Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionantes: FEDERACIÓN NACIONAL DE DEPARTAMENTOS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REVOCA DECISIÓN IMPUGNADA - DECLARA IMPROCEDENTE ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por la Federación Nacional de Departamentos - FND en contra de la sentencia de 17 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La Federación Nacional de Departamentos - FND, a través de apoderada judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y a la intimidad, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 23 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B en el interior del recurso de insistencia número 25000-23-41-000- 2022-00777-00.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, el 19 de mayo de 2022, el señor Carlos Alberto Hernández Pava interpuso un derecho de petición ante la Federación Nacional de Departamentos - FND en el que solicitó la siguiente información: […] 1.

Copia del acta de constitución de la Federación Nacional de Departamentos. 2. Copia de los Estatutos vigentes de la Federación Nacional de Departamentos. 3. Informar, en caso positivo, a qué ente u organismo está adscrita la Federación Nacional de Departamentos. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND 4.

Informar qué departamentos hacen parte de la Federación Nacional de Departamentos. 5. Informar qué servicios presta la Federación Nacional de Departamentos, y si los mismos los prestan en todo el territorio nacional. 6. Copia de las resoluciones y actas del Consejo Directivo de la Federación Nacional de Departamentos originadas en lo que va corrido del presente año, es decir, desde el 1º de enero al 20 de mayo del 2022. 7.

Copia las resoluciones y actas de la Asamblea General de la Federación Nacional de Departamentos originadas en lo que va corrido del presente año, es decir, desde el 1º de enero al 20 de mayo del 2022. 8. Copia de los contratos y convenios celebrados por la Federación Nacional de Departamentos en lo que va corrido del presente año, es decir, desde el 1º de enero al 20 de mayo del 2022 […]. 2.2.

Señaló que el 9 de junio de 2022 emitió respuesta al derecho de petición, indicando que la información solicitada en los numerales 6°, 7° y 8° era de carácter reservado. 2.3. Sostuvo que el 5 de julio de 2022 el señor Carlos Alberto Hernández Pava radicó recurso de insistencia, porque en su criterio la información solicitada en dichos numerales no tenía el carácter de reservada. 2.4.

Indicó que el 18 de julio de 2022 la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado del recurso de insistencia y los «[…] requirió (…) para que allegara informe sobre los hechos manifestados en la solicitud de insistencia […]». 2.5. Manifestó que, mediante escrito de 2 de agosto de 2022, descorrieron el traslado al recurso de insistencia, en el que indicaron que este era improcedente y, adicionalmente, que la información solicitada en el derecho de petición era de carácter reservada. 2.6.

Comentó que, mediante sentencia de 23 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B accedió a las pretensiones del recurso de insistencia y le ordenó a la accionante suministrar la información solicitada en los numerales 6, 7 y 8 del derecho de petición, relativa: «[…] i) las resoluciones de la Asamblea General de Gobernadores y del Consejo Directivo del 1º de enero al 20 de mayo de 2022, ii) las actas suscritas por el Consejo Directivo y la Asamblea General de Gobernadores a partir del 1º de enero hasta el 20 de mayo de 2022, exceptuando la información que contenga puntos de vista y opiniones de sus integrantes y iii) los contratos y convenios suscritos por la Federación Nacional de Departamentos desde el 1° de enero hasta el 20 de mayo de 2022 […]». 2.7.

Señaló que contra la providencia citada promovió recurso de súplica, el cual fue rechazado por improcedente, a través del auto de 14 de septiembre de 2022. 2.8. Con base en lo anterior, sostiene que en el fallo de 23 de agosto de 2022 se incurrió en un defecto sustantivo por aplicación errónea del artículo 243 del 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND Código General del Proceso y la omisión de aplicar los artículos 61 del Código de Comercio y 95 de la Ley 489 de 1998; y en un defecto orgánico porque: «[…] al conceder el acceso documental solicitado por el señor Carlos Alberto Hernández Pava, pese a que, los documentos de la Federación son de naturaleza privada y por ende, por regla general su conocimiento está reservado únicamente a sus miembro […]». 2.9.

