Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: JOSÉ FERNANDO ÁLVAREZ GUTIÉRREZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA AUTO QUE REMITE AL COMPETENTE I.
ANTECEDENTES El señor José Fernando Álvarez Gutiérrez, actuando a través de apoderado, promovió demanda1 en ejercicio del medio de control de “(…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho conforme al Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 con acumulación de pretensiones de NULIDAD simple (…)”, y para ello solicitó lo siguiente: “(…)
PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad absoluta de la Resolución Reglamentaria No. 0063 del 16 de marzo de 2020.
SEGUNDO: Que se DECLARE la nulidad absoluta del fallo de responsabilidad fiscal del 14 de septiembre de 2023 y el auto que lo adiciona del 22 de septiembre de 2023.
TERCERO: Que se DECLARE la nulidad absoluta del Auto No. URF- 00306 del 3 de octubre de 2023.
CUARTO: Que se DECLARE la nulidad absoluta del auto del 9 de octubre de 2023.
QUINTO: Que, como consecuencia de lo anterior, y a manera de restablecimiento del derecho, se ABSUELVA de toda responsabilidad fiscal al señor JOSE FERNANDO ALVAREZ. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2024 00108 00. Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEXTO: Se RECONOZCA y PAGUE el valor de 50 SMLMV por concepto de daño moral causado al señor JOSE FERNANDO ALVAREZ, derivado de la violación de sus derechos fundamentales.
SÉPTIMO: Se RECONOZCA y PAGUE el valor de 50 SMLMV por concepto de daño emergente derivado de los honorarios de abogado por la representación en el proceso de responsabilidad fiscal y que están debidamente acreditados.
OCTAVO: Que se condene a la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, al pago de las costas procesales.
NOVENO: Solicito al señor Juez de conocimiento, se me reconozca personería jurídica para actuar en el presente proceso (…)” (mayúsculas y negrillas originales). La demanda fue radicada por la ventanilla virtual de la Corporación el 15 de abril de 2024, correspondió a este despacho por acta de reparto del 17 de abril de 2024, e ingreso el 19 de abril de 20242.
II. CONSIDERACIONES La Sala Unitaria, en punto a determinar si a esta Corporación le corresponde conocer del asunto, analizará lo siguiente: 2.1. La aplicación de la teoría de los móviles y finalidades al caso concreto Como lo ha dicho esta Corporación3, desde el primer Código Contencioso Administrativo, esto es, la Ley 130 de 1913, se estableció un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, ésta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello4. 2 Visto en los índices 1 al 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2024 00108 00. 3 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia del 4 de marzo del 2003. Radicación: 11001-03-24-000-1999- 05683-02 (IJ-030). Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. 4 Así lo ha explicado este despacho, entre otros, en el auto del 11 de mayo de 2021. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2016 00556 00.
Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, se estructuraron de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo, y en el Decreto 01 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, se regularon las dos acciones denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Al respecto, esta Corporación sostuvo que dichas acciones se diferenciaban, entre otros aspectos, por la titularidad de su ejercicio, en tanto que la de nulidad se trata de una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita de un abogado, mientras que la de nulidad y restablecimiento está condicionada a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y requiere del derecho de postulación; en cuanto a la procedibilidad, está vinculada directamente con los móviles determinantes de la acción, así5: “(…) [L]a teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, en donde se dijo: ¨No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.
(…) la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por 5 Ibidem.
Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño”. (Se destaca) Tal posición jurisprudencial, conservada por varios años, fue recogida en la Ley 1437 de 2011, en donde, además, se precisó que el medio de control de nulidad procedía contra los actos generales, y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares.
También positivizó los criterios jurisprudenciales señalados, relacionados con la teoría de móviles y finalidades, y los casos en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos, sobre todo en lo que concierne al criterio de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”.
El mencionado parámetro se define como aquella situación según la cual, si de conformidad con las pretensiones del demandante, o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, no se genera un restablecimiento automático del derecho a favor de aquel o de un tercero, el medio de control procedente sería el de nulidad y no el de nulidad y restablecimiento del derecho.
