11001031500020230224201 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: JULIO CÉSAR BARRIOS MARTELO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR, SALA DE DECISIÓN NÚMERO 1 Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reparación directa. Defecto fáctico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 1 de junio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: «(…)

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de tutela que presentó el actor contra la autoridad judicial accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)». I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Julio César Barrios Martelo, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) Honorable magistrado, le ruego tutele los derechos invocados o de manera oficiosa los que en su sabiduría se configuren, estamos ante una decisión que lesiona derechos fundamentales de una persona que ha sido desplazada por la violencia, que es un campesino, que cultivaba sus tierra directamente, que vive en continua tortura porque el dolor que le ocasiona la lesión es perpetuo, lleva 10 años esperando justicia y hoy en día es una persona de la tercera edad que es vulnerable y que goza de especial protección del estado, o al menos eso es lo que se espera”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Julio César Barrios Martelo ejerció medio de control de reparación directa contra la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y la EPS Fundación Ser y Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Barrios Unidos de Quibdó con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia de las lesiones que padeció por fallas en la prestación del servicio médico1.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena, en sentencia del 10 de julio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque encontró acreditada la existencia del daño antijuridico, el nexo causal entre el daño y el procedimiento brindado, al estimar que las lesiones y la perturbación funcional de miembro superior derecho presentadas por el actor eran secuelas directas de la cirugía de recesión de lipoma en región cervical derecha, igualmente, porque el consentimiento informado previo al procedimiento no fue adecuado, suficiente y claro, no se le informó de los riesgos concretos que se podrían presentar en el procedimiento.

La Fundación Ser – FUNDASER interpuso recurso de apelación con fundamento en que no existió prueba alguna de que las patologías que padece el demandante fueron consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometido, que, por el contrario, no existió algún cuestionamiento relacionado con el acto quirúrgico. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1, en sentencia del 13 de diciembre de 2022, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda porque no advirtió elementos probatorios que sustentaran los argumentos de la parte actora, puesto que la demanda ordinaria se limitó a afirmar, de forma genérica, que las lesiones fueron consecuencia del procedimiento quirúrgico realizado y que el consentimiento no fue informado.

La Sala echó de menos la práctica de una prueba pericial que esclareciera la tesis expuesta por el demandante, lo cual, para el caso en concreto, hubiera soportado y dado mayor solidez probatoria. Frente al consentimiento informado, dijo que, el documento correspondiente fue firmado por el profesional de la salud y el paciente y, a pesar de que careció de soporte escrito para que se presumiera que era ilustrado, idóneo y concreto, previo, que reflejara información sobre las consecuencias, secuelas o riesgos del procedimiento, porque estaba en blanco el espacio donde correspondía describir los riesgos; consideró que no era procedente predicar que no se trató de un consentimiento informado, porque, de forma tácita se pudo haber informado estos riesgos y detalles, punto en el cual, consideró que, “aun cuando pudiera haberse constituido una vulneración en este sentido, no es posible establecer la imputabilidad de los daños”, esta hipotética conclusión careció de elementos materiales probatorios que sustentara, primero, que las lesiones producidas hayan sido estimadas como parte del riesgo del procedimiento quirúrgico practicado y, segundo, que hayan sido causadas producto del procedimiento quirúrgico o su posoperatorio. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1, incurrió en defecto fáctico, por considerar que las todas las pruebas que echó de menos la autoridad judicial demandada están contenidas en la historia clínica aportada, de la cual era posible evidenciar que no tenía alguna afección, ni 1 Al actor se le practicó el procedimiento quirúrgico denominado “resección de lipoma región cervical posterior”, resultado del cual afirmó se le generó tendinitis de hombro, desgarro de rotadores y bursitis de hombro y le fue diagnoticado por el ortopedista “atropfia a nivel musculo trapecio con limitación movimiento de brazo derecho abducción y dolor a la dígito presión de la cicatriz quirúrgica”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador había sufrido lesión antes de la operación de “recesión de lipoma”, ni después de la misma, “que pudiera constituirse en un trauma con elemento punzo cortante, y menos donde se localizó la lesión que precisamente corresponde al lugar donde se le practicó el procedimiento quirúrgico”.