Adicionalmente, sostuvo que se habían vulnerado los derechos fundamentales de terceros que no fueron vinculados al trámite de insistencia, cuyos datos serían revelados con ocasión de la decisión judicial en cuestión. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] Con fundamento en la situación fáctica antes descrita y los fundamentos de derecho expuestos, solicito muy comedidamente al Consejo de Estado declarar que el Tribunal accionado vulneró el derecho fundamental al debido proceso y a la intimidad de la Federación Nacional de Departamentos con ocasión de la expedición de 23 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, subsección “B”, por la cual, se resolvió de fondo y de manera definitiva la solicitud de insistencia radicada por el señor Carlos Alberto Hernández Pava identificado con el número 25000234100020220077700.

En consecuencia, se sirva amparar dichos derechos, dejando sin efecto esta providencia y disponiendo que se adopte una nueva decisión que efectúe una valoración correcta de la naturaleza de los documentos e información solicitada por el peticionario en el recurso de insistencia antes mencionado, con el objetivo de negar el acceso a los mismos […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Sección Cuarta de esta Corporación, a través del consejero sustanciador del proceso y mediante auto de 5 de octubre de 20222, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B. 5. Igualmente, en la referida providencia se vinculó como tercero con interés directo en los resultados del proceso al señor Carlos Alberto Hernández Pava.

V. INTERVENCIONES 6. Efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a la vinculada, se allegaron las siguientes intervenciones: 6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, a través del magistrado ponente de la decisión tutelada, se opuso a la prosperidad de la presente acción de amparo por las siguientes razones: 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND […] Así pues, en relación con las resoluciones, se concluyó que, conforme al numeral 9, artículo 3 del CPACA, en virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer a los interesados sus actos, entre ellos, las resoluciones.

Asimismo, se adujo que, respecto de los actos administrativos de carácter general existe un deber de publicación de los mismos, so pena de no generar efectos vinculantes ni obligatorios según el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 (…) Por otro lado, respecto de las actas la Sala advirtió [sic] que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, el cual fue sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, el cual recopila de manera general las reservas legales y constitucionales, no se observó que las actas de la Asamblea General de Gobernadores y Consejo Directivo de la Federación Nacional de Departamentos como entidad pública de segundo (2º) grado, se encuentren sometidas a reserva.

(…) Finalmente, con relación a los contratos suscritos por la Federación Nacional de Departamentos, no se desconoció en ningún momento la naturaleza de persona jurídica sin ánimo de lucro que ostenta la entidad pública de segundo grado, ni lo consagrado en sus estatutos; sino que se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, norma que, entre otras cosas, permitió la creación de dicha entidad.

Así como también la sentencia C-671 de 1999 que declaró la exequibilidad de la norma referida de manera condicionada (…) (…) En virtud de la jurisprudencia y demás normas referidas, fue que la Sala accedió a la entrega de los contratos y convenios suscritos por la Federación Nacional de Departamentos desde el 1° de enero hasta el 20 de mayo de 2022, por considerar que no se observa una reserva legal frente a los contratos suscritos por las entidades públicas, advirtiendo que la contratación de dicha entidad se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-, y por ende, dichas actuaciones deben estar sometidas a los principios de transparencia y publicidad que rigen las actuaciones contractuales de las entidades públicas […]. 6.2.

El señor Cristian Andrés Carranza Ramírez, en su condición de contratista de la entidad, coadyuvó las pretensiones de la presente acción de amparo por las siguientes razones: […] En este acápite se destaca que la no vinculación de terceros como lo somos los CONTRATISTAS, los cuales directa y contundentemente resultamos directamente afectados con un fallo de decisión, y quienes en consecuencia no tuvimos la oportunidad de ejercer nuestros derechos de defensa y contradicción. Como quiera que, mi contrato posee información personal tales como cuentas bancarias, ingresos y honorarios, cedula de ciudadanía, dirección, datos de contacto entre otros, los cuales para el presente caso NO SE ENCUENTRAN PUBLICADOS EN NINGUNA PLATAFORMA NI MUCHO MENOS EN EL SECOP II, constituye una grave violación del derecho al debido proceso que no puede ser ignorada por el pleno de esta Corporación. Como se puede apreciar en las disposiciones citadas, fundamento que ha usado la H. Corte Constitucional para desarrollar su jurisprudencia sobre las causales de nulidad de los fallos de revisión […]. 7.

Por último, señaló que el peticionario carecía de interés para solicitar información personal de los contratistas. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND VI. FALLO IMPUGNADO 8. El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través de la sentencia de 17 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la presente acción amparo porque «[…] la interpretación adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no resulta contraevidente o caprichosa.

Por el contrario, dicha interpretación se aviene con el contenido de los estatutos de la Federación Nacional de Departamentos, las normas que regulan el derecho a la información, los documentos públicos y la reserva de estos […]». Como fundamento de lo anterior adujo lo siguiente: 9. En primer lugar, precisó que el juez de lo contencioso no había interpretado erróneamente el artículo 243 del CGP, norma que regula las distintas clases de documento, porque en la sentencia enjuiciada se utilizó la definición legal contenida en dicho artículo. 10.

En cuanto al artículo 61 del Código de Comercio se explicó que «[…] el tribunal aclaró que la Federación, por su condición de entidad sin ánimo de lucro, también expide documentos de carácter privado, cuando son originados en el ejercicio de las funciones que realiza la entidad equiparables a las que realizan los particulares. Pero que también expide documentos públicos cuando los profiere en ejercicio de la función de “organizar y administrar fondos de manejo, compensación o cofinanciación de recursos tributarios o presupuestales cuando así lo disponga la Ley” […]». 11.

Por último, y en cuanto al cargo referido a que no se «[…] no se tuvieron en cuenta las personas que suscribieron dichos documentos […]», el juez de primera instancia precisó lo siguiente: «[…] la Sala encuentra que el tribunal explicó que las Actas de la Asamblea General y del Consejo Directivo, pese a no tener reserva legal, pueden contener puntos de vista y opiniones de sus integrantes, por lo que dispuso que en esos casos se excluirían de la entrega de la información. En otras palabras y contrario a lo afirmado por la demandante, la autoridad judicial analizó de manera detallada si procedía la reserva en algunos de los documentos solicitados y protegió, en lo que correspondía, a los integrantes de la Asamblea General y del Consejo Directivo […]».

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 12. La parte actora, a través de su apoderada judicial, impugnó la decisión de primera instancia a través del escrito de 28 de noviembre de 2022 por medio del cual solicita que se revoque el fallo de primera instancia luego de exponer los siguientes argumentos: 12.1. Indicó que tanto el fallo proferido por la jurisdicción contenciosa como la decisión dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación coinciden en que la Federación Nacional de Departamentos expide documentos que son de carácter público y de carácter privado.

Sin embargo, la decisión de tutela y la sentencia que resolvió el recurso de insistencia omitieron «[…] realizar un análisis puntual 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND de los documentos solicitados por el peticionario a fin de verificar si efectivamente estos constituían documentos públicos por haber sido expedidos en ejercicio de la función de organización y administración del Fondocuenta a cargo de la Federación […]». 12.2.

Precisó que la Federación Nacional de Departamentos era una entidad descentralizada indirecta o de segundo orden y que su régimen jurídico y contractual estaba regido por el derecho privado, por lo que los contratos y convenios celebrados por dicha entidad, a menos que se hagan en ejercicio de una función pública, eran de carácter privado. 12.3.

También señaló, en lo atiente a las resoluciones y actas expedidas por el Consejo Directivo y por la Asamblea General de la entidad, que conforme a las funciones del Consejo Directivo y de la Asamblea General se podía advertir que «[…] no todas las atribuciones, de parte de la Asamblea General como del Consejo Directivo quedan implícitas en el concepto de la función administrativa, luego, las solicitudes que se hagan in genere sobre las actas podrían no constituir documento público y por ende su acceso no sería libre […]».

