66001233300020170017001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: MARTHA LUCÍA DUQUE ÁNGEL Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Martha Lucía Duque Ángel, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 41627 de 10 de octubre de 2016 suscrito por el secretario de educación del municipio de Pereira, Risaralda, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 3 de octubre de 2016, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 6 de julio de 2007 y el 13 de febrero de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al 1 Folios 95 y 96 del cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 municipio a pagar los siguientes emolumentos a la señora Martha Lucía Duque Ángel: cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, y todo lo que constituya factor salarial, conforme co n lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones; además, que se le reintegre lo cancelado por aportes al sistema de seguridad social en la cuota parte que no trasladó a los respectivos fondos; así mismo que a título de indemnización se adicione el valor que la Administración debía consignar a las cajas de compensación familiar; por otra parte, que las sumas se ajusten de acuerdo con lo prescrito en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; que se cumpla con la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem y que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 2.2.

Hechos relevantes La señora Martha Lucía Duque Ángel apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Martha Lucía Duque Ángel prestó sus servicios al Municipio de Pereira, Risaralda, para desempeñar labores de auxiliar de servicios generales a través de contratos de prestación de servicios entre el 6 de julio de 2007 y el 13 de febrero de 2016. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición del 3 de octubre de 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes. 2.2.4.

A través del Oficio 41627 de 10 de octubre de 2016, el secretario de educación del municipio de Pereira negó la solicitud. 2 Folios 1 a 13 del cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.3.

Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23. - Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8. - Decreto 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982.

El apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto qu e se presentaron los elementos esenciales de un contrato de trabajo en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Por tal razón, aseveró que se debe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

A ello agregó que, adicionalmente, se incurrió en falsa motivación puesto que se confundió el contrato de prestación de servicios con una verdadera relación laboral. 2.4. Contestación de la de la demanda El Municipio de Pereira Risaralda contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral.

Como excepciones invocó la de «inexistencia de la obligación demandada», en la que señaló que el ente territorial carecía de personal de planta para cumplir con las funciones contratadas, y que lo que se presentó fue una relación de coordinación; Adicionalmente, invocó la configuración de la excepción de «prescripción» 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 3 Folios 134 a 138 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada de manera conjunta para varios procesos en los que la parte demandada es el municipio de Pereira, el 16 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda decidió las excepciones propuestas de la siguiente manera: Respecto de la excepción de prescripción señaló que el Consejo de Estado ha puesto de presente que debe ser resuelta en el fallo que pone fin a la controversia, motivo por el cual sería estudiada en ese momento procesal.

Por otra parte, manifestó que no fueron propuestas otras excepciones que tuvieran que ser resueltas en la audiencia inicial, por no tener el carácter de previas en los términos del artículo 100 del Código General del Proceso. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la presunta existencia de la relación laboral entre el (sic) demandante y la entidad demandada, encubierta presuntamente (sic) a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios? Igualmente será abordado el fenómeno jurídico de la prescripción en cada uno de los casos tramitados en la presente diligencia» 4. 2.6.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral e hizo la diferencia entre las formas de vinculación de un ciudadano con la administración, y puso el acento en que el elemento esencial del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista. 4 Folio 145 del cuaderno 1 del expediente. 5 Folios 174 a 199 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 A continuación, entró a analizar el acervo y estableció que en el expediente reposan los contratos suscritos entre la señora Martha Lucía Duque Ángel y el municipio de Pereira para los siguientes lapsos: del 6 de julio de 2007 al 30 de septiembre de 2007; del 1 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007; del 1 de noviembre de 2007 al 30 de noviembre de 2007; del 3 de diciembre de 2007 al 17 de diciembre de 2007; del 21 de enero de 2008 al 19 de febrero de 2008; del 4 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2008; del 19 de enero de 2009 al 18 de diciembre de 2009; del 1 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012; del 4 de abril de 2012 al 3 de agosto de 2012; del 9 de agosto de 2012 al 23 de septiembre de 2012; del 24 de septiembre 2012 al 7 de noviembre 2012; del 8 de noviembre de 2012 al 7 de diciembre de 2012; del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013; del 8 de julio de 2013 al 7 de agosto de 2013; del 8 de agosto de 2013 al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013; del 13 de enero de 2014 al 13 de junio de 2014; del 7 de julio de 2014 al 6 de septiembre de 2014; del 8 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014; del 20 de enero de 2015 al 19 de abril de 2015; del 20 de abril de 2015 al 19 de junio de 2015; del 30 de junio de 2015 al 27 de noviembre de 2015; del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016.