En esa línea, dijo que de todo el material documental existieron varios elementos, como es el caso de las consultas del: (i) 21 de septiembre de 2011 y (ii) 25 de agosto de 2011, que daban cuenta que la razón de seguir consultando a la entidad de salud fue la secuela que dejó la intervención quirúrgica. Dijo que la prueba más significativa era el informe técnico médico legal de lesiones del 11 de julio de 2012, practicado por el perito forense Óscar Luis Tapia Quintana, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se determinó el mecanismo causal “corto punzante”, como incapacidad médico legal definitiva “50 días”, secuelas medico legales “1. deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente, 2. perturbación funcional del miembro superior derecho, de carácter permanente”.

Sostuvo que el resultado del informe técnico médico legal de lesiones no constituyó un mero indicio, que fue ratificado y controvertido en audiencia y precisó que dicho informe pericial no fue objetado. Agregó que también fue indebida la valoración probatoria de la prueba testimonial rendida por el médico Legista Óscar Luis Tapia Quintana, con la cual, según afirmó, se demostró la lesión sufrida y el nexo causal.

A su juicio, dichas pruebas no fueron valoradas en debida forma y se les restó el valor probatorio que le merecían. En relación con el consentimiento informado, dijo que las conclusiones de la autoridad judicial demandada sobre el consentimiento informado van en contravía de la ley y la constitución, porque su elaboración es obligatoria y de manera escrita, máxime, cuando como en el presente caso, el paciente es un campesino, con casi un nivel nulo educativo.

En general, cuestionó la conclusión de la autoridad judicial demandada, según la cual, se encontró acreditado el consentimiento informado, para lo cual se refirió al marco legal del consentimiento informado y a la jurisprudencia en la materia. Afirmó que se omitió la formalidad legal del consentimiento informado, a pesar de que el médico a cargo del procedimiento tenía el conocimiento del que el paciente tenía bajo nivel de educación, agregó que, “debió ir más lejos y requerir del paciente el acompañamiento de otra persona que tuviera mayor comprensión o menor nivel de educación que pudiera comprender los pro y los contra de dicha intervención”. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Primera, en auto del 9 de mayo de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados de la Sala de Decisión número 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar, vincular al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena, a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, a la Fundación Ser y a Barrios Unidos de Quibdó EPS, en calidad de terceros con interés legítimo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1 allegó informe en el que relacionó las actuaciones que se surtieron al interior del proceso de reparación directa y señaló que, contrario a lo manifestado por el actor, en la sentencia objeto de reproche sí se hizo alusión a las pruebas recaudadas y la correspondiente valoración de estas.

Que se determinó que no existía certeza sobre la causa adecuada que originó la lesión al señor Julio Barrios Martelo, se hizo el análisis del informe técnico médico legal en el que se indicó que el mecanismo causal de lesión fue “corto punzante”, sin embargo, se precisó que, si bien, podría inferirse que un bisturí pudo haber causado la herida, una afirmación en este sentido no era concluyente para imputar responsabilidad a las accionadas, pues se estaría basando en meras conjeturas.

En consonancia con lo anterior, se hizo el análisis de otras pruebas, tales como, la transcripción de la historia clínica, que no reveló complicaciones después de realizada la intervención quirúrgica por lo cual, se concluyó que no existió un procedimiento inadecuado en dicho acto médico, también se valoraron los testimonios de Denis del Carmen Fernández Quintero (instrumentadora quirúrgica) y Fabián Darío Leones Torres (auxiliar de enfermería), con los que se pudo corroborar que no existió alguna mala práctica al momento de llevar a cabo la intervención quirúrgica.

Afirmó que el análisis probatorio realizado permitió a la Sala concluir que el procedimiento de “resección de lipoma en región cervical posterior” fue efectuado sobre los estándares de calidad médica de la época, de manera que le correspondía a la parte demandante demostrar que el servicio se prestó de manera inadecuada, bien sea porque no fue oportuno o porque no cumplió con los protocolos y estándares de calidad fijados por la ciencia médica al momento de la ocurrencia del hecho dañoso, lo que no sucedió en este caso.

De igual manera, resaltó que la sentencia objeto de la presente acción de tutela se fundamentó en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, en relación con la concreción de los riesgos propios de las intervenciones quirúrgicas e insistió en que no se contaba con elementos probatorios que sustentaran las afirmaciones de la parte actora, en cuanto a que las lesiones producidas al señor Julio Barrios Martelo fueron consecuencia del procedimiento quirúrgico realizado.