Es decir que, a juicio del impugnante únicamente «[…] tendrá la calidad de documento público aquel que haya sido expedido en ejercicio de función pública […] mas no todas las actas y resoluciones expedidas por los dos órganos mencionados». 12.4. Igualmente señaló que como quiera que el artículo 243 del CGP señala que son documentos públicos aquellos que son emanados por un funcionario público, resulta razonable inferir que los documentos expedidos por la Federación Nacional de Departamentos no son públicos porque el régimen laboral de las personas vinculadas a esta entidad se regía por el derecho privado.

Es decir, a juicio del actor como los funcionarios de la Federación Nacional de Departamento no eran servidores públicos, los documentos emanados por estos no tienen la calidad de documentos públicos. 12.5. Por último, concluyó que la decisión de primera instancia debió acceder a declarar la configuración de un defecto sustantivo en el sub examine y, adicionalmente, destacó que «[…] la información que se otorgue al solicitante dependerá del alcance de la misma y de la identificación del despliegue o no, de funciones administrativas, reservándose para el caso de la Federación Nacional de Departamentos la potestad de negar el acceso a esa documentación cuando quiera que se establezca que la misma no es de carácter público […]».

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala 13. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos 14. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado3, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 23 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera – Subsección B, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante en tanto que accedió a las pretensiones del recurso de insistencia, incurriendo con ello en un defecto sustantivo. 15.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 16. En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 17.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 18. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 19. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. 20.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión7” que se encaje en dichos parámetros. 21.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 22.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 23. La Federación Nacional de Departamentos - FND, a través de apoderada judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y a la intimidad, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 23 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 6 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 7 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND Subsección B en el interior del recurso de insistencia número 25000-23-41-000- 2022-00777-00. 24.

En el escrito de tutela se señaló que el fallo proferido por el juez contencioso incurrió en un defecto sustantivo y en defecto orgánico. Sin embargo, la Sala observa que los argumentos a través de los cuales se desarrollan ambos defectos se encuentran intrínsecamente relacionados, por lo que estos se estudiarán conjuntamente y desde la órbita del defecto sustantivo.

VI.4.1. Del requisito general atinente a la subsidiariedad y/o agotamiento de todos los medios de defensa judicial en el caso sub examine 25. Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19918, que expresamente prescribe: «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». 26. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza9); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 27. a Corte Constitucional, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: […] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 9 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]10. 28.

En ese sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, en la que expuso lo siguiente: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»11. 29.

Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 30.

El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 31. La jurisprudencia ha expuesto el alcance interpretativo del concepto de perjuicio irremediable en los términos siguientes: […] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […].12 32.

En esta oportunidad, se observa que el señor Carlos Alberto Hernández Pava presentó un derecho de petición a la Federación Nacional de Departamentos - FND en el que le solicitó, entre otros documentos, copia de las resoluciones y actas expedidas por el Consejo Directivo y por la Asamblea General de la Federación Nacional de Departamentos originadas ente el 1º de enero al 20 de mayo del 2022 y copia de los contratos y convenios celebrados por la Federación Nacional de Departamentos entre el 1º de enero al 20 de mayo del 2022. 33.

Con base en dicha solicitud, la Federación Nacional de Departamentos – FND, mediante escrito de 9 de junio de 2022, respondió la solicitud del peticionario 10 Al respecto, ver Corte Constitucional. Sentencia T-890-11 y T-580-06. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Sentencia T-1316 de 2001. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND en los siguientes términos: «[…] como quiera que no se indica en la petición el objeto y las razones en que se fundamenta, conforme lo establecen los numerales 3º y 4º del artículo 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Federación se abstiene de atender lo requerido en los numerales 6, 7 y 8 y se precisa que la información solicitada está cobijada con reserva de ley […]». 34.

En razón a la anterior respuesta, el actor promovió el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 del CPACA y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, mediante la sentencia de 23 de agosto de 2022, accedió a las pretensiones del recurso de insistencia. En la sentencia referida la autoridad judicial accionada señaló lo siguiente: […] En primer lugar, en relación con las resoluciones, se tiene que conforme al numeral 9, artículo 3 del CPACA, en virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer a los interesados sus actos, entre ellos, las resoluciones.