En cuanto a la prueba de la continuada subordinación, sostuvo que no puede predicarse autonomía e independencia de un contratista que desempeña labores de servicios generales, que se realizan de manera permanente, continua y controlada. Así las cosas, indicó que se demostró la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Martha Lucía Duque Ángel y el municipio de Pereira, por lo que tiene derecho al pago de las prestaciones sociales que le habría correspondido con base en los honorarios pactados, sin que ello implique que haya ostentado la calidad de empleada pública.

Adicionalmente, consideró que tiene derecho al cómputo del tiempo para efectos pensionales y el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social integral. A continuación se refirió al fenómeno de la prescripción y al respecto afirmó que en el período comprendido entre el 18 de diciembre de 2009 y el 1 de agosto de 2011 se presentó una interrupción significativa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En ese sentido puso de presente que la petición se realizó el 3 de octubre de 2016, por lo que señaló que se configuró el mencionado fenómeno para las prestaciones sociales anteriores al 1 de agosto de 2011, y se pagarían las correspondientes a los siguientes lapsos: 1 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012; del 4 de abril de 2012 al 3 de agosto de 2012; del 9 de agosto de 2012 al 23 de septiembre de 2012; del 24 de septiembre 2012 al 7 de noviembre 2012; del 8 de noviembre de 2012 al 7 de diciembre de 2012; del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013; del 8 de julio de 2013 al 7 de agosto de 2013; del 8 de agosto de 2013 al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013; del 13 de enero de 2014 al 13 de junio de 2014; del 7 de julio de 2014 al 6 de septiembre de 2014; del 8 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014; del 20 de enero de 2015 al 19 de abril de 2015; del 20 de abril de 2015 al 19 de junio de 2015; del 30 de junio de 2015 al 27 de noviembre de 2015; del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016.

En este punto señaló que también correspondía reconocer los aportes al sistema de seguridad social integral, y al respecto precisó que: «… bajo el entendido que la pretensión bajo estudio comporta además una devolución o recobro de lo cotizado a dichos sistemas y que fueron asumidos por la parte actora sobre la base del valor pactado en los contratos suscritos, sin que en el sub examine por modo alguno se encuentre en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de la demandante, en la medida en que no se dejaron de hacer los aportes respectivos al sistema, debe señalar esta Corporación que lo así pretendido es una acción de recobro de los porcentajes cotizados que se traduce en un aspecto meramente económico, para que se ordene el pago directamente en favor de la demandante, la cual constituye una obligación crediticia, que no atinente a la garantía de la seguridad social que ya fue cubierta, cuyas suma s pagadas pretende obtener por reembolso la parte actora.

Luego la reclamación en este punto no versa sobre el pago de los aportes al sistema de seguridad para garantizar este derecho con carácter imprescriptible, sino sobre la devolución de los valores asumidos por tal concepto, pretensión económica que sí se encuentra sujeta al fenómeno de la prescripción analizado ut supra», por lo que declaró que hay lugar a reconocer los que no están afectados por el fenómeno prescriptivo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 A pesar de que en la demanda no se incluyó ninguna pretensión de reconocimiento y pago de recargos de horas extras, dominicales y festivos, señaló que no hay lugar a ello, comoquiera que no se demostró. En este punto, analizó la pretensión de reconocimiento y pago de las dotaciones y señaló que en la sentencia C – 995 de 2000 la Corte Constitucional sostuvo que esta es una prestación social, motivo por el cual, en caso de no haberse entregado al trabajador que tenía derecho a ella, es necesario hacerlo a título de compensación, y, por lo tanto, accedió a esto, en los periodos en los que se demostró la prestación del servicio entre el 1 de agosto de 2011 y el 13 de febrero de 2016 Por otra parte, se refirió a la prima de servicios, y al respecto puso de presente que en la sentencia C – 402 de 3 de julio de 2013 declaró la constitucionalidad de la expresión «del orden nacional» del Decreto 1042 de 1978, motivo por el que concluyó que solo estos empleados les asiste razón a percibirla.