En relación con el consentimiento informado, dijo que se hizo la valoración del documento que se encontraba en el expediente, respecto del cual se evidenció que, a pesar de estar firmado por el profesional de la salud y el paciente, carecía de soporte escrito para que de él se presumiera que era ilustrado, idóneo, concreto, previo y en el que se reflejara información sobre las consecuencias, secuelas o riesgos del procedimiento, toda vez que, estaba en blanco el espacio donde correspondía describir los riesgos.

No obstante, se hizo la valoración de las demás pruebas que se encontraban en el plenario, como la historia clínica del demandante, de la que se pudo inferir que la cirugía realizada al paciente fue previamente planeada y programada. Se precisó que, en las atenciones anteriores al procedimiento se le explicó las patologías que presentaba, se le ordenaron exámenes y se le programaron citas prequirúrgicas Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador con anestesia y cirugía, luego de lo cual se dio el visto bueno para la intervención de recesión del lipoma, la cual fue realizada posteriormente el 7 de abril de 2011, de manera satisfactoria.

Que, con fundamento en lo anterior, la Sala concluyó que el consentimiento informado se entendía prestado tácitamente, dado que, el procedimiento practicado había sido programado un mes antes de su realización, aproximadamente, en consecuencia, era dable entender que, al promover voluntariamente el acto médico, el demandante conocía todos los riesgos, beneficios y alternativas de las que disponía para dar tratamiento a la enfermedad que lo aquejaba para aquella época.

Adujo que en el presente caso es posible identificar que lo que pretende el accionante es utilizar la vía de la tutela como una instancia adicional para cuestionar la sentencia que resultó desfavorable a sus intereses, si se tiene en cuenta que no se configuró alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. 6.

Intervención de los terceros con interés La Fundación Ser afirmó que la autoridad judicial demandada realizó una valoración probatoria ajustada a derecho, a partir de la cual pudo determinar que no se probó el nexo de causalidad entre el daño y la acción endilgada al demandado y se refirió al respeto al principio de autonomía judicial.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena, la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y la EPS Barrios Unidos de Quibdó no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 1 de junio de 2023, declaró improcedente el amparo solicitado, porque no se cumplió con el requisito general de relevancia constitucional en la medida que, si bien el actor enunció la trasgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente probatorio. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y afirmó que se profirió con violación de “los artículos 29 del Decreto 2591 de 1991 y 86 de la Constitución Política” para fallar acciones de tutela, como lo exige el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, “teniendo en cuenta que la acción de tutela, se admitió el 9 de mayo de 2023, la decisión se profirió el 1 de junio del 2023 y se notificó el 14 de junio del 2023, es decir se superó en demasía los 10 días siguiente de que habla la legislación y la jurisprudencia”.

Afirmó que “en el presente caso se cumplió con todos los requisitos por cuanto la presente tutela se centra en una violación al debido proceso y al acceso a la justicia, traducido por la existencia de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria”, punto en el cual dijo que, fue precisamente la indebida valoración probatoria alegada la que hace que se cumpla con el requisito de relevancia constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Reiteró los argumentos que expuso en el escrito inicial en relación con la indebida valoración probatoria del informe técnico médico legal de lesiones del 11 de julio de 2012.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico En el escrito de impugnación la parte actora cuestiona la decisión de primera instancia, que, declaró improcedente la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En tal sentido, corresponde estudiar si se debe confirmar la decisión de tutela impugnada, para lo cual la Sala determinará: (i) si en el presente caso se cumple el requisito general de relevancia constitucional y, en caso afirmativo, (ii) determinará si en el caso objeto de estudio la autoridad judicial demanda incurrió en el defecto fáctico invocado.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional El requisito general de relevancia constitucional, como lo ha reiterado esta Sección, tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse algunos presupuestos5.

En el presente caso, la Sala advierte que, a pesar de que el juez de tutela de primera instancia consideró, que la acción de tutela de la referencia no supera la relevancia constitucional, porque, si bien, el actor enunció la trasgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, esa presunta afectación tiene origen en un debate estrictamente probatorio.

