tratándose de instituciones privadas del sector salud, el Decreto 530 de 1994, en su capítulo IV, dispuso que: i) La Nación a través del fondo del pasivo asumiría el porcentaje de la deuda prestacional en proporción a su participación en el total de la financiación de dichas instituciones; ii) Los departamentos y municipios asumirían el porcentaje de la deuda prestacional en un volumen de recursos equivalente a la proporción en que han participado en el total de la financiación con sus aportes presupuestarios y las rentas de destinación específica que han asignado para las instituciones privadas en cuestión, incluyendo las rentas cedidas; iii) Cada institución privada asumiría el pago de la deuda en un monto equivalente a la proporción en que ha participado en su propia financiación y con sus recursos presupuestarios propios.
Ley 715 de 200139 En virtud de esta ley se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado fondo del pasivo. Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido.
Esta obligación se cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo. Por su parte, el artículo 62 ibidem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del fondo suprimido, para que el 39 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló:
ARTÍCULO
62. CONVENIOS DE CONCURRENCIA. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […].
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia.
PARÁGRAFO. Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [subraya de la Sala]. Esta ley, igualmente, dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63).
Decreto Reglamentario 306 de 200440 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del pasivo prestacional del sector salud causado a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías netas y reservas requeridas para el pago de pensiones legalmente reconocidas de las instituciones de salud públicas o privadas, en cuya financiación deban contribuir en virtud de la Ley 715 de 2001, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales cuando a ello hubiere lugar.
También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados. Respecto de esta última reserva indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones 40 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993. Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 2°. PASIVO PRESTACIONAL. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […]. d) Reserva pensional de retirados. Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha. […]. [subraya de la Sala].
Por su parte, el artículo 8 reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud. Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201041, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d) del artículo 3°, en los incisos 3° y 4° del numeral 1° del artículo 7° y en los artículos 10° y 11 del Decreto 306 de 2004, por considerar que el Gobierno nacional excedió la potestad reglamentaria, dado que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y a las entidades territoriales.
Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta a esta Sala para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil42 señaló: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que 41 Consejo de Estado- Sección Segunda-.
Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). 42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad. “Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […].
El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.
Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. […]. En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [subraya de la Sala].
Ley 1438 de 201143 Esta ley que reformó el Sistema General de Salud, en el artículo 78, prevé que:
ARTÍCULO
78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas (sic) al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.
El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. 43 Ley 1438 de 2011 (enero 19) «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993.
En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.[subraya de la Sala]. El parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a efectos de que este pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial.
Decreto 700 de 201344 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1º dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.
Además, el artículo 2º determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debían asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias.
En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2° ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: • La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1º de enero de 1994». • Las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos) en donde esté localizada la institución de salud «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las 44 Decreto 700 de 2013 (abril 12) «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1º de enero de 1994». • La Nación y las entidades territoriales para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia».
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto fondo.
Decreto Único Reglamentario 1068 de 201545 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 586 de 2017 se adicionó la parte 12, Libro 2, Titulo 4 de dicho decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud».
Decreto 586 de 201746 El 5 de abril de 2017, el Gobierno nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).
Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se tuvieron las siguientes: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como 45Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 (mayo 26) «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 46Decreto 586 de 2017 (abril 5) «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […]. Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto.
Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]. En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento.
Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».
Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlos a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.
Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.
De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.
El decreto también indicó que, efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).
A la par, el parágrafo 2º de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199347.
Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo, creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos.
En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. 5.4.
Conclusiones del recuento normativo En vista de lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil, a título de conclusiones, considera importante destacar algunos aspectos del recuento normativo 47Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017). En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes. // Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 relacionados con el Sistema Nacional de Salud y con los mecanismos creados por el legislador para la financiación del pasivo prestacional del sector salud. Sistema Nacional de Salud a. Respecto al Sistema Nacional de Salud debe recordarse que este fue creado desde el año 1968, con la expedición del Decreto Ley 2470, y reorganizado, en el año de 1973, por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 9ª. b. Con fundamento en las facultades extraordinarias, mediante el Decreto Ley 056 de 1975 se definió el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tenían como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación» (artículo 1º).
Adicionalmente, se definió que las entidades quedaban integradas al sistema, unas, como entidades adscritas, que eran todas las personas jurídicas de derecho público que prestaban servicios de salud a la comunidad y, otras, como entidades vinculadas, que eran todas aquellas personas jurídicas de derecho privado que prestaban servicios de salud a la comunidad.
En ambos casos, dichas personas jurídicas podían recibir o no aportes del Estado (artículo 2, literales b. y c.)48. 48 «En torno a las normas transcritas y enunciadas [se refiere a los artículo 1º y 3º del Decreto Ley 056 de 1975], es conveniente hacer las precisiones siguientes: // - Los términos adscripción y vinculación referidos al Sistema Nacional de Salud, tienen una significación particular, diferente de la atribuida a ellos en la legislación general relativa a la organización administrativa del Estado.
La Corte Suprema de Justicia, al resolver sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Decreto- Ley 056 de 1975, que se comentan, puso de presente que con arreglo a ellas la administración de las entidades adscritas está a cargo de la Dirección del Sistema Nacional; respecto de las entidades vinculadas “solo se dispone que las actividades que en materia de salud y asistencia realicen deben cumplirse con estricta sujeción a los reglamentos del servicio ” Asimismo puntualizó que esas entidades vinculadas “como entes de derecho privado no hacen parte de la administración pública, pero sí están vinculadas a ella en los aspectos técnicos propios de las actividades de orden científico, en la misma forma que otras personas de igual naturaleza jurídica lo hacen en servicios públicos como el transporte, la educación, etc.”76».
La siguiente cita es del original del texto: 76Ver sentencia ya citada de 21 de agosto de 1975, Gaceta Judicial Nos. 2393 y 2394, ps. 144 y 145.// Asimismo debe reseñarse el importante salvamento de voto formulado por el Doctor Manuel Gaona Cruz y otros distinguidos Magistrados a la sentencia de la Sala Plena de 19 de septiembre de 1983, que declaró inexequible el artículo 8º. del Decreto-Ley 356 de 1975.
En dicho salvamento se puntualiza que el Sistema Nacional de Salud “es una organización institucional heterogénea pero coordinada por el Estado en su acción conjunta y común de procurar la salud pública” (p.11) y que los criterios de “adscripción” y de “vinculación”, regulados en los Decretos 056 y 356 de 1975 “no tienen que ver con los que rigen la estructura de la administración pública, sino con la actividad o con el servicio público de salud” (p.13).
TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro y el Estado. Ediciones Rosaristas. Colección de Estudios 1984, pp. 107 – 108. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 c. A su vez, el Decreto Ley 356 de 1975 desarrolló el régimen de adscripción y vinculación al Sistema Nacional de Salud y fue enfático en indicar que las entidades adscritas, es decir, las de derecho público que prestaban servicios de salud, entraban a depender administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que laboraba en tales entidades quedaba sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos (artículo 2).
Y, las entidades vinculadas, es decir, las de derecho privado que prestaban servicios de salud (tal es el caso de las instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro), quedaban sometidas a la vigilancia y control sobre el cumplimiento de las disposiciones que regulaban la prestación de servicios de salud a la comunidad por parte de los organismos de dirección del sistema, en el respectivo nivel, y continuaban rigiéndose por sus propios estatutos, por lo cual debían ajustarse a las disposiciones que regulaban el funcionamiento del sistema (artículo 14).
Mecanismos para la financiación del pasivo prestacional a. En cuanto a los mecanismos para la financiación del pasivo prestacional del sector salud, el legislador creó el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística (Ley 60 de 1993, artículo 33), el cual, posteriormente, fue suprimido por la Ley 715 de 2001 (artículo 61) que dejó dicha responsabilidad financiera en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dependencia que se haría cargo del giro de los recursos de acuerdo con los convenios de concurrencia49, para lo cual continuaría aplicando los procedimientos del fondo (artículo 62). b. Según la citada Ley 60, el pasivo prestacional que se cubriría con los recursos del fondo era el causado hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, su pago debía ser asumido, de manera concurrente, entre la Nación y las entidades territoriales, según el reglamento, y los beneficiarios eran los servidores que hubieren estado vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial, del privado o a las indefinidas.
Las dos últimas clases de instituciones o dependencias debían haber estado sostenidas o administradas por el Estado o que se hayan liquidado y sus bienes se hayan destinado a una entidad pública. 49 La distribución de la concurrencia estaba reglamentada por el Decreto núm. 700 de 2013 que precisó que la misma se daba entre la Nación y las entidades territoriales, luego de que fuera anulado el Decreto 306 de 2004 que había incorporado como entidades concurrentes a las instituciones del sector salud.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 c. El artículo 242 de la Ley 100 de 1993 reiteró lo regulado por la Ley 60 de 1993 respecto del fondo, pero, en su último inciso les atribuyó a las entidades del sector salud la obligación de «seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales». d. Según el reglamento del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud (Decreto 530 de 1994), uno de los requisitos para acceder a dicho fondo era la obligación que tenían las dependencias o entidades de salud de enviar una relación completa del personal activo, pensionado o retirado, al 31 de diciembre de 1993, que no tuviese garantizado el pago del pasivo prestacional, con el fin de incluirlos como beneficiarios del fondo (artículo 10).
De no enviarse dicha información dentro del término establecido se perdía la posibilidad de presentar solicitudes de reconocimiento de beneficiarios del fondo, sin que tal omisión implicara detrimento de los derechos prestacionales de los trabajadores privados y servidores públicos, los cuales se mantenían vigentes de pleno derecho (Decreto 530 de 1994, artículo 11). e. Con la expedición de la Ley 1438 de 2011 (artículo 78) se creó una nueva fuente de financiación para el pago del pasivo prestacional de las instituciones del sector salud con los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crearía con el proyecto de ley de regalías; se concedió un plazo de dos años contados a partir de la vigencia de la ley para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministraran al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia. Adicionalmente, se indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. f. Finalmente, el Decreto 586 de 2017, que adicionó un capítulo al Decreto Único Reglamentario del Sector de Hacienda y Crédito Público, estableció el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud generado por el personal retirado a treinta y uno (31) de diciembre de 1993, que hubiese sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud; también estableció el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración y giro de dichos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1 Decreto 1068 de 2015).
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 5.5. Los bonos pensionales. Reiteración50 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad51, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona. Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido.
El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así:
ARTÍCULO 115. BONOS PENSIONALES. (Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995). Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […]. [subraya y resaltado de la Sala].
La Ley 100 señala los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos 50 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 51 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.
Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.
A partir del 1° de enero de 1993, la persona que se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. 5.6. Análisis del caso concreto Procede la Sala a definir cuál es la entidad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional al que tiene derecho la señora Alba Patricia Hernández Hernández por el tiempo que trabajó en el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), hoy ESE, en el período comprendido entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de junio de 1995.
Según la documentación allegada al expediente y lo consultado en la página web de la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), la Sala evidencia que dicho hospital es una institución pública que nació mediante el Acuerdo núm. 2 del 19 de febrero de 1946, como un puesto de socorro, como organismo autónomo de la beneficencia52.
Posteriormente, fue transformada en empresa social del Estado del orden municipal, mediante el Acuerdo núm. 30 del 21 de diciembre de 2007, expedido por el Concejo del municipio de Marquetalia (Caldas)53, y, luego, fue transformada en empresa social del Estado del orden departamental por la 52 Expediente digital, archivo 29, folios 71 al 142, consecutivo Samai 00006.
Certificación de beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del departamento de Caldas, expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial – Instituciones de salud del departamento de Caldas – Certificado de calidad de beneficiarios de fecha 11 de junio de 1999. Ver también página web http://www.esesancayetano-marquetalia-caldas.gov.co/entidad/nuestra- entidad Consultada el 18 de enero de 2024. 53 Expediente digital, carpeta comprimida 558209 (832001), consecutivo Samai 00015.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Ordenanza núm. 762 del 16 de abril de 201554; por lo tanto, a partir de 2007, dicho hospital adquirió su personería jurídica en su condición de empresa social del Estado, primero del orden municipal y, luego, del orden departamental. En el año de 1975, cuando se reorganizó el Sistema Nacional de Salud entendido como el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades cuya finalidad específica era procurar la salud de la comunidad (Decreto 056, artículo 1º), las personas jurídicas de derecho público que prestaban servicios de salud se consideraban adscritas al sistema.