Así mismo, indicó que no hay lugar al pago de la sanción moratoria 6, ya que el derecho surge a partir de la sentencia. No accedió al reconocimiento de cotizaciones a las Cajas de Compensación Familiar debido a que no se demostró que se hayan efectuado. Por último, ordenó indexar las sumas y se abstuvo de condenar en costas puesto que consideró que no se causaron.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto del período comprendido del 6 de julio de 2007 al 18 de diciembre de 2009, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA la nulidad del Oficio No. (sic) 41627 del 10 de octubre de 2016 expedido por el Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, por medio de l cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvieron las partes así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 6 Se observa que esta tampoco fue una de las pretensiones iniciales.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira reconocer y pagar a la parte demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012, del 04 de abri l de 2012 al 03 de agosto de 2014 (sic), del 09 de agosto de 2012 al 23 de septiembre de 2012, del 24 de septiembre 2012 al 07 de noviembre 2012, del 08 de noviembre de 2012 al 07 de diciembre de 2012, del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013, del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013, del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero de 2014 al 13 de junio de 2014, del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 20 de enero de 2015 al 19 de abril de 2015, del 20 de abril de 2015 al 19 de junio de 2015, del 30 de junio de 2015 al 27 de noviembre de 2015, del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

Asimismo, SE CONDENA a la demandada pagar en favor de la parte demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de prescripción y de los que subyacen los contratos realidad, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012, del 04 de abril de 2012 al 03 de agosto de 2014, del 09 de agosto de 2012 al 23 de septiembre de 2012, del 24 de septiembre 2012 al 07 de noviembre 2012, del 08 de noviembre de 2012 al 07 de diciembre de 2012, del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013, del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013, del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 20 13, del 16 de septiembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero de 2014 al 13 de junio de 2014, del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 20 de enero de 2015 al 19 de abril de 2015, del 20 de abril de 2015 al 19 de junio de 2015, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 del 30 de junio de 2015 al 27 de noviembre de 2015, del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016, en caso que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 6.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, se gún sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

7. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 1 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2011: una dotación, del 16 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012: tres dotaciones, del 14 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013: dos dotaciones, del 13 de ener o de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2014: dos dotaciones y del 20 de enero de 2015 hasta el 27 de noviembre de 2015: dos dotaciones, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia.

8. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo lab orado por la parte accionante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

9. SE CONDENA a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

10. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 11. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 12. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. 13.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente». 2.7. Los recursos de apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 La apoderada del municipio de Pereira apeló la anterior decisión 7, con fundamento en que a su juicio no se presentaron los elementos de una relación laboral, y que no es posible afirmar que el cumplimiento estricto de las obligaciones del contrato y verificación de actividades a través de un interventor implique la alteración del vínculo.

A lo anterior agregó que si bien las labores se desarrollaron mediante la orientación de los rectores ello se hizo para ceñirse a los marcos y objetivos de la entidad, dentro del marco de la coordinación. Por último, afirmó que en el expediente no existe prueba de la continuada subordinación. Por su parte, el apoderado de la demandante apeló la decisión de declarar la excepción de prescripción parcial 8, puesto que entre los diferentes períodos no transcurrieron más de tres años 2.8.

Intervención en segunda instancia. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 9. La parte demandada, y el agente del ministerio público no se pronunciaron en esta etapa. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de 7 Folios 198 y 199 del cuaderno 1. 8 Folios 200 a 204 del cuaderno 2. 9 Índice 13 del aplicativo SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones como sucede en el presente caso. 3.3.