Esta Sala de decisión anota que, el asunto comporta relevancia constitucional porque el cargo se sustenta en la indebida valoración de algunas pruebas allegadas al proceso y, por lo tanto, invoca en debida forma la causal específica de procedibilidad consistente en el defecto fáctico, igualmente, la acción de tutela (i) cumple con el referido requisito general porque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión afecta dichos derechos, no se trata de un asunto de mera legalidad o económico, los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi de la decisión atacada, no se proponen argumentos adicionales que no fueron expuestos en el proceso cuestionado y, no se emplea el mecanismo como una instancia adicional al proceso de reparación directa, en la medida en que, la decisión de primera instancia accedió 5 (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador a las pretensiones de reparación directa y fue en segunda instancia que se revocó la decisión, por lo que, no es en estricto sentido una instancia adicional. Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión o de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados.

En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno toda vez que la sentencia de segunda instancia que se cuestiona por esta vía fue proferida el 13 de diciembre de 2022, notificada por correo electrónico el 24 de abril de 2023 y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 3 de mayo de 2023.

En lo demás, la Sala encuentra que se encuentran satisfechos los demás requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que los accionantes alegan una (iv) irregularidad procesal que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configura el defecto fáctico invocado. Del defecto fáctico6 en el caso concreto Como se anticipó, la Sala pasa a determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto fáctico por indebida valoración del informe técnico médico legal de lesiones, del 11 de julio de 2012, practicado por el perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la historia clínica del señor Julio César Barrios Martelo.

A juicio de la parte actora, el informe técnico médico legal de lesiones, del 11 de julio de 2012, practicado por el perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses permitía evidenciar el mecanismo causal “corto punzante”, la incapacidad médico legal definitiva “50 días” y las secuelas medico legales “1. deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente, 2. perturbación funcional del miembro superior derecho, de carácter permanente” que generó la lesión al señor Barrios Martelo.

Al efecto, la Sala se permite transcribir las consideraciones del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1, puntualmente, la valoración probatoria que desplegó en relación con el referido informe, que, en lo pertinente indicó: «(…) Descendiendo al caso concreto, la Sala considera que no es posible endilgarles responsabilidad a las entidades accionadas.

Las razones se exponen en líneas venideras. (i) No existe certeza sobre la causa adecuada que originó las lesiones al Sr. Julio Barrios Martelo. En las pruebas allegadas al proceso, la Sala encuentra acreditado que el día 7 de abril de 2011, le fue practicado al Sr. Julio Barrios Martelo, un procedimiento quirúrgico denominado “resección de lipoma en región cervical posterior”, cirugía que, según las anteriores anotaciones y hallazgos, se llevó a cabo sin complicación alguna. 6 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Luego de la intervención, el paciente estuvo en observación, donde se evidenció que toleró en debidos términos el procedimiento, dándole salida en esa misma fecha.

Posteriormente, el 19 de mayo de 2011, el Sr. Barrios Martelo acude a cita de control y seguimiento con Cirugía General, manifestando presentar ardor severo en trapecio - deltoides derecho, razón por la que se le realizaron algunos exámenes que evidenciaron que presentaba "ruptura deltoides derecha". El 11 de julio de 2012, fue emitido informe técnico médico legal de lesiones practicado por el perito forense, Oscar Luis Tapia Quintana, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el cual se determinó lo siguiente: ““CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL* Corto Punzante.

Incapacidad médico legal* DEFINITIVA CINCUENTA (50) DIAS. SECUELAS MEDICO LEGALES: Teniendo en cuenta estudios realizados al paciente y los hallazgos anotados en las historias clínicas aportadas lo cual es concordante con lo referido por el paciente, y con los hallazgos actuales, podemos decir. 1Deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente, 2.

Perturbación funcional del miembro superior derecho, de carácter permanente””. Al analizar el informe técnico médico legal se evidencia que el mecanismo causal de lesión fue “Corto Punzante”. De este medio de convicción, podría inferirse que un bisturí pudo haber causado la herida, no obstante, una afirmación en este sentido no es concluyente para endilgar responsabilidad a las accionadas, toda vez que, está basado en meras conjeturas, tal como lo expresó el juzgado de primera instancia. Era deber de la parte actora acreditar los supuestos de hecho que pretendía hacer valer, so pena, de arriesgarse a asumir un resultado desfavorable a sus intereses.

Más aún si se trata de una falla probada del servicio, donde le atañe al demandante comprobar la indebida prestación del servicio dispensado por la institución prestadora de salud. Es decir, demostrar a través de pruebas o indicios, que el procedimiento médico practicado no se ajustó a los estándares de calidad fijados por la ciencia médica vigente al momento de la ocurrencia del hecho dañoso.