El Decreto Ley 356 de 1975 que reguló el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicio de salud, dispuso en su artículo 2º que las entidades adscritas al Sistema Nacional de Salud, es decir, aquellas cuya naturaleza era pública, pasaban a depender administrativamente de los organismos de dirección del sistema55.
En el departamento de Caldas, el organismo encargado de la dirección a nivel seccional del Sistema Nacional de Salud fue el servicio de salud de Caldas (cláusula primera), creado, mediante la suscripción del contrato de fecha 25 de febrero de 197556 entre el departamento de Caldas y el Ministerio de Salud Pública, como una dependencia administrativa del departamento de Caldas, sometido al régimen departamental (cláusula segunda).
En dicho contrato se indicó que el servicio de salud de Caldas comprendería «todos los recursos de salud existentes en el territorio de CALDAS, tales como Hospitales, Centros y Puestos de Salud, agencias de Salud de las entidades descentralizadas y demás Instituciones de Salud y las que establezcan en el futuro a las cuales les corresponderá ejecutar todos los planes y programas de salud de su jurisdicción» (cláusula tercera).
Es por ello que, el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), con la reorganización del Sistema Nacional de Salud, pasó a depender administrativamente del servicio de salud de Caldas, el que, a su vez, era una dependencia del departamento de Caldas, y el personal quedó sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos. 54 Expediente digital, carpeta comprimida 558209 (832003), consecutivo Samai 00015.
Ver también la página web chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://site.caldas.gov.co/media/pdf/Gacetas%20Dep artamentales/ORDENANZA_762_DE_ABRIL_16_DE_2015.pdf Consultada el 18 de enero de 2024. 55 Decreto Ley 356 de 1975, artículo 2. «Las entidades de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad, están adscritas al sistema nacional de salud, dependen administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que en ellas labora está sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos». [subraya de la Sala]. 56 Expediente digital, archivo 47 (832006), consecutivo Samai 00016.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Posteriormente, el servicio de salud de Caldas que carecía de personería jurídica, pues fue constituido, como se dijo, como una dependencia del departamento de Caldas, fue transformado, mediante la Ordenanza 02 del 19 de octubre de 1990 de la Asamblea Departamental de Caldas, en Dirección Seccional de Salud de Caldas, cuya naturaleza era la de una unidad administrativa especial, adscrita al despacho del gobernador, con régimen de establecimiento público del departamento, y en consecuencia, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio57.
La Dirección Seccional de Salud de Caldas continuó con la dirección, a nivel seccional, del Sistema Nacional de Salud, es decir, continuó administrando el sistema de salud en el departamento de Caldas, el cual estaba integrado, entre otros, por «[l]as entidades o instituciones públicas de seguridad social, en lo pertinente a la prestación del Servicio de Salud, sin modificación alguna de su actual régimen de adscripción» (artículo primero, parágrafo primero, literal d) de la Ordenanza 02 de 1990, de la Asamblea Departamental de Caldas).
En este sentido, el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) pasó a depender administrativamente de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, cuya naturaleza era, como se dijo, una unidad administrativa especial, adscrita al despacho del gobernador, con régimen de establecimiento público del departamento, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
La anterior Dirección Seccional de Salud de Caldas hoy se encuentra transformada en Dirección Territorial de Salud de Caldas, mediante la Ordenanza 446 del 29 de abril de 2002 de la Asamblea Departamental de Caldas58, cuya naturaleza es la de establecimiento público del orden departamental, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera.
Aunado a lo anterior, el departamento de Caldas, a través de la Junta Directiva del antiguo servicio de salud de Caldas, había creado el Fondo de Prestaciones Sociales del servicio de salud de Caldas, mediante el Acuerdo 149 del 17 de agosto de 197859, encargado de cubrir las prestaciones legales consagradas en la ley (artículo 1º). Tenían derecho a las prestaciones sociales las personas que venían siendo afiliadas a la Caja Nacional de Previsión y quienes habían laborado en el sector salud en campañas y programas nacionales y que, posteriormente, se hubieren vinculado al servicio de salud o entidades adscritas (artículo 2º). 57 Expediente digital, archivo 47 (832004), consecutivo Samai 00016. 58 Expediente digital, archivo 47 (832003), consecutivo Samai 00016. 59 Expediente digital, archivo 47 (832005), consecutivo Samai 00016.
Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Cuando el servicio de salud de Caldas se transformó en Dirección Seccional de Salud de Caldas, esta entidad creó, igualmente, el Fondo de Prestaciones Sociales de dicha Dirección (artículo 18 de la Ordenanza 02 del 19 de octubre de 1990 de la asamblea Departamental de Caldas)60. Este Fondo era el encargado de reconocer y pagar las pensiones de aquellos funcionarios del sector salud del departamento de Caldas a quienes, en su momento, el empleador les hubiere efectuado los correspondientes descuentos y los hubiere girado al Fondo, junto con sus propios aportes.
En este punto, debe definirse cuál entidad tenía la calidad de empleadora de la señora Alba Patricia Hernández Hernández para el período comprendido entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de junio de 1995. Como se indicó, el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) para la época en que se está reclamando el bono pensional de la citada señora (1º de enero de 1994 al 30 de junio de 1995) era una dependencia de la antigua Dirección Seccional de Salud de Caldas, hoy Dirección Territorial de Salud de Caldas; por lo tanto, la Sala entiende que es dicha Dirección Seccional la que fungía, para la época, como empleadora de la citada señora, y, por ende, tenía el deber de hacer los aportes correspondientes por concepto de pensión de sus empleados al Fondo de Prestaciones Sociales de dicha Dirección y hasta tanto los mismos fueran afiliados al Sistema General de Pensiones.
Recuérdese que solo hasta el 21 de diciembre de 2007, con el Acuerdo núm. 30 del Concejo Municipal de Marquetalia, el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) se trasformó en empresa social del Estado del orden municipal, adquiriendo su personería jurídica, y, luego, esta se transformó en empresa social del Estado del orden departamental, mediante la Ordenanza núm. 762 del 16 de abril de 2015.
En consecuencia, cuando la Ley 100 de 1993, en su artículo 242, inciso final, señala que «[l]as entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993» se debe entender que era la anterior Dirección Seccional de Salud de Caldas la que estaba prestando directamente, para la época en que se reclama el bono pensional, los servicios de salud y, por lo tanto, era la obligada a seguir presupuestando y pagando las pensiones.
Se reitera que dicha Dirección Seccional de Salud, que fungía como unidad administrativa especial con personería jurídica fue transformada en Dirección Territorial de Salud de Caldas, establecimiento público del orden departamental. 60 Expediente digital, archivo 47 (832004), consecutivo Samai 00016. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 Por lo anterior, la Sala declarará competente a la hoy Dirección Territorial de Salud de Caldas para resolver de fondo la solicitud elevada por Porvenir S.A de reconocimiento y pago del bono pensional al que se hace alusión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR COMPETENTE a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, establecimiento público del orden departamental, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, para resolver de fondo la solicitud elevada por Porvenir S.A. de reconocimiento y pago del bono pensional al que tiene derecho la señora Alba Patricia Hernández Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 24.756.119, por haber laborado en el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1994 y el 30 de Junio de 1995.
SEGUNDO. REMITIR el expediente de la referencia a la Dirección Territorial de Salud de Caldas para lo de su competencia.
TERCERO. COMUNICAR esta decisión a Porvenir S.A., al departamento de Caldas, a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, a la ESE Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la señora Alba Patricia Hernández Hernández (interesada quien laboró en el Hospital San Cayetano).
CUARTO. RECONOCER personería jurídica: i) a la abogada Laura Giselle Banoy Becerra, identificada con cédula de ciudadanía núm. 1.075.679.205 de Zipaquirá y tarjeta profesional núm. 410.715 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Porvenir S.A., ii) a la abogada Anna Carolina Cuesta Molina, identificada con cédula de ciudadanía núm. 1.053.766.299 de Manizales y tarjeta profesional núm. 174.741 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del departamento de Caldas, y, iii) al abogado Juan José Martínez Guerra, identificado con cédula de ciudadanía núm. 1.015.399.363 y tarjeta profesional núm. 216.980 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
QUINTO. ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. Conflicto 11001-03-06-000-2023-00832-00 SEXTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidente de la Sala Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.