En caso contrario, conforme al parágrafo del artículo 137 del CPACA, si de la demanda se desprende que se persigue el restablecimiento automático de un derecho se debe tramitar de acuerdo con las reglas dispuestas para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Precisado lo anterior, en el asunto bajo examen, se observa que la parte actora manifestó promover el medio de control de “(…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho conforme al Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 con acumulación de pretensiones de NULIDAD simple (…)”.
Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el acápite de las pretensiones de la demanda, se advierte que en la primera se solicita “(…) [q]ue se DECLARE la nulidad absoluta de la Resolución Reglamentaria No. 0063 del 16 de marzo de 2020 (…)”, acto administrativo de carácter general, “Por la cual se suspenden términos dentro de los Procesos Auditores, Administrativos Sancionatorios, Disciplinarios, Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva, Indagaciones Preliminares Fiscales, peticiones y demás actuaciones administrativas que se adelanten en la Contraloría General de la República, a partir del 16 y hasta el 31 de marzo de 2020”.
En las pretensiones segunda, tercera y cuarta, se solicita, respectivamente, la “(…) nulidad absoluta del fallo de responsabilidad fiscal del 14 de septiembre de 20236 y el auto que lo adiciona del 22 de septiembre de 20237 (…)”; la “(…) nulidad absoluta del Auto No. URF- 00306 del 3 de octubre de 20238 (…)”, y “(…) la nulidad absoluta del auto del 9 de octubre de 20239 (…)”, que corresponden a actos administrativos particulares.
Por último, en las pretensiones quinta, sexta y séptima, solicitó que “(…) como consecuencia de lo anterior, y a manera de restablecimiento del derecho, se ABSUELVA de toda responsabilidad fiscal al señor JOS[É] FERNANDO [Á]LVAREZ (…)”; “(…) [s]e RECONOZCA y PAGUE el valor de 6 “FALLO MIXTO DE RESPONSAB LIDAD FISCAL DENTRO DEL PROCESO No. PRF-2018- 00640-427 Fuerza Aérea Colombiana - Ministerio de Defensa”.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2024 00108 00. Archivo PDF “3_DemandaWeb_Anexos”, pág. 141. 7 “AUTO MEDIANTE EL CUAL SE ADICIONA EL FALLO MIXTO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO DEL PROCESO No. PRF-2018-00640-427 Fuerza Aérea Colombiana – Ministerio de Defensa”.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2024 00108 00. Archivo PDF “3_DemandaWeb_Anexos”, pág. 252. 8 “AUTO MEDIANTE EL CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS CONTRA EL FALLO MIXTO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO DEL PROCESO No. PRF-2018-00640-427 ENTRE OTRAS DISPOSICIONES”.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2024 00108 00. Archivo PDF “3_DemandaWeb_Anexos”, pág. 304. 9 “AUTO MEDIANTE EL CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS CONTRA EL FALLO MIXTO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO DEL PROCESO No. PRF-2018-00640-427 ENTRE OTRAS DISPOSICIONES”.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2024 00108 00. Archivo PDF “3_DemandaWeb_Anexos”, pág. 373. Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 SMLMV por concepto de daño moral causado (…)”, y “(…) [s]e RECONOZCA y PAGUE el valor de 50 SMLMV por concepto de daño emergente (…)”.
Bajo dicho contexto, es claro que, como lo formula la parte actora en la demanda, el medio de control procedente para ventilar el asunto es el de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta además lo establecido por el último inciso del artículo 138 del CPACA, el cual prevé que “(…) podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación (…)”10.
Ahora, el actor manifiesta que al medio de control impetrado está acumulando “pretensiones de NULIDAD simple”, y que por tal motivo, respecto de la competencia para conocerlo, “(…) le corresponde al Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 149 y 165 numeral 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)”.
Sin embargo, el despacho estima que, contrario a lo planteado por el actor, la solicitud de anulación del acto administrativo general acusado no constituye una pretensión de nulidad que se estaría acumulando en el caso, ya que no se sustenta en la garantía del interés general; sino que en realidad corresponde a otra pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho que se formula en los términos del precitado inciso segundo del artículo 138 del CPACA, por cuanto a aquella le subyace un interés particular a fin de que se restablezcan los derechos del actor, en el sentido 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 11 de julio de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López, expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2022 00088 00. 11 “(…)
ARTÍCULO 165. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. (…) // [C]uando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad (…)”. Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que se le absuelva de toda responsabilidad fiscal en el caso, y se le paguen unas sumas por concepto de daño emergente y daño moral.
Al efecto, existe un claro interés subjetivo por parte del señor José Fernando Álvarez Gutiérrez, al pretender la nulidad del acto administrativo de carácter general que se acusa, puesto que en el concepto de violación de la demanda manifiesta lo siguiente: “[…] [A]l estar viciada de ilegalidad la Resolución Reglamentaria No. 0063 del 16 de marzo de 2020 a través del cual se suspendió los términos procesales entre el 16 de marzo y 30 de marzo de 2020, los términos de prescripción y caducidad – en el subexamine- solo lograron suspenderse desde el 1 de abril al 15 de julio de 2020, es decir por un total de 105 días y no 120 como erradamente lo expuso la Contraloría. (…) En el sub examine encontramos que mediante auto No. 000247 del 12 de junio de 2018, la Contraloría General de la Republica ordena la apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 000427 en contra del señor JOSE FERNANDO ALVAREZ GUTIERREZ, por lo que, el termino de prescripción en principio- opera desde el 12 de junio de 2018 hasta el 12 de junio de 2023, con la suspensión de 105 días el termino se amplió hasta el 27 de septiembre de 2023 y el fallo en firme se emitió el 9 de octubre de 2023 notificado el 12 del mismo mes y año, lo que nos lleva a concluir que el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2018-00640-427 se encuentra prescrito, y así se debe declarar por la entidad fiscal […]” (se destaca).
En este sentido, como en el presente caso no se está acumulando una pretensión de nulidad sino realmente formulando otra pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta que es evidente que el motivo para demandar el acto de carácter general que se acusa no está en la tutela o protección del interés general, sino que deriva de un interés particular12; no es aplicable lo previsto en el aludido artículo 165 del CPACA frente a la competencia en caso de acumulación de pretensiones de nulidad con otras, y de esta manera la demanda debe 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 11 de julio de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2022 00088 00. Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tramitarse bajo las reglas de procedimiento del medio de control ejercido, de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2.
Competencia El numeral 2 del artículo 152 del CPACA dispone que los Tribunales Administrativos conocerán de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de cualquier autoridad, cuya cuantía exceda los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por su parte, el numeral 2 del artículo 156 del CPACA establece que en las demandas de nulidad y restablecimiento la competencia por el factor territorial se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga sede en dicho lugar.
En este caso se demandan actos expedidos por una autoridad del orden nacional, como es la Contraloría General de la República y, según lo manifestado inicialmente en la demanda, “(…) [l]a cuantía del proceso se fija en una suma inferior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”; sin embargo, en consideración a lo previsto en el artículo 157 del CPACA13, se verifica en los actos acusados que la suma por la cual se falló con responsabilidad fiscal en contra del demandante, asciende a $2.072.900.136,59, valor que excede la cuantía estimada en la demanda, así como los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes de que trata el aludido numeral 2 del artículo 152 del CPACA.
Por su parte, se verifica que el domicilio de la parte demandante se encuentra en la ciudad de Bogotá D.C., donde la autoridad demandada igualmente tiene su sede principal. 13 “ARTÍCULO 157. COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA. Para efectos de la competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ella pueda considerarse la estimación de los perjuicios inmateriales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen (…)”.
Radicado: 11001 03 24 000 2024 00108 00 Demandante: José Fernando Álvarez Gutiérrez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme con lo expuesto, y en atención a lo previsto en el artículo 168 del CPACA14, se remitirán por competencia las presentes diligencias a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto), para lo de su cargo.
Por lo expuesto, el despacho en Sala Unitaria,
RESUELVE
PRIMERO: REMITIR las presentes diligencias a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto), para lo de su cargo.
SEGUNDO: Por Secretaría déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 14 “Artículo 168.
Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible (…)”.