Por el contrario, existen varios elementos de juicios que permiten inferir que la intervención quirúrgica practicada al Sr. Julio Barrios Martelo fue ajustada a la lex artis. Para empezar, en la transcripción de la historia clínica se revela que el paciente “TOLERA BIEN [el procedimiento] Y EVOLUCIONA SATISFACTORIAMENTE. SE DA SALIDA”.

En este mismo día, 7 de abril de 2011, se le recomendó al paciente que ingiriera analgésicos, realizara una curación diaria, y que, en ocho (8) días regresara a la institución médica para retirar los puntos dejados en la cirugía. (…)». De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que la autoridad judicial demandada valoró el informe técnico médico legal de lesiones del 11 de julio de 2012, practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con fundamento en el cual consideró que dicha prueba acreditó que el mecanismo causal de lesión fue “Corto Punzante”, sin embargo, dicha prueba no resultó concluyente y suficiente para endilgar la responsabilidad perseguida, en cuanto, no tuvo la virtualidad de demostrar la existencia del daño antijuridico y el nexo causal entre el daño y el procedimiento.

La parte actora no logró acreditar de qué manera esa conclusión probatoria resulta ser un error judicial, que configure el defecto invocado, sencillamente manifiesta su desacuerdo con la conclusión. Quiere decir lo anterior que, el informe técnico médico legal de lesiones fue valorado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1, no obstante, el resultado de dicho análisis no coincide con las conclusiones de la parte actora, que, en todo caso, resulten ser una valoración probatoria contraevidente.

En similar sentido, la parte actora aduce desconocida la historia clínica del señor Julio César Barrios Martelo, pues, a su juicio, del análisis de esa prueba documental era posible evidenciar que no tenía alguna afección, ni había sufrido lesión antes de la operación de “recesión de lipoma”, ni después de la misma, “que pudiera constituirse en un trauma con elemento punzo cortante, y menos donde se localizó la lesión que precisamente corresponde al lugar donde se le practicó el procedimiento quirúrgico”.

En ese punto, la Sala advierte que, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1, valoró la totalidad de la historia clínica del señor Barrios Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Martelo, tal como se observa de la siguiente relación de pruebas que enumeró el tribunal: «(…) 5.5.1.3. El 1° de abril de 2011, le fue prescrito al señor Julio Cesar Barrios Martelo procedimiento de resección de lipoma región cervical derecha, programada para el 07 de abril de 2011, por parte de la Cirujana General Zully Reales Fontalvo de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen.

(…) 5.5.1.4. El señor Julio Cesar Barrios Martelo suscribió formato de consentimiento informado para procedimientos. 5.5.1.5. El 7 de abril de 2011, según consta en formato de Epicrisis, Hoja de Descripción Operatoria y Notas de Enfermería, se le practica al señor Julio Cesar Barrios Martelo, en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, resección de lipoma en región cervical posterior, llevado a cabo por la Cirujana General Zully Reales Fontalvo, evidenciándose que el señor Barrios Martelo tolera bien el procedimiento y evoluciona satisfactoriamente, dándole salida en esa misma fecha. 5.5.1.6.

El 19 de mayo de 2011, el señor Julio Cesar Barrios Martelo acude a cita de control y seguimiento con Cirugía General con el doctor Federico Failach M de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, manifestando presentar ardor severo en trapecio - deltoides derecho, quien ordena cita con ortopedia. 5.5.1.7. El 16 de junio de 2011, en cita de control y seguimiento por servicio de ortopedia, en la ESE Hospital Nuestra del Carmen, se establece como diagnóstico al señor Barrios Martelo de tendinitis de hombro.

(…) 5.5.1.8. El 25 de agosto de 2011, se llevó a cabo cita de control y seguimiento por servicio de ortopedia en la ESE Hospital Nuestra del Carmen, donde se establece diagnostico al señor Barrios Martelo de desgarro deltoides derecho y bursitis hombro, ordenado resonancia magnética. 5.5.1.9. El 21 de septiembre de 2011, en cita de control y seguimiento por servicio de ortopedia, en la ESE Hospital Nuestra del Carmen, se le diagnostica al señor Barrios Martelo "ruptura deltoides derecha".