Problema jurídico. Con fundamento en lo expuesto en los recursos de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Martha Lucía Duque Ángel y el municipio de Pereira, Risaralda se presentó una relación laboral en el lapso que corrió del 6 de julio de 2007 y el 13 de febrero de 2016. En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobr e Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 d e noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fu ndamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de l a subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 14.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales.

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 15, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 16, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 17. 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la pr escripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

De lo efectivamente probado. En el caso concreto el apoderado de Martha Lucía Duque Ángel pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 6 de julio de 2007 y el 13 de febrero de 2016. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios Contrato Desde Hasta Interrupciones Contrato de prestación de servicios 2461 (fl.34) 6 de Julio de 2007 30 de septiembre de 2007 Inferior a 30 días hábiles - Contrato de prestación de servicio 3006 (fl. 35) 1 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 contrato prestación de servicios 3570 (fl.36) 1 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 Inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 4139 (fl.37) 3 de diciembre de 2007 17 de diciembre de 2007 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 349 (fl.38) 21 de enero de 2008 19 de febrero de 2008 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 1227 (fls.39 y 40) 4 de marzo de 2008 30 de diciembre de 2008 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 294 (fl.41) 19 de enero de 2009 18 de diciembre de 2009 Interrupción superior a 30 días hábiles Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Contrato de prestación de servicios 374 (fls. 42 a 44) 1 de agosto de 2011 15 de diciembre de 2011 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 494 (fls. 45 y 46) 16 de enero de 2012 15 de marzo de 2012 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios1018 (fls.47 a 50) 4 de abril de 2012 3 de agosto de 2014 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios1452 (fls.51 a 53) 9 de agosto de 2012 23 de septiembre de 2012 Contrato de prestación de servicios 1995 (fls..54 a 56) 24 de septiembre 2012 7 de noviembre 2012 Contrato de prestación de servicios 2674 (fls.57 a 59) 8 de noviembre de 2012 7 de diciembre de 2012 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 352 (fl. 60) 14 de enero de 2013 13 de junio de 2013 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 11100751(fl.61) 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 Contrato de prestación de servicios 11101235 (fl.62) 8 de agosto de 2013 7 de septiembre de 2013 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 11101914 (fls.63 y 64) 16 de septiembre de 2013 30 de noviembre de 2013 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 11100528 (fls.65 y 66) 13 de enero de 2014 13 de junio de 2014 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato de prestación de servicios 11101201 (fl.67) 7 de julio de 2014 6 de septiembre de 2014 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato No. 11101878(fl.68) 8 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 Interrupción superior a 30 días hábiles Contrato No. 11100517 (f1.69) 20 de enero de 2015 19 de abril de 2015 Contrato No. 11101167 (fl.70) 20 de abril de 2015 19 de junio de 2015 Interrupción inferior a 30 días hábiles Contrato No. 11101843 (fls.71 y 72) 30 de junio de 2015 27 de noviembre de 2015 Interrupción superior a 30 días hábiles Contrato No. 336 (fls.73 y 74) 14 de enero de 2016 13 de febrero de 2016 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Testimonio de Gloria Estella Agudelo Gallego 18: «(…) PREGUNTADO: ¿Conoce usted a la señora Martha Lucía Duque Ángel? CONTESTÓ: Sí señora.

PREGUNTADO: ¿Por qué motivo la conoce? CONTESTÓ: Porque trabajamos juntas en el Rafael Uribe Uribe. Somos compañeras de trabajo. Allá la conocí yo a ella. PREGUNTADO: ¿El Rafael Uribe Uribe qué es? CONTESTÓ: Un colegio. PREGUNTADO: ¿Cómo era la forma de vinculación de la señora Duque Ángel con el Municipio de Pereira? CONTESTÓ: Nosotros éramos contratistas.

(…) PREGUNTADO: ¿Qué horario tenían? CONTESTÓ: Nosotros teníamos un horario de 6 de la mañana a 2 de la tarde, o de 2 y media a 7 y media, (…) de lunes a viernes. PREGUNTADO: ¿Qué funciones desempeñaba? CONTESTÓ: Los mismos oficios generales. PREGUNTADO: ¿De qué se trataba? CONTESTÓ: El aseo de los salones, de las oficinas, del patio, los baños.

PREGUNTADO: ¿Había algún representante del municipio de Pereira o de la institución que impartiera algún tipo de directrices de cómo tenían que hacerse las labores? CONTESTÓ: Pues la única que nos mandaba a nosotras era la rectora. Los deberes que nos daba a nosotras para cumplir, hacer aseo. PREGUNTADO: ¿Cómo eran esas directrices? ¿Cómo se presentaban? CONTESTÓ: A nosotras nos llamaba y nos daba un área.

Nos decía el área suya es esta de aquí. Le decía a uno lo que tocaba que hacer. PREGUNTADO: ¿Observó usted a la señora Martha Lucía Duque qué tipo de funciones le detallaban para que ella levara a cabo? CONTESTÓ: Si, lo mismo que yo. PREGUNTADO: ¿Las dividían era en áreas? CONTESTÓ: Sí, porque éramos tres. PREGUNTADO: ¿Eran tres? CONTESTÓ: SI.

PREGUNTADO: ¿Eran contratistas? O ¿Había alguien nombrado? CONTESTÓ: Había una que era nombrada. PREGUNTADO: ¿Y qué diferencia había entre la nombrada y las contratistas? CONTESTÓ: Pues es que la nombrada era muy diferente: tenía todas las prestaciones, cesantías, todo lo que nosotros no teníamos. A nosotros nos tocaba que pagar aparte la salud, pensión y la ARL.

Del bolsillo de uno. Eso no lo pagaban ellos. PREGUNTADO: ¿Ustedes como contratistas tenían un interventor al cual le tenían que estar detallando todas las funciones para que les pagaran el contrato respectivo al finalizar el mes? CONTESTÓ: Eso digamos, a la rectora le llegaba un papel, y ese papel le tocaba que ella lo mandara a la alcaldía. PREGUNTADO: ¿Y en ese papel qué decía? CONTESTÓ: Las funciones, el horario, todo eso.

PREGUNTADO: en algún momento de esa relación que usted habla, ¿conoce usted si la señora Martha 18 Audiencia de pruebas. Cd que se encuentra en el folio 154 del cuaderno 1. Minuto 00:03:48 a 00:11:52. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Lucía Duque se podía ausentar del trabajo sin permiso o mandar a otra persona en reemplazo? CONTESTÓ: No, uno no podía. Tocaba que pedir permiso a la rectora.

PREGUNTADO: ¿Podía ella sustituir su presencia con otra persona? CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento de qué fecha a qué fecha estuvo vinculada la señora Martha Lucía? CONTESTÓ: A nosotros nos daban un contrato hay veces de un mes, dos meses, tres meses, seis meses, hasta eran tan conchudos que nos daban un contrato de 15 días.

Pero así, siempre los contratos de dos meses, tres meses. PREGUNTADO: Pero la labor en sí, en la práctica, ¿era continua? CONTESTÓ: Si. PREGUNTADO: ¿Así no hubiese contrato? CONTESTÓ: No. Había siempre una continuidad, y volvían y hacían otro. PREGUNTADO: en algún momento la señora Duque Ángel ¿estuvo vinculada a través de una cooperativa? CONTESTÓ: Nosotros estuvimos vinculadas a través de una cooperativa (…) estábamos por SERVITEMPORALES.

Nos dieron un contrato allá por un año, año y medio. (…) Cuando estuvimos por medio si nos pagaron todo. PREGUNTADO: indíquele al despacho ¿quién les entregaba los elementos para trabajar? CONTESTÓ: La rectora. Los materiales de aseo y todo eso, la rectora. PREGUNTADO: ¿Los rectores daban las órdenes de lo que ustedes tenían que realizar? CONTESTÓ: Si.

(…)». - Sandra Milena Agudelo Agudelo 19: «(…) PREGUNTADO: ¿Dónde ha laborado usted y dónde labora actualmente? CONTESTÓ: Actualmente trabajo en Dosquebradas. PREGUNTADO: ¿En el municipio de Dosquebradas o con instituciones educativas? CONTESTÓ: No, con un edificio ya aparte del municipio. PREGUNTADO: ¿Laboró usted a favor del municipio de Pereira? CONTESTÓ: Sí señora.

PREGUNTADO: ¿De qué período a qué período? CONTESTÓ: Desde el 2006 hasta el 2012. PREGUNTADO: ¿En qué institución? CONTESTÓ: En el Rafael Uribe Uribe. PREGUNTADO: ¿Durante esta época estuvo usted como parte de la planta de personal o como contratista? CONTESTÓ: Nosotros firmábamos contrato. PREGUNTADO: ¿Conoce usted a la señora Martha Lucía Duque Ángel? CONTESTÓ: Sí señora.

PREGUNTADO: ¿Por qué motivo? CONTESTÓ: Porque yo laboraba con ella. PREGUNTADO: Detállele al despacho todo lo que sepa acerca de esa labor que usted prestaba en conjunto con la señora Martha. CONTESTÓ: Yo la distingo a ella desde el 2007 porque ingresó a laborar en el Rafael Uribe Uribe. Como allá trabajábamos tres compañeritas, una en la mañana y dos en la tarde, entonces a nosotras n os repartían el oficio allá, que era lavar baños, oficinas, corredores, salones.

Y también nos intercambiaban entre las sedes, porque el Rafael Uribe Uribe tiene dos sedes. En la Primero de mayo y Victoria. PREGUNTADO: ¿Quién hacía estos 19 Audiencia de pruebas. Cd que se encuentra en el folio 154 del cuaderno 1. Minuto: 00:12:47 a 00:19:34 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 cambios de sedes? CONTESTÓ: La rectora.

PREGUNTADO: Y ¿quién les decía los horarios que debían cumplir en estas sedes? CONTESTÓ: La rectora. (…) PREGUNTADO: ¿Qué diferencia había entre alguien nombrado y un contratista? CONTESTÓ: Que ellos no firmaban contrato. Entonces era n ya ahí fijos, tengo entendido. Y nosotros si firmábamos contrato cada dos meses. (…) PREGUNTADO: ¿Durante qué período conoció o compartió usted escenario laboral con Martha Lucía Duque? CONTESTÓ: Yo compartí con ella desde el 2007 hasta el 2012 y ella siguió trabajando en el Rafael Uribe Uribe hasta el 2016, pero yo solamente trabajé hasta el 2012.

PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento si la señora Martha Lucía estuvo vinculada por cooperativas de trabajo? CONTESTÓ: Nosotros estuvimos con SERVITEMPORALES un período como de nueve meses o un año. PREGUNTADO: ¿Mientras estuvieron con la cooperativa les pagaron prestaciones sociales? CONTESTÓ: Si. (…) PREGUNTADO: indíquenos por favor, si, en el tiempo en que estuvo allá, ustedes eran objeto de llamados de atención por parte de la rectora, o ella ¿únicamente les decía qué debían realizar? CONTESTÓ: ella era la que nos daba las órdenes: “ustedes organizan este lado”, “a ustedes este horario les toca esta semana”, “a ustedes les toca la otra semana”, “estos son lo s implementos de aseo”, pues, eso es lo que le entiendo de la pregunta.

PREGUNTADO: ¿Ella en algún momento las llamó a ustedes como contratistas para hacerles algún reclamo o una observación respecto de la forma como se estaba realizando, o hubo un proceso disciplinario por eso? CONTESTÓ: No señora. Pues en el tiempo en que yo estuve a ninguna de nosotras tres, que yo sepa, nos llamaron la atención, ni nos abrieron procesos disciplinarios.

PREGUNTADO: Si dentro del horario ustedes se tenían que ausentar, ¿ustedes le daban aviso a la rectora, o tenían que pasar previamente un permiso a la rectora para poderse ausentar? CONTESTÓ: Sí, nosotros teníamos que avisarle a ella y pedirle permiso, pero la verdad la rectora no nos decía específicamente tienen que pasarlo por escrito, pero nosotros si teníamos que pedirle a ella permiso.

