CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2019-00443-01 (0233-2024) Demandante: Javier Alfonso Marulanda Acosta Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Javier Alfonso Marulanda Acosta presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio del Fomag frente a la petición presentada el 21 de agosto de 2018 en el que solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas establecida en la Ley 1071 del 2006.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el pago de la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo contados desde los 60 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías definitivas y hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) el ajuste del valor de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA; iii) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: Javier Alfonso Marulanda Acosta laboró como docente oficial. El 15 de febrero de 2017 solicitó ante el Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. Mediante la Resolución 0892 del 30 de abril de 2018 el secretario de educación de Piedecuesta (Santander) le reconoció y liquidó lo adeudado por cesantías definitivas en cuantía de $36´898.834; las cuales se pagaron el 29 de junio de ese año. El 21 de agosto de 2018 presentó reclamación administrativa ante el Fomag a través de la cual solicitó el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías reconocidas en la anterior resolución comoquiera que la entidad demandada tenía hasta el 17 de mayo de 2017 para efectuar el pago, lo que ocurrió hasta el 29 de junio de 2018, adeudándole 402 días de mora.
A lo que la citada entidad guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: El Fomag desconoció las citadas normas, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y que establecieron un término perentorio para su reconocimiento, esto es de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
En el caso particular, la sanción por mora se configuró a partir de los 60 días hábiles después de radicada la solicitud, por cuanto renunció al término de ejecutoria para interponer recurso de reposición en contra de la resolución que reconoció y ordenó el pago de las cesantías. Al no cumplir con el plazo para responder a las solicitudes de cesantías, la entidad demanda afectó los derechos de los trabajadores, ya que con tal situación incurrió en mora y causó perjuicios económicos y familiares a los docentes que solicitaron sus cesantías para cubrir necesidades, razón tal para ordenar la sanción reclamada. 1.2.
Contestación de la demanda El Fomag contestó la demanda en los siguientes términos: El demandante pertenecía al régimen retroactivo de cesantías, que excluye la aplicación de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por lo que era improcedente el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la prestación. Si bien es cierto para negar dicha sanción en algunas providencias se hace referencia a la Ley 50 de 1990, también es cierto que de ellas es posible extraer una regla de interpretación aplicable a las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
La Ley 1955 de 2019 «[p]or el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad» y que entró en vigencia el 29 de mayo de ese año, en su artículo 57, adoptó medidas de eficacia de la administración de los recursos del Fomag y, en torno a la sanción por mora en el pago de las cesantías dispuso: «PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo» (sic). En los anteriores términos la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías con posterioridad al término establecido en la ley para tal fin por lo que se configuró la mora que, en todo caso, debe imponerse con cargo a los títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a los recursos del Fomag.
Al no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste o indexación al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo.
Propuso las siguientes excepciones: i) culpa de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019; ii) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; iii) improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías; iv) condena con cargo a títulos de Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; v) ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria; y v) genérica o innominada. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 29 de junio de 2023 declaró la nulidad del acto ficto negativo generado por la falta de respuesta a la petición presentada por el demandante el 21 de agosto de 2018, con la que solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria, condenó a la entidad demanda al pago de 38 días por mora en cuantía de $8.708.276, valor indexado, y condenó en costas.
Para tal efecto se pronunció así: En sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que la relación laboral de los docentes de carácter legal y reglamentaria, integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política y, por ende, les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, relativas a la sanción moratoria por el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.
El demandante presentó la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas el 19 de febrero de 2018 y solo hasta el 30 de abril siguiente se profirió la resolución correspondiente. Por lo tanto, la entidad tenía 15 días para expedir la resolución, 5 o 10 días de ejecutoria del acto, y 45 días para efectuar el pago, en esos términos la sanción por mora se hizo exigible desde el 22 de mayo de 2018 [día siguiente el vencimiento del término para consignar] y hasta el 28 de junio de 2018 [día anterior a que las cesantías quedaron a disposición del demandante] por lo que se configuró una mora de 38 días.
No hubo prescripción comoquiera que la sanción por mora se hizo exigible a partir del 22 de mayo de 2018 y la solicitud de pago por dicho concepto se radicó el 21 de agosto de 2018, es decir, dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. A la suma resultante del cálculo de la sanción moratoria, una vez finalice su causación es procedente aplicarle la indexación desde el momento en que son pagadas las cesantías al beneficiario hasta la fecha en que se profiera la sentencia, pues así lo determinó el artículo 187 del CPACA. 1.4.
El recurso de apelación Javier Alfonso Marulanda Acosta interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente: Si bien es cierto la sanción moratoria se debe contar desde el día 71 en el caso en concreto es desde el 61, ya que como consta en la notificación de la resolución que reconoció las cesantías renunció al término legal de ejecutoria del acto administrativo.
La solicitud de cesantías definitivas fue radicada en el sistema de atención al ciudadano el 15 de febrero de 2017, como consta en la resolución que reconoció las cesantías, fecha a partir de la cual la entidad demandada contaba con el término de 60 días hábiles para expedir el acto administrativo y efectuar el pago. Dicho lapso venció el 15 de mayo de 2017, por lo que la exigibilidad de la sanción moratoria debe ser desde el día siguiente a aquel [16 de mayo de 2017] y hasta el 29 de junio de 2018, es decir, 402 días de mora y no 38 días como erradamente lo reconoció el a quo en la sentencia recurrida, por cuanto tuvo en cuenta la fecha en la cual la entidad territorial, en virtud del principio de desconcentración, remitió la solicitud de cesantías al Fomag [19 de febrero de 2018], con lo que desconoció la fecha cierta en la cual radicó efectivamente la solicitud de reconocimiento de la prestación. En los hechos tercero y cuarto de la demanda se indicó que la fecha de presentación de la solicitud de cesantías fue el 15 de febrero de 2017 y que aquellas fueron reconocidas y liquidadas mediante la Resolución 0892 del 30 de abril de 2018; hechos que fueron aceptados como ciertos en la contestación, por lo que hubo aceptación expresa por parte del demandado y resulta improcedente tomar fechas diferentes a estas. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Se circunscriben a establecer ¿cuál es el límite temporal de la penalidad a que tiene derecho Javier Alfonso Marulanda Acosta por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 0892 del 30 de abril de 2018, suscrita por la Secretaría de Educación de Piedecuesta (Santander) en representación del Fomag? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses» Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 2019, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta).
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.
Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría. Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó su funcionamiento, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagadas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005. En virtud de la normativa aludida, esta Subsección ha señalado que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo).
Como se señaló, el pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos.
Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-2018, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».
De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 2.3.
Caso en concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: El 15 de febrero de 2017, Javier Alfonso Marulanda Acosta solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por sus servicios como docente nacional al servicio del municipio de Piedecuesta (Santander) entre el 29 de agosto de 1983 y el 30 de enero de 2018.
A través de la Resolución 0892 del 30 de abril del 2018, suscrita por el secretario de educación del municipio de Piedecuesta (Santander), en representación del Fomag, se le reconoció la prestación reclamada y se ordenó un pago su favor por concepto de cesantías definitivas por sus servicios como docente de carácter nacional de la siguiente manera: «Que mediante petición con radicada en el Sistema de Atención al Ciudadano SAC 2018PQR1175 con Fecha 15 feb-2017 y Radicado Web del FOMAG 2018-CES-530521 del 19-feb-2018, el (la) docente JAVIER ALFONSO MARLANDA ACOSTA (…), solicita el reconocimiento y pago de una CESANTIA DEFINITIVA que le corresponde por los servicios prestados como docente de NACIONAL con Fuente de Recursos Situado Fiscal, desde 29-agosto-1983 hasta 30-enero-2018.
Que, a partir de la creación de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Santander, el pagador de cada colegio reporta las cesantías de los años 1990 en adelante. Que la Liquidación a los reportes anuales de cesantías corresponden así: Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio canceló cesantías parciales así: Resolución No. 10326 de fecha 10 de Febrero de 1998 por valor de $1.830.553.00 Resolución No. 542 de fecha 14 de Mayo de 2008 por valor de $15.000.000.00 CESANTÍAS PARCIALES PAGADAS $16.830.553.00 VALOR QUE DEBE DESCONTARSE DE LA PRESENTE LIQUIDACIÓN, QUEDANDO UN SALDO LÍQUIDO DE $36.898.834.00.
(…) EN VIRTUD DE LO EXPUESTO,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Reconocer a favor de Javier Alfonso Marulanda Acosta (…) la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEITE PESOS MCTE ($53.729.387), con cargo a los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por concepto de CESANTÍA DEFINITIVA, a que tiene derecho por sus servicios prestados como docente NACIONAL con fuente de recursos del situado fiscal.
PARÁGRAFO PRIMERO: De la suma reconocía descontar la suma de $16.830.553.00 por concepto de cesantías parciales como se indica en la parte considerativa PARÁGRAFO SEGUNDO: De la suma reconocida exceptuando los valores estipulados en el parágrafo primero del presente artículo queda un saldo líquido de $36.898.834.00 que será cancelado por la Fiduciaria La Previsora S.A., según acuerdo suscrito entre la Nación y esta entidad a JAVIER ALFONSO MARULANDA ACOSTA (…)» (sic).
El 21 de mayo de 2018 Javier Alfonso Marulanda Acosta fue notificado de la anterior resolución, oportunidad en la que manifestó renunciar a los términos de ejecutoria del acto administrativo. El 29 de junio de 2018, a través del Banco BBVA, sucursal Piedecuesta (Santander), se le pagó la suma ($36.898.834) dispuesta en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas.
Según el formato único para la expedición de certificado de salarios del 23 de agosto de 2018, expedido por el Fomag, aquel pertenecía al régimen de cesantías anualizado, no se encontraba activo en el servicio y devengó entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2017 y del 1º de enero al 1º de febrero de 2018 los siguientes factores salariales: A través de escrito del 21 de agosto de 2018, solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Piedecuesta (Santander) y al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas; no obstante, frente a las peticiones se guardó silencio por parte de ambas entidades. 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, se evidencia que el demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas por la prestación de su servicio como docente nacional el 15 de febrero de 2017, tal y como se evidencia en la Resolución 0892 del 30 de abril del 2018 que las reconoció. Bajo tal panorama y para contabilizar el plazo para la exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas se tendrán en cuenta las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 antes citada, de acuerdo con lo cual se tiene: Visto lo anterior, la sanción moratoria se hizo exigible el 18 de mayo de 2017 al vencimiento de los 45 días que tenía la entidad demanda para efectuar el pago de las cesantías lo que ocurrió hasta el 29 de junio 2018, luego, su límite temporal fue hasta el 28 de ese mes y año, configurándose 406 días de mora.
Ahora bien, el último salario devengado por el demandante para el año 2018 [fecha de retiro del servicio] fue de $3.927.182, se tiene entonces la siguiente liquidación: Salario diario: $3.641.927 / 30 = $121.397 Valor de la sanción: $121.397 x 406 = $49.287.182 Valga precisar que, según el marco jurisprudencial referenciado, la Sección sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria, aplicado al cálculo anterior, y la imposibilidad de indexar esa base, lo que fue sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena.
Por tal razón, al valor anterior se le debe aplicar el ajuste dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por esta corporación, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Ahora, si bien el a quo tuvo en cuenta una asignación básica de $5.181.395 para la liquidación de las cesantías cuando lo procedente era con base en $3.641.921, lo cierto es que esto no desmejora la situación del demandante y por ende no se vulnera el principio de la non reformatio in pejus previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), toda vez que el monto aquí determinado por tal concepto es superior al establecido en primera instancia. De conformidad con lo anterior, la Sala modificará la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en torno al ordinal 3° relacionado con los límites temporales del reconocimiento de la sanción moratoria y su monto, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Fomag incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas del demandante por cuanto, transcurrido el plazo, no cumplió con su obligación y como consecuencia de ello se causó la penalidad prevista en la Ley 1071 de 2006. Sin embrago, el a quo no tuvo en cuenta la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías del 15 de febrero de 2017, la cual fue reconocida tanto en la resolución de reconocimiento de la prestación como en la contestación de la demanda, sino la fecha de remisión efectuada por la Secretaría de Educación Municipal al Fomag.
En esas condiciones, se modificará la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander que reconoció 38 días de mora para en su lugar reconocer 406 y efectuar el cálculo con tales datos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 3° de la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Javier Alfonso Marulanda Acosta contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), y en su lugar se dispone: Tercero. Condenar a la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a favor de Javier Alfonso Marulanda Acosta la suma de $49.287.182 por concepto de sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 0892 del 30 de abril de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La anterior suma deberá ser ajustada conforme con el IPC tal y como lo ordena el inciso último del artículo 187 del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander.
Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. MAG/LAVM