(…) 5.5.1.10. El 30 de septiembre de 2011, tuvo cita especializada de Cirugía Ortopédica y Traumatología de en el Centro Médico Crecer, donde se realiza la siguiente anotación en historia clínica: (…) 5.5.1.11. El 29 de noviembre de 2011, en cita especializada de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el Centro Médico Crecer, se realiza la siguiente descripción de nota médica: (…) 5.5.1.12.

El 5 de diciembre de 2006, entre la entonces ESE Hospital Monte Carmelo y Fundación SER, celebraron contrato de asociación para la operación externa Hospital Montecarmelo de El Carmen de Bolívar por el término de diez (10) años, estableciendo en la cláusula décima tercera, parágrafo segundo, la garantía de responsabilidad civil extracontractual del contratista (Fundación SER), quien garantizaría el resarcimiento de los daños o fallas ocasionados en la prestación del servicio. 5.5.1.13.

El 30 de noviembre de 2011 se realiza al señor Julio Cesar Barrios estudios de electromiografía y conducción nerviosa motora y sensitiva de ambos miembros superiores, donde se le realizan las siguientes anotaciones: (…) 5.5.1.14. El 07 de diciembre de 2011 en cita de control y seguimiento por servicio de ortopedia, en la ESE Hospital Nuestra del Carmen, se describe en historia clínica lo siguiente: (…)».

Justamente, con fundamento en el análisis de la historia clínica, la autoridad judicial demandada concluyó: «(…) Así entonces, la historia clínica no revela complicaciones después de realizada la intervención quirúrgica, por lo cual, se infiere que no existió un procedimiento inadecuado en dicho acto médico. Ahora bien, este mismo documento indica que, el 19 de mayo de 2011, el paciente volvió a ingresar al hospital donde fue atendido, ya que presentaba “ARDOR SEVERO EN TRAPECIO Y DELTOIDES DERECHOS [sic]”.

En esa oportunidad, el médico Federico Failach indicó que el dolor no era causado por la operación de resección de lipoma que anteriormente había practicado la médica Zully Reales Fontalvo. (…) Todo este recuento probatorio, permite colegir que el procedimiento de “resección de lipoma en región cervical posterior” fue efectuado conforme a los estándares de calidad médica de la época.

Aunado a lo anterior, es importante añadir que el acto médico está revestido de las características propias de las obligaciones de medios, por ende, no puede exigírseles a los profesionales de salud “el deber de acertar con precisión matemática en el diagnóstico o tratamiento adecuado”. En estos términos, les corresponde a los libelistas demostrar que el servicio se prestó de manera inadecuada, bien sea “porque no fue oportuno, o porque no cumplió con los protocolos y estándares de calidad fijados por la ciencia médica al momento de la ocurrencia del hecho dañoso”.

(…) (…)». De manera que, esa prueba documental, tampoco fue apta para demostrar con suficiencia que existió una mala práctica en la cirugía que generara las lesiones que atribuye el actor a la demandada, por el contrario, lo que logró demostrar la historia clínica fue que el procedimiento fue efectuado conforme a los estándares de calidad Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador médica de la época y, por ende, se puede concluir que no existió la indebida valoración probatoria que se aduce, distinto es, que no se encuentre conforme con la conclusión del tribunal de instancia. Por lo tanto, la Sala encuentra que la decisión cuestionada fue debidamente motivada y sustentada, la cual, resulta razonable y ajustada a derecho, de conformidad con las circunstancias específicas del caso concreto, distinto es que la parte actora no se encuentre de acuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez natural de conocimiento.

En suma, la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa, resultó ser una decisión precedida de los requisitos legales y, además, razonable y racional a la luz del ordenamiento jurídico vigente. La autoridad judicial demandada obró conforme a derecho y no se evidencia que las mismas sean producto de una interpretación o aplicación caprichosa o manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.

En ese sentido, no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone revocar la decisión de tutela de primera instancia del 1 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar, negar las pretensiones de la acción que tutela que ejerció el señor Julio César Barrios Martelo, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Revocar la decisión de tutela de primera instancia del 1 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

En su lugar: 2. Negar las pretensiones de la acción que tutela que ejerció el señor Julio César Barrios Martelo, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Número 1. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 11001-03-15-000-2023-02242-01 Demandante: Julio César Barrios Martelo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.