Asimismo, respecto de los actos administrativos de carácter general existe un deber de publicación de los mismos, so pena de no generar efectos vinculantes ni obligatorios según el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, el cual reza: (…) En ese contexto, esta Sala accederá a la entrega de las resoluciones emitidas tanto por la Asamblea General como por el Consejo Directivo de la Federación Nacional de Departamentos, en tanto que las resoluciones emitidas por dicha entidad gozan del carácter de público por su naturaleza de actos administrativos.

En segundo lugar, en cuanto a las actas se observa que la Asamblea General de Gobernadores, máximo órgano de orientación política de la Federación, se encuentra integrada por la totalidad de los mandatarios regionales. Por otro lado, el Consejo Directivo, se encuentra compuesto por siete gobernadores, el Presidente y Vicepresidente de la Federación Nacional de Departamentos.

En este sentido, advierte la Sala una reserva sobre los documentos que contengan opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, no obstante, dicha reserva solo resulta oponible respecto de los puntos de vista y opiniones de los funcionarios, según el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 el cual reza: (…) Adicionalmente, el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, el cual fue sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, recopila de manera general las reservas legales y constitucionales sin que se advierta que las actas de la Asamblea General de Gobernadores y Consejo Directivo de la Federación Nacional de Departamentos como entidad pública de 2º grado, se encuentren sometidas a reserva, a saber: (…) Bajo el anterior marco normativo advierte la Sala que el tipo de documento solicitado por el peticionario del asunto, en relación con las actas de la Asamblea General y del Consejo Directivo, no se encuentran sometidas a reserva del orden legal.

Sin embargo, al tratarse del máximo órgano social de una entidad que adopta decisiones, existe la posibilidad que las mencionadas actas contengan puntos de vista y opiniones de sus integrantes, los cuales deben ser excluidos de la entrega de información, de conformidad con la reserva del parágrafo del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Federación Nacional de Departamentos es una entidad pública sin ánimo de lucro, por lo que no puede desconocerse que 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND aquellos actos que no involucren el ejercicio de funciones públicas se rigen por las normas de derecho privado. 3) Finalmente, en relación con los convenios y contratos suscritos por la Federación Nacional de Departamentos durante el 1º de enero al 20 de mayo de 2022 solicitados en el numeral 8º del petitorio, conviene señalar el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 debido a que, como lo menciona la misma Federación Nacional de Departamentos, dicho marco normativo permitió la creación de la entidad.

Al respecto el mencionado artículo dispone lo siguiente: (…) De la norma transcrita, se evidencia entonces que la creación de este tipo de asociaciones tiene como finalidad principal el cumplimiento de funciones administrativas o la prestación de servicios que se hallen a cargo de las entidades públicas. De ahí que, la Federación Nacional de Departamentos en el informe allegado, erre al manifestar que no ejerce funciones públicas y que debe considerársele como una organización privada para efectos del recurso de insistencia. Observa la Sala que, la finalidad del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 que permite la asociación de entidades públicas para la creación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, no fue otra sino garantizar el cumplimiento de los fines administrativos y adicionalmente, como se advirtió en los párrafos precedentes la FND tiene a su cargo la administración de un fondo que se nutre de recaudos tributarios, de lo cual se deduce que sí tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas.

Adicionalmente, a pesar de que el mecanismo de constitución de la Federación Nacional de Departamentos haya sido por medio de una persona jurídica conforme a las normas civiles -entidad sin ánimo de lucro-, ello no la convierte per se en una organización de naturaleza privada. Por lo que se considera que sus actos y contratos tampoco serían de naturaleza privada.

(…) 4) Así las cosas, se impone acceder parcialmente a la petición de información realizada por el señor Carlos Alberto Hernández Pava en los numerales 6 y 7 de la petición elevada el 19 de mayo de 2022 e insistida el día 17 de junio de 2022, y en consecuencia, se ordenará a la Secretaria General de la Federación Nacional de Departamentos, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, expida a costa del solicitante las resoluciones de la Asamblea General de Gobernadores y del Consejo Directivo del 1º de enero al 20 de mayo de 2022, y las actas suscritas por el Consejo Directivo y la Asamblea General de Gobernadores a partir del 1º de enero hasta el 20 de mayo de 2022, exceptuando la información que contenga puntos de vista y opiniones de sus integrantes […] 35.

La parte actora, en su escrito de tutela y en el de impugnación, sostuvo que en la sentencia de 23 de agosto de 2022 se incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto orgánico porque aplicó erróneamente los artículos 243 del Código General del Proceso, 61 del Código de Comercio, y 95 de la Ley 489 de 1998. 36. En sentir de la parte actora, la autoridad judicial, al ordenar la entrega indiscriminada de los documentos, ignoró que la Federación Nacional de Departamento tiene algunas funciones administrativas y otras funciones que no lo son, por lo que el fallo judicial tutelado era impreciso al determinar cuáles eran los documentos a los que se debía dar acceso al peticionario; ya que en su criterio únicamente pueden ser suministrados los archivos que se encuentran relacionados con la función pública que ejerce dicha entidad.

Al respecto se 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND explicó lo siguiente: […] 2.1. No se consideró si los documentos solicitados fueron proferidos en ejercicio de función pública. (…) En este punto se pretende definir a efectos de resolverse la presente alzada, si como consecuencia de la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo se configura el reclamado defecto sustancial y corresponde revocar el fallo de primera instancia en su lugar declarar la violación a los derechos fundamentales afectados.

Como primera medida hay que verificarse que si lo pedido es o no, un documento público; la anterior clasificación según coinciden las instancias judiciales objeto de revisión, depende o está supeditada, a que si estos documentos, son producto del despliegue o ejercicio de la función administrativa, esto es, debe definirse si las copias de las resoluciones y actas del Consejo Directivo, de las resoluciones y actas de la Asamblea General y de los contratos y convenios celebrados por la Federación Nacional de Departamentos, correspondiente al año 2022 se encuentran necesariamente enmarcadas dentro de dicho presupuesto, dicho de otra manera, fuerza identificar si los contratos suscritos son despliegue necesario de la función administrativa o los temas y asunto propios de la junta directiva, corresponde a ello.

Preliminarmente podemos afirmar que la naturaleza de dichos documentos, no son públicos per se, cómo lo indica el Tribunal Administrativo defecto que permite afirmar que la decisión atacada utiliza un alcance hermenéutico contraevidente de las disposiciones del Código General del Proceso y del Código de Comercio configurando el deprecado defecto sustancial.

En relación con este asunto, encontramos que si bien el fallo de tutela que ahora nos ocupa indicó: “Pero que también expide documentos públicos cuando los profiere en ejercicio de la función de “organizar y administrar fondos de manejo, compensación o cofinanciación de recursos tributarios o presupuestales cuando así lo disponga la Ley””, para concluir que “Si bien los actos y contratos de la Federación Nacional de Departamentos se rigen por el derecho privado, lo cierto es que la naturaleza de los actos no se determina por el hecho de ser una entidad sin ánimo de lucro, sino por el tipo de funciones que ejerzan.”; dichas interpretaciones no fueron aplicadas para resolver el caso concreto, pues pese a conocer que, solo podrá tener el carácter de documento público aquel que es proferido por la Federación Nacional de Departamentos en desarrollo de su función de administración y organización de fondos de recursos tributarios, se omitió realizar un análisis puntual de los documentos solicitados por el peticionario a fin de verificar si efectivamente estos constituían documentos públicos por haber sido expedidos en ejercicio de la función de organización y administración del Fondocuenta a cargo de la Federación. (…) Tanto en uno como en otro evento es claro que no todas las atribuciones, de parte de la Asamblea General como del Consejo Directivo quedan implícitas en el concepto de la función administrativa, luego, las solicitudes que se hagan in genere sobre las actas podrían no constituir documento público y por ende su acceso no sería libre, tal como se ha sostenido a lo largo de la presente actuación judicial. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND De otra parte, como lo manifestó el Despacho en la decisión que ahora se impugna, tendrá la calidad de documento público aquel que haya sido expedido en ejercicio de función pública, como lo ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, así: (…) De la misma forma, se echa de menos en la sentencia objeto de impugnación un análisis profundo del contenido material de los documentos solicitados por el peticionario, pues dicho análisis impide manifestar de forma general e indiscriminada que, tanto las Resoluciones y Actas del Consejo Directivo, como de la Asamblea General y los contratos y convenios celebrados por la FND son documentos públicos, pues como se ha venido advirtiendo, solo tendrán dicha calidad, aquellos expedidos en ejercicio de una función pública.

(…) Así las cosas, partiendo de la narrativa expuesta, es claro qué la interpretación de la norma aplicada por el Tribunal Administrativo al definir el recurso de insistencia no es acorde al estándar hermenéutico aceptable, lo que hace que esta decisión incurra en el defecto sustancial ya deprecado. Ahora bien, partiendo de lo expuesto también es claro que la información que se otorgue al solicitante dependerá del alcance de la misma y de la identificación del despliegue o no, de funciones administrativas, reservándose para el caso de la Federación Nacional de Departamentos la potestad de negar el acceso a esa documentación cuando quiera que se establezca que la misma no es de carácter público.

Por ello, se ratifica la pretensión que en segunda instancia se revoque lo decidido por el juez de primera instancia y, en su lugar, se conceda la protección solicitada al quedar demostrada por la manifiesta afectación a los derechos ya enlistados en el amparo constitucional impetrado […]. [negrillas de la Sala] 37. En este contexto, la Sala observa que el conflicto planteado por la Federación Nacional de Departamentos en este escrito de tutela y en la impugnación, aunque se enfocó desde la óptica de la configuración de un defecto sustantivo, en realidad persigue que mediante esta acción se dé claridad a un punto específico del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atinente a cuáles deben ser los documentos que tienen que ser suministrado al peticionario, ya que el accionante ostenta funciones públicas y algunas de sus actividades se encuentran regidas por el derecho privado. 38.

Desde esta perspectiva, la parte actora admite que algunos de los documentos generados por dicha entidad, al ser expedidos en ejercicio de una función pública, tienen el carácter de público; empero, otros documentos no. Por lo que, en su criterio, resulta indispensable que se precise concretamente que los documentos a los que debe garantizarse el acceso al peticionario son aquellos relacionados con la función pública que ejerce la federación. 39.

Esta discusión, a juicio de la Sala, debió plantearse en el marco del proceso contencioso de insistencia mediante la solicitud de aclaración de la sentencia. Ello es así porque la discusión planteada por la parte actora, más que evidenciar la configuración de un defecto, pone de relieve un posible punto oscuro del fallo judicial que debió ser aclarado por el juez contencioso. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND 40.

Dicho punto oscuro consiste en que no todos los contratos, resoluciones y actas expedidas entre el 1° de enero y el 20 de mayo de 2022 son pasibles de suministrarse al peticionario, sino únicamente aquellos que se expidieron en relación con las facultades públicas ejerce la actora, ya que son estos documentos los que tienen el carácter de públicos. 41.

Significa lo anterior que un asunto de tal trascendencia debió plantearse ante el juez de lo contencioso administrativo para que precisara el alcance de su fallo e identificara cuáles debían ser los archivos que tenían que ser suministrados al peticionario. 42. Así las cosas, y como quiera que a consideración de esta Sala la Federación Nacional de Departamentos pudo plantear la presente discusión a través de la solicitud de aclaración; esta acción constitucional es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Esto es así porque se encuentra acreditado que la accionante omitió promover el medio de defensa judicial tendiente a dar claridad a la orden judicial emitida en la sentencia de 23 de agosto de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 43. En esta medida, vale la pena insistir que el juez de tutela no puede actuar en forma paralela al juez natural de la causa y tampoco esta acción constitucional puede ser utilizada para suplir las omisiones de las partes de promover los medios de defensa judicial previstos por el legislador. 44.

Por los anteriores razonamientos, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la omisión del actor de solicitar la aclaración de la sentencia, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez de la causa y, además, en el asunto de la referencia no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio13.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 17 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta. En su lugar DECLARAR 13 Los requisitos para tal efecto son los siguientes: “[…] Es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable […]” (Sentencia T-348 de 1997). 16 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05256-01 Accionante: Federación Nacional de Departamentos - FND IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley P (15)