A doña María Teresa. (…)». - Testimonio de Albeiro Soto Marín 20: «(…) PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento de en qué se desempeñaba la señora Martha Lucía Duque en cuestiones laborales? CONTESTÓ: Pues ella trabaja como aseadora en varios colegios. PREGUNTADO: ¿Conoce usted en qué colegios trabaja ella? CONTESTÓ: Si conozco porque me tocó llevarla varias veces, inclusive, al Rafael Uribe Uribe en Victoria y Primero de Mayo.

PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento de ella qué labores desempeñaba a favor de esos colegios? CONTESTÓ: Pues 20 Audiencia de pruebas. Cd que se encuentra en el folio 154 del cuaderno 1. Minuto: 00:20:26 a 00:24:20. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 las labores que ella hacía era haciendo aseo, trapeando, barriendo y haciéndole aseo a las oficinas.

PREGUNTADO: ¿Qué sabe usted acerca de ese vínculo laboral entre el municipio y la señora Martha Lucía? CONTESTÓ: me consta que ella trabajaba allá unas veces por la mañana y otras veces por la tarde. (…)». Para la Sala se encuentra demostrados los elementos de prestación personal del servicio y de retribución. En cuanto al elemento esencial del contrato de prestación de servicios, esto es, el de la independencia del contratista, se considera que no existió en el caso concreto.

En ese sentido, las señoras Agudelo Gallego y Agudelo Agudelo, expusieron de manera consistente, coherente y espontánea, que la demandante, Martha Lucía Duque Ángel, prestó sus servicios a la Institución Rafael Uribe Uribe del municipio de Pereira, que ten ía que cumplir las órdenes de la rectora, que implicaban determinar el lugar de prestación de servicios, tanto en cuanto a la sede, como al área dentro de la misma lo que denota un poder de subordinación al que le cabe el adjetivo de «continuada».

Además, que debía solicitarle a esta los permisos que requiriera para ausentarse de sus labores. Adicionalmente, por tratarse de labores de servicios generales se puede inferir la carencia de libertad y autonomía técnica y directiva, a los que hace referencia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Por otra parte, al indagar a la señora Agudelo Gallego sobre las diferencias entre las funciones de la demandante y una de las aseadoras que estaba nombrada de planta solo atinó a señalar que lo que variaba era la retribución de esta, puesto que le pagaban todas las prestaciones sociales, lo que denota que efectivamente la forma de realizar las actividades era igual, por lo que se debe entender que tienen los mismos derechos.

Es necesario poner de presente que en casos relacionados con las funciones de servicios generales las posibilidades de que la labor sea autónoma e independiente son escasas, pues se trata de actividades predominantemente físicas, que difícilmente se realizan con los propios medios del contratista y con libertad y autonomía técnica y directiva, ya que por lo general existe una persona a cargo que establece: el lugar de prestación de servicios, los horarios, y las labores a realizar.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 En el caso concreto, se evidencia que había una disposición por parte de la rectora en cuanto les asignaba el horario, el lugar físico en el que habrían de realizar las funciones, las actividades que debían cumplir cada semana.

Con base en lo anterior, la sala considera que el vínculo no se limitó a la simple coordinación, en especial por la permanencia de las labores en actividades de servicios generales. Con fundamento en ello, se concluye que también se acreditó el elemento de la continuada subordinación propio de las relaciones laborales, por lo que en este punto se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En cuanto a las interrupciones, es necesario poner de presente que algunas de estas superaron los 30 días hábiles, concretamente las que se presentaron entre el 19 de diciembre de 2009 y el 31 de julio de 2011; la que corrió del 1 diciembre de 2014 al 19 de enero de 2015; y la que transcurrió del 28 de noviembre de 2015 al 13 de enero de 2016.

Al respecto, es preciso poner de presente que la petición de reconocimiento de la relación laboral se realizó el 3 de octubre de 2016. En ese orden de ideas, se advierte que, en los términos de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, la petición de reconocimiento de la existencia de la relación laboral se debe hacer dentro de los 3 años siguientes a la conclusión del vínculo, y que se entiende que hay solución de continuidad cuando se presentan interrupciones superiores a los 30 días hábiles.

Con base en la regla precedente, en el caso concreto se advierte que hay lugar a confirmar la decisión de declarar la prescripción de todas las prestaciones sociales anteriores al 1 de agosto de 2011. Pese a ello, no hay lugar a declarar la prescripción de los aportes a pensión, los cuales son imprescriptibles como lo ha señalado esta corporación, y en ese sentido se modificará el numeral 5 de la sentencia de 2 de septiembre de 2019, con la precisión que no hay lugar al pago de los mayores valores que por concepto de salud haya debido asumir la señora Martha Lucía Duque Ángel, en los términos de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 2021, dada su naturaleza parafiscal, por lo que se deben modificar los numerales 4 y 5 del fallo.

Por último, la sala advierte que en el numeral 3 de la sentencia de primera instancia se cometió un error tipográfico en lo relacionado con el pago de prestaciones sociales para el período comprendido entre el «04 de abril de 2012 al 03 de agosto de 2014», cuando se refería al 3 de agosto de 2012, por lo que ordenará que se corrija. 3.5.

Costas. De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a alguna de las partes, dado que no prosperaron completamente los recursos interpuestos en la medida en la que se confirmó la condena a la entidad efectuada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pero se excluyó la orden relacionada con el reconocimiento de los mayores aportes en salud.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CORREGIR la redacción del numeral 3 y MODIFICAR el texto de los numerales 4 y 5 de la sentencia de 2 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas de la señora Martha Lucía Duque Ángel en contra del municipio de Pereira Risaralda, los cuales quedarán en los siguientes términos: «3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira reconocer y pagar a la parte demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012, del 4 de abril de 2012 al 3 de agosto de 2012, del 9 de agosto de 2012 al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 23 de septiembre de 2012, del 24 de septiembre 2012 al 7 de noviembre 2012, del 8 de noviembre de 2012 al 7 de diciembre de 2012, del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013, del 8 de julio de 2013 al 7 de agosto de 2013, del 8 de agosto de 2013 al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero de 2014 al 13 de junio de 2014, del 7 de julio de 2014 al 6 de septiembre de 2014, del 8 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 20 de enero de 2015 al 19 de abril de 2015, del 20 de abril de 2015 al 19 de junio de 2015, del 30 de junio de 2015 al 27 de noviembre de 2015, del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

4. SE CONDENA a la entidad demandada a pagar las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los ap ortes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, por lo expuesto. 5. Asimismo, SE CONDENA a la demandada pagar en favor de la parte demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión en el fondo escogido por esta para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: 6 de julio de 2007 al 30 de septiembre de 2007; del 1 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007; del 1 de noviembre de 2007 al 30 de noviembre de 2007; del 3 de diciembre de 2007 al 17 de diciembre de 2007; del 21 de enero de 2008 al 19 de febrero de 2008; del 4 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2008; del 19 de enero de 2009 al 18 de diciembre de 2009; del 1 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012; del 4 de abril de 2012 al 3 de agosto de 2012; del 9 de agosto de 2012 al 23 de septiembre de 2012; del 24 de septiembre 2012 al 7 de noviembre 2012; del 8 de noviembre de 2012 al 7 de diciembre de 2012; del 14 de enero de 2013 al 13 de junio de 2013; del 8 de julio de 2013 al 7 de agosto de 2013; del 8 de agosto de 2013 al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013; del 13 de enero de 2014 al 13 de junio de 2014; del 7 de julio de 2014 al 6 de septiembre de 2014; del 8 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014; del 20 de enero de 2015 al 19 de abril de 2015; del 20 de abril de 2015 al 19 de junio de 2015; del 30 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) Demandante: Martha Lucía Duque Ángel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 junio de 2015 al 27 de noviembre de 2015; del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si e xiste diferencia entre los aportes realizados por la señora Duque Ángel como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada».

SEGUNDO: Confirmar los demás numerales de la sentencia de 2 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado