Radicado: 25000-23-37-000-2018-00476-01 (26426) Demandante: CODENSA S.A. ESP FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00476-01 (26426) Demandante: CODENSA S.A. ESP Demandado: MUNICIPIO DE GIRARDOT Temas: Impuesto de alumbrado público.

Sustracción de materia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, que resolvió lo siguiente1:

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de las facturas nros. 2017060 del 6 de febrero de 2017, 2017105 del 6 de marzo de 2017, 2017243 del 5 de junio de 2017, 2017288 del 5 de julio de 2017, 2017332 del 4 de agosto de 2017, 2017376 del 4 de septiembre de 2017, 2017420 del 4 de octubre de 2017, 2017466 del 3 de noviembre de 2017, 2017511 del 4 de diciembre de 2017 y 2018015 del 5 de enero de 2018, a través de las cuales le fue determinada a la demandante la obligación del impuesto de alumbrado público por los períodos de enero a diciembre de 2017; así como también la Resolución nro. 053 del 14 de marzo de 2017, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las referidas facturas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la Empresa CODENSA S.A. ESP no está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2017, determinados en los actos anulados.

TERCERO. No se condena en costas ni agencias en derecho a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

ANTECEDENTES A través de facturas, el municipio de Girardot determinó a Codensa el impuesto de alumbrado público por los períodos de enero a diciembre de 20172. Mediante Resolución 053 de 14 de marzo de 20183, la administración decidió no estudiar el recurso de reconsideración interpuesto contra las facturas y, en su lugar, dispuso su revocación (art. 1) e iniciar un nuevo proceso de determinación tributaria (art. 3), tras de considerar que Codensa era sujeto pasivo del tributo (art. 2)4. 1 Fol. 205, CD. 2 Fols. 38 a 47, c.p. 1. 3 Fols. 113 a 116, c.p. 1. 4 Fols. 113 a 115, c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00476-01 (26426) Demandante: CODENSA S.A. ESP FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador DEMANDA CODENSA S.A. ESP, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones5: 1.1.

Que se reconozca la ocurrencia del silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto el 30 de marzo de 2017 por Codensa S.A. ESP contra la factura nro. 2017060 del 6 de febrero de 2017, por medio de la cual el municipio de Girardot liquidó oficialmente a Codensa S.A. ESP el impuesto de alumbrado público por el mes de enero de 2017, y como consecuencia de ello se proceda a anular ese acto administrativo y la Resolución nro. 053 del 14 de marzo de 2018. 1.2.

Que se declare la nulidad total de las facturas nro. 2017105 del 6 de marzo de 2017, nro. 2017243 del 5 de junio de 2017, nro. 2017288 del 5 de julio de 2017, nro. 2017332 del 4 de agosto de 2017, nro. 2017376 del 4 de septiembre de 2017, nro. 2017420 del 4 de octubre de 2017, nro. 2017466 del 3 de noviembre de 2017, nro. 2017511 del 4 de diciembre de 2017 y nro. 2018 015 del 5 de enero de 2018, por medio de las cuales se determinó el monto a pagar a cargo de Codensa S.A. ESP por concepto de impuesto de alumbrado público por el período comprendido entre enero a diciembre de 2017. 1.3.

Que se declare la nulidad total de la Resolución nro. 053 del 14 de marzo de 2018, notificada el 13 de abril de 2018 acto administrativo a través del cual el Municipio resolvió los recursos de reconsideración presentados por Codensa S.A. E.S.P. contra las cuentas de cobro mencionadas en el numeral 1.1 anterior que pretendían el cobro por el impuesto de alumbrado público entre enero y diciembre de 2017. 1.4.

Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada, así: 1.4.1. Señalando que Codensa no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en Girardot por el periodo de enero a diciembre de 2017. 1.4.2. Señalando que no se debe iniciar cobro alguno contra Condensa por concepto del impuesto de alumbrado público por el período de enero a diciembre de 2017, y en su lugar de ello de archive este proceso. 1.4.3.

Declarando que no son del cargo de Codensa las costas en que haya incurrido el municipio de Girardot, con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. 1.4.4. Condenando al municipio de Girardot por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación a este proceso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

La demandante indicó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29, 95, 287, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 9 y 237 del CPACA.  Artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994.  Artículo 66 de la Ley 383 de 1997.  Artículo 59 de la Ley 788 de 2002.  Artículos 712, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario (ET). 5 Fols. 3 y 4, c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00476-01 (26426) Demandante: CODENSA S.A. ESP FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El concepto de la violación se sintetiza así6: 1.

Configuración del silencio administrativo positivo frente a una factura del impuesto de alumbrado. El recurso de reconsideración contra la factura nro. 2017060, por periodo febrero de 2017, no se decidió dentro del año siguiente a su interposición, de modo que se configuró el silencio administrativo positivo. 2. Excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de la norma en que se fundaron las facturas del impuesto demandadas.

Configuración de los vicios de violación de norma superior, falta de motivación y expedición irregular de los actos demandados. Las facturas demandadas tienen como soporte normativo el Acuerdo 014 de 2015, el cual reproduce el Acuerdo 015 de 2007, que fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso-administrativa desde el año 2010.

En ese entendido, el Acuerdo 014 de 2015 contraviene los artículos 9 y 237 del CPACA, que prohíben reproducir actos anulados, y el artículo 287 Constitucional, que permite a los entes territoriales establecer tributos solo dentro de los límites de la Constitución y la ley, conforme pasa a exponerse: El Acuerdo 014 de 2015 transgrede los principios de legalidad, justicia y equidad tributaria, al establecer como nuevo hecho generador del impuesto de alumbrado público, la transformación de energía eléctrica y su transmisión, lo cual contraviene el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, del que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se infiere como hecho generador el ser usuario potencial del servicio de alumbrado público dentro de la respectiva jurisdicción municipal.

Además, estas actividades ya están gravadas con el ICA, lo que desconoce, a su vez, el artículo 71 del Decreto 1222 de 1986, que prohíbe imponer tributos sobre la misma base imponible del ICA. De otra parte, según variada jurisprudencia del Consejo de Estado, para la determinación de las tarifas del impuesto de alumbrado público es necesario que los municipios utilicen métodos razonables, sustentados y justificados y que dichas tarifas obedezcan a estudios técnicos previos que atiendan la recuperación de costos y el mantenimiento y ampliación del servicio de alumbrado público, de manera que sean proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio.

Así también está definido en la Resolución CREG 123 de 2011, situación abiertamente desconocida por el municipio de Girardot, porque dichos estudios no se realizaron. 3. Error en el cálculo del impuesto a cargo. El numeral 2 del artículo 170 del Acuerdo 014 de 2015 establece que el máximo mensual del impuesto que debe aplicarse a las subestaciones de energía eléctrica con capacidad instalada igual o superior a 16 MVA es de 539,88 UVT.

Teniendo en cuenta el valor de la UVT para 2017 ($31.859) el máximo del impuesto es $17.200.036 mensual y no $27.233.392, como se determinó en cada una de las facturas. 4. Doble tributación. Codensa es propietaria de un inmueble en el municipio de Girardot, por el que paga el impuesto de alumbrado por ser usuaria potencial del servicio.

En consecuencia, se obliga a la compañía a pagar el impuesto en las facturas de energía por ese hecho generador y por ser propietaria de líneas de transmisión, lo que comporta un improcedente doble pago del tributo, según el Consejo de Estado7. 6 Fols. 6 a 21 reverso, c.p. 1. 7 Sentencia del 25 de octubre de 2017, exp. 20892, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00476-01 (26426) Demandante: CODENSA S.A. ESP FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, así8: 1.

Improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad. Los cargos dirigidos contra el Acuerdo 014 de 2015 no deben ser estudiados porque este acto no es el demandado dentro del presente proceso. Además, en proceso distinto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (rad. 25000-23-37-000-2017-00240-00) negó, en primera instancia, la nulidad de ese acto. 2.

Inexistencia jurídica de las facturas. La Resolución 053 de 14 de marzo de 2018 dejó sin efecto jurídico las facturas enjuiciadas, por advertirse un defecto en su expedición que a futuro acarreaba su nulidad y dispuso la iniciación de un nuevo proceso de determinación tributaria. 2. Improcedencia del silencio administrativo. No cabe solicitar directamente el silencio administrativo positivo, ante la jurisdicción, pues esta petición debe formularse ante la administración y el acto que lo decida negativamente es demandable. 3.

No hubo violación de los los principios de legalidad, justicia y equidad tributaria. La demandante no demostró que las tarifas fuesen desproporcionadas o arbitrarias. Y tampoco lo hizo respecto de la obligación determinada. 4. Improcedencia del cargo doble cobro del tributo. Este corresponde a un cargo nuevo que no fue propuesto en el recurso de reconsideración, que modo que su estudio comporta una violación del debido proceso de la actora, en la esfera del derecho de defensa.

SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y negó la condena en costas, por lo siguiente9: Aunque a través de la Resolución 053 de 14 de marzo de 2018 la administración dispuso la «nulidad» de las facturas del alumbrado público, que, en la práctica corresponde a una revocación, en dicha resolución, de forma contradictoria, se declaró a Codensa como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, de donde se colige que las facturas siguieron produciendo efectos jurídicos, por lo que es procedente estudiar los cargos formulados contra dichos actos. 1.

Existe silencio administrativo positivo. El recurso de reconsideración contra la factura nro. 2017060, que liquidó el impuesto de alumbrado público por el mes de febrero de 2017, no se decidió dentro del año siguiente a su interposición, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo según los artículos 732 y 734 del ET. 2.

No se configura la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad. Si bien el contenido normativo del Acuerdo 014 de 2015 es igual al del Acuerdo 015 de 2007, la jurisprudencia que dio sustento a la nulidad de este último ya no está vigente, pues fue replanteada por el Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 200910, que sostuvo que las personas que realicen la transformación de energía a través de 8 Fols. 163 a 169 reverso, c.p. 1. 9 Fol. 205, c.p. 1, CD. 10 Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00476-01 (26426) Demandante: CODENSA S.A. ESP FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador subestaciones y las que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica, pueden ser sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público.

Justamente, debido a ese cambio jurisprudencial, en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 23596) dicha corporación negó la nulidad del Acuerdo 014 de 2015 por la causal de reproducción de norma anulada. 3. Se presenta doble cobro del tributo. Mejores argumentos. Aunque este cargo no fue propuesto en el recurso de reconsideración, es posible estudiarlo por corresponder a un mejor argumento.

Hecha esta precisión, se advierte que en la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 201911, el Consejo de Estado precisó que, si el administrado incurre en varios supuestos de hecho generador del impuesto, en virtud del principio de equidad tributaria, solo está obligado a pagar por uno de ellos y no por todos. Se constata que, en calidad de recaudadora del impuesto de alumbrado público, Codensa liquidó y pagó el tributo como usuario regulado del servicio de energía eléctrica (sector industrial) tomando como referente el consumo de energía facturado.

En esas condiciones, no podía la administración liquidar el impuesto de alumbrado por otro supuesto, como es el ser propietario de subestaciones de energía eléctrica y líneas de transmisión de energía eléctrica, pues ello comporta una doble imposición. 4. Condena de costas. No se condena en costas porque no fueron demostradas. RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló la sentencia de primera instancia por lo siguiente12: Las facturas del impuesto de alumbrado público fueron revocadas, por lo que es improcedente que el tribunal las haya revivido, para de un lado, predicar el silencio administrativo respecto de una factura que desapareció del mundo jurídico y, de otro, estudiar la obligación tributaria frente a las demás facturas, que son inexistentes.

En efecto, el tribunal se anticipó al estudio de la doble imposición siendo que, producto del saneamiento ordenado por la administración al ordenar la revocación de las facturas, este sería un asunto para abordar, de ser el caso, en el nuevo proceso de determinación tributaria, cuando se expidan los nuevos actos administrativos. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA No hubo oposición al recurso de apelación por parte del demandante, durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4° del CPACA.

Y el Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el numeral 6 de esa misma norma. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, la Sala determina si era procedente que el tribunal se pronunciara de fondo sobre las facturas del impuesto de alumbrado público demandadas en el presente proceso. 11 Exp. 23103, C.P. Milton Chaves García. 12 Fol. 205, c.p. 1, CD.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00476-01 (26426) Demandante: CODENSA S.A. ESP FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Sobre el particular, la Sala advierte que, contra las facturas nros. 2017060, 2017105, 2017243, 2017288, 2017332, 2017376, 2017420, 2017466, 2017511 y 2018015, correspondientes a los periodos de enero a diciembre de 2017, la actora interpuso recurso de reconsideración, pero, tras advertir que existían vicios de procedimiento en la expedición de dichos actos, mediante la Resolución 053 de 14 de marzo de 201813, la administración decidió no estudiar el recurso y, en su lugar, revocó dichas facturas (art. 1) para iniciar un nuevo proceso de determinación tributaria (art. 3), luego de considerar que la demandante era sujeto pasivo del tributo (art. 2).

Tal circunstancia, como lo alega la apelante, implica la cesación de los efectos jurídicos de las facturas y, con ello, la desaparición de las situaciones tributarias en ellas establecidas por cada uno de los periodos discutidos. Dicho de otro modo, no existe obligación tributaria a cargo de Codensa. Y aunque en el artículo segundo de la referida resolución, la administración señaló que la actora era sujeto pasivo del impuesto, de manera alguna ello implica una especie de reviviscencia de las facturas revocadas, pues esa precisión tenía por objeto la iniciación de un nuevo procedimiento de liquidación del tributo, no la determinación de la sujeción pasiva ni ninguna otra situación jurídica por los periodos discutidos.

En esas condiciones, la Sala encuentra que los actos de liquidación del tributo desaparecieron del ordenamiento jurídico, de forma definitiva, porque la propia administración los revocó, incluso antes de la demanda. Por tanto, por sustracción de materia, no existen pretensiones que atender. En consecuencia, carece de objeto un pronunciamiento de fondo frente a actos inexistentes.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revoca la sentencia apelada. En su lugar, declara la terminación del proceso por sustracción de materia14. No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR la terminación del proceso por sustracción de materia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas. 13 Fols. 113 a 116, c.p. 1. 14 En otras oportunidades, al desaparecer del mundo jurídico los actos demandados, por distintas causas y, por lo mismo, «por no existir pretensiones que atender», como en el caso analizado, la Sección ha declarado la carencia de objeto por sustracción de materia y, a consecuencia de ello, la terminación del proceso.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00476-01 (26426) Demandante: CODENSA S.A. ESP FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2.

RECONOCER personería al abogado Daniel Octavio Morales Velásquez como apoderado de la parte demandante en los términos del poder conferido15. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. 15 Índice 13, Samai. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN