CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Ejecutivo Radicación: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade Demandado: ESE Carmen Emilia Ospina Auto declara nulidad __________________________________________________________________ Ingresa el expediente con informe secretarial, según el cual se encuentra para resolver el recurso de apelación presentado contra el auto del 26 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila.

I. Antecedentes 1.1. La demanda ejecutiva y su subsanación 1. Lina María Polanco Andrade, a través de la acción ejecutiva, solicitó que se librara mandamiento de pago por las siguientes sumas: «PRIMERA: Librar mandamiento de pago en contra del demandado y a favor de LINA MARÍA POLANCO ANDRADE con base en las sentencias del 09 de noviembre de 2016 y 08 de julio de 2021, condena por prestaciones sociales cuya liquidación hasta el 31 de marzo de 2023 corresponde a CIENTO VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($128.920.870 COP), valor que deberá ser indexado mes a mes hasta la fecha del pago total de la obligación. SEGUNDA: Librar mandamiento de pago en contra del demandado y a favor de LINA MARÍA POLANCO ANDRADE por concepto de los aportes pensionales que liquide LA AFP-COLPENSIONES.

TERCERA: Librar mandamiento de pago en contra del demandado y a favor de la parte demandante por CUATRO MILLONES CIENTO TRECE MIL DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.113.012) el valor de los intereses DTF desde el 08 de septiembre de 2021 hasta el 08 de julio de 2022 sobre el capital de $128.920.870 COP con base en el artículo 192 del CPACA.

CUARTA: Librar mandamiento de pago en contra del demandado y a favor de la parte demandante por TREINTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($35.061.701) correspondiente al valor de los intereses moratorios desde el 09 de julio de 2022 hasta la fecha del pago total de la obligación sobre el capital de 2 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade $128.920.870 COP con base en el artículo 192 del CPACA con corte al 30 de abril de 2023.

QUINTA: Sírvase al momento de la liquidación del crédito, descontar el valor pagado a mi poderdante el 09 de noviembre de 2022 equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL TREINTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($58.140.037).» [sic] 2. En síntesis, narró lo siguiente: 2.1. En las sentencias proferidas el 9 de noviembre de 2016 y 8 de julio de 2021 proferidas por el Tribunal Administrativo del Huila y esta corporación, respectivamente, se condenó a la ESE Carmen Emilia Ospina del municipio de Neiva a pagar las prestaciones sociales y aportes pensionales.

La ejecutoria data del 8 de septiembre de 2021. 2.2. El 23 de septiembre de 2021 radicó la solicitud de cumplimiento de la sentencia, es decir que el término de 10 meses feneció el 23 de julio de 2022. 2.3. El 9 de noviembre de 2022 fue notificada la Resolución 435 del 8 de noviembre del mismo año, por medio de la cual se ordenó el pago parcial de la sentencia. El mismo día recibió un cheque por $58.140.037 por concepto de prestaciones sociales e intereses.

No se aceptó el paz y salvo propuesto por la entidad ejecutada. 2.4. «El demandado realizó la liquidación de prestaciones sociales sin incluir todas las primas, utilizó el IPC incorrecto en todos los meses conforme a la tabla de liquidación utilizada por el demandado y no ha pagado los aportes pensionales». 1.2. El mandamiento ejecutivo 3.

En auto del 26 de mayo de 2023 [suscrito por el magistrado ponente], el Tribunal Administrativo del Huila resolvió lo siguiente: «PRIMERO: LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO a favor de la ejecutante LINA MARIA POLANCO ANDRADE y en contra de la E.S.E Carmen Emilia Ospina, así: A. Por la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($12.521.380) por concepto de capital e intereses caudados desde el 10 de noviembre de 2022 al 30 de abril de 2023.

B. Por los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, causados entre el 1 de mayo de 2023 y hasta que se haga efectivo el pago de la obligación. 3 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade SEGUNDO: ORDENAR a la E.S.E Carmen Emilia Ospina liquidar y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afilada la demandante, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar el valor faltante de los aportes a pensión en el porcentaje que le incumbe como empleador, para ello tomará mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante los periodos del 2 de mayo de 2005 al 30 de noviembre de 2011, salvo interrupciones.

TERCERO: ORDENAR a la señora LINA MARIA POLANCO ANDRADE acreditar las cotizaciones efectuadas al sistema pensional durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho o verificar diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajadora.

CUARTO: TRAMITAR la demanda por el procedimiento previsto en los 422 y siguientes del Código General del Proceso. [ ]» [sic] 4. Los argumentos que sirvieron de sustento a la decisión fueron los siguientes: 4.1. La liquidación presentada por la parte ejecutante no se ajustó a la condena, comoquiera que el reconocimiento otorgado fue de orden prestacional y no salarial, «dado que en las sentencias no se confirió la calidad de empleado público, ni se transformó su vinculación a una legal y reglamentaria, sino que se reconoció una indemnización por contrato realidad; por lo tanto, las reclamaciones de orden salarial como, la prima de servicios, el auxilio de alimentos y la bonificación por servicio, no pueden ser objeto de liquidación en este tipo de asuntos». 4.2.

De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, las prestaciones sociales se reconocen a título indemnizatorio y su parámetro son los honorarios percibidos a partir de los contratos suscritos, «pues no se puede confundir con el reconocimiento como prestación social material sino como la tasación de la indemnización». 1.3. El recurso de apelación 5.

La ejecutante presentó recurso de apelación contra el auto proferido el 26 de mayo de 2023, y lo sustentó, fundamentalmente, en que el a quo incurrió en error porque: (i) no se incluyó la prima de servicios, el auxilio de alimentación y la bonificación por servicio; (ii) no se indexaron mes a mes los valores adeudados; y (iii) por lo anterior, se ordenó un valor menor por concepto de intereses.

Esto desconoció el ordinal tercero de la sentencia objeto de recaudo. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade 1.4. Concesión de la apelación 6. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 5 de julio de 2023, resolvió conceder, «en el efecto devolutivo», el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 26 de mayo de 2023, con fundamento en el artículo 321 del CGP.

II. Consideraciones 7. Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante; sin embargo, encuentra el despacho que se debe declarar la nulidad de lo actuado desde el auto que libró el mandamiento de pago, inclusive, por las razones que pasan a exponerse: 8. El artículo 430 del Código General del Proceso1 prevé lo siguiente: «Artículo 430.

Mandamiento ejecutivo. Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquél considere legal.» 9. Como se observa, la norma establece 2 opciones para librar el mandamiento ejecutivo: (i) cuando fuere procedente, en la forma pedida por la parte ejecutante; y (ii) en la que el juez considere legal.

Respecto de esta última, esta Sección ha señalado que el juez «debe sustentar su decisión en argumentos razonables para lo cual puede apoyarse en cálculos y operaciones matemáticas»2. 10. En ese entendido, si una vez realizados los cálculos de la obligación el juez encuentra que la suma pedida es mayor a lo realmente adeudado, podrá librar mandamiento de pago conforme con la liquidación realizada, por encontrarlo legal. 11.

Ahora, de conformidad con el artículo 438 del CGP, «[e]l mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo», norma que se acompasa con el artículo 243 del CPACA, según el cual procede el recurso de apelación contra el auto que «rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago». 12.

Lo anterior significa que, cuando el juez libra dicha providencia en la forma pedida por el ejecutante, la decisión no será apelable, mientras que si de los cálculos concluye que la obligación es menor o que no se deben incluir aspectos que no fueron 1 En adelante CGP. 2 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación 17001-23-33- 000-2018-00112-01 (6127-19). 5 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade ordenados en el título de recaudo, pero sí fueron solicitados por la parte ejecutante o, simplemente, que no hay lugar a librarlo [por citar un ejemplo], lo negará total o parcialmente, según el caso. 13.

En el caso bajo examen, la demandante solicitó el cumplimiento de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila, la cual fue modificada por esta corporación el 8 de julio de 2021; oportunidad en la cual se ordenó lo siguiente: «PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, sala tercera de decisión del sistema oral, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN de los NUMERALES SEXTO QUE SE REVOCA, en cuanto a la condena en costas a la parte vencida, y TERCERO QUE SE MODIFICA de acuerdo a la parte motiva de la providencia y queda así:

TERCERO: i) CONDENAR a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina a pagar a título de restablecimiento del derecho a favor de la señora Lina María Planco Andrade, el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibía un trabajador de planta en el cargo equivalente (bacterióloga) por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad accionada, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos, durante el periodo del 2 de mayo de 2005 a 30 de noviembre de 2011; ii) CONDENAR a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina a tomar mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el periodo del 2 de mayo de 2005 a 30 de noviembre de 2011 y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador, por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiere hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajadora. [ ] » [sic] 14.

A partir de lo anterior, en la demanda se incluyeron los siguientes emolumentos para liquidar la condena: salario, auxilio de alimentación, cesantías con sus intereses, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios y bonificación especial por recreación; sin embargo, el a quo consideró que no era procedente incluir algunos de aquellos [emolumentos] y procedió proferir el mandamiento en la forma que consideró legal. 15.

En ese orden, comoquiera que de la liquidación se excluyeron aspectos 6 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade solicitados en la demanda, debe comprenderse que se negó parcialmente el mandamiento ejecutivo y, por consiguiente, era procedente el recurso de apelación, tal como lo comprendió el tribunal en el auto proferido el 20 de junio de 2023, cuando lo concedió con fundamento en el artículo 321 del CGP, según el cual, es apelable el auto que «niegue total o parcialmente el mandamiento de pago [ ]». 16.

Nótese que, a pesar de que el a quo resolvió «librar el mandamiento de pago», acudió al artículo 321 del CGP, disposición que se acompasa con el numeral 1 del artículo 243 del CGP [norma especial], es decir que, en realidad, fue negado parcialmente. 17. En ese hilo de comprensión, en razón a la naturaleza de la decisión, la competencia para negar parcialmente el mandamiento ejecutivo no le correspondía al ponente, sino a la Sala, al tenor del literal g) del numeral segundo del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, de cuyo tenor literal se extrae que será competencia de las salas, secciones y subsecciones expedir los autos enunciados «en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas», dentro de los cuales se observa la negativa parcial a la que se ha hecho referencia: «Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. [ ]» [Se resalta] 18. A más de lo expuesto, no pasa por alto el despacho que, en el auto objeto de análisis, el a quo justificó la competencia del ponente en el artículo 298 del CPACA. 19. Frente a la competencia, debe señalarse, por un lado, que el numeral 3 del artículo 125 del CPACA prevé que «será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelve el recurso de queja» [se resalta]. 20.

Obsérvese que ese numeral hace alusión a «las demás providencias», expresión de la cual se puede extraer su naturaleza residual, pues en términos de la Real 7 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade Academia Española, el adjetivo «demás» está «precedido de los artículos lo, la, los, las, con el sentido de ‘lo otro, la otra, los otros o los restantes, las otras o las restantes».

Esa intelección permite deducir que será competencia del magistrado ponente dictar aquellas que no se encuentren enlistadas en el numeral 2. 21. En esa lógica, para el caso de los procesos ejecutivos, concretamente en lo que concierne al mandamiento de pago, los autos que lo niegan total o parcialmente no pueden ser dictados por el magistrado ponente, en razón a que el literal g) del numeral 2 del artículo 125 del CPACA, al remitirse expresamente al numeral 1 del artículo 243 ibidem, estableció que, cuando aquel sea negado total o parcialmente, la competencia radicará en la sala, sección o subsección. 22.

Por otro lado, el artículo 298 ibidem [que hace parte del Título IX, Proceso Ejecutivo], dispuso lo siguiente: «Artículo 298. Procedimiento. Una vez transcurridos los términos previstos en el artículo 192 de este código, sin que se haya cumplido la condena impuesta por esta jurisdicción, el juez o magistrado competente, según el factor de conexidad, librará mandamiento ejecutivo según las reglas previstas en el Código General del Proceso para la ejecución de providencias, previa solicitud del acreedor.

Si el título lo constituye una conciliación aprobada por esta jurisdicción o un lado arbitral en que hubiere sido parte una entidad pública, el mandamiento ejecutivo se librará, previa solicitud del acreedor, una vez transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale, bajo las mismas condiciones y consecuencias establecidas para las sentencias como título ejecutivo.

En este caso, se observarán las reglas establecidas en el Código General del Proceso para la ejecución de providencias judiciales. Si la ejecución se inicia con título derivado de conciliación aprobada por esta jurisdicción, se aplicará el factor de competencia por conexidad. Si la base de ejecución es un laudo arbitral, operarán los criterios de competencia por cuantía y territorial, definidos en este código.

PARÁGRAFO. Los defectos formales del título ejecutivo podrán declararse por el juez de oficio en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.» [se resalta] 23. Esta disposición normativa se refiere al escenario en que se debe librar el mandamiento de pago. En gracia de la claridad, no puede tenerse como referente para determinar la competencia del ponente o de la sala, porque no enunció expresamente las 3 alternativas que pueden ocurrir en esta etapa procesal: librarlo, no librarlo o librarlo parcialmente. 8 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade 24.

Además, no puede extraerse la interpretación que hizo el a quo porque: (i) se refirió al magistrado competente, no al magistrado ponente; y (ii) incluye el adjetivo competente para referirse al conocimiento por factor conexidad y las reglas que deben seguirse para iniciar el proceso ejecutivo. 25. Entonces, la lectura armónica de cada una de las expresiones del inciso primero del artículo, conllevan a concluir que no se determinó la competencia para proferir el mandamiento ejecutivo, sino las reglas que debe seguir el magistrado competente por el factor de conexidad.

En ese orden de ideas, comoquiera que en el CPACA se fijó una regla explicita para aquellos autos que lo nieguen total o parcialmente, es esta la que debe atenderse. 26. En suma, es el artículo 125 del CPACA la norma aplicable para proferir la decisión de negar parcial o totalmente el mandamiento; contrario sensu, cuando se trate de librar el mandamiento de pago en la forma que fue pedida por la parte ejecutante, al tratarse de esos «demás» autos, la competencia sí recaería únicamente en el ponente.

Lo cual se puede plasmar en el siguiente flujograma: 27. A lo anterior debe sumarse que, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 243 del CPACA, el recurso de apelación contra «las providencias enlistadas en los numerales 1 a 4 [ ] se concederá en el efecto suspensivo», dentro de los cuales se encuentra la decisión de negar total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 9 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade 28.

Conforme con lo anterior, el despacho advierte 2 irregularidades a saber: (i) en el auto proferido el 26 de mayo de 2023, aunque en el encabezado se hizo referencia a la Sala Tercera de Decisión, solo fue suscrito por el magistrado ponente; y (ii) en proveído del 5 de julio de 2023, se concedió el recurso en el efecto devolutivo aun cuando la norma especial [CPACA] prevé que es en el suspensivo. 29.

En consecuencia, concluye el despacho que se configuró una causal de nulidad por falta de competencia funcional, la cual no solo se predica por el desconocimiento en las reglas previstas en la ley para juzgados o tribunales, es decir, la estructura vertical de la Jurisdicción de lo contencioso - administrativo, sino también cuando se desconocen los mandatos del CPACA frente a la expedición de providencias, esto es si es de sala o de ponente. 30.

En efecto, en auto proferido el 12 de marzo de 20123, esta corporación sostuvo que «la nulidad por falta de competencia funcional no solo se configura a partir del desconocimiento del Juez competente, conforme a la estructura vertical en que está distribuida la Jurisdicción, sino también cuando se contravienen las reglas que prescriben, para los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, si es la sala de decisión o el magistrado ponente a quien le está atribuida la facultad de proferir determinadas decisiones». 31.

Más recientemente, en auto del 27 de septiembre de 2018, se explicó que hace parte del debido proceso el derecho al juez natural o funcionario competente y que «de la norma aplicable para determinar la competencia de la decisión se estima además como más acorde con la Constitución y con el cuidado por respetar las formas propias de cada juicio». 32.

Es así porque el artículo 16 del CGP prevé que la jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables y, cuando no se atiende este parámetro, su consecuencia no es otra que la declaratoria de nulidad de la sentencia de primera instancia cuando ya se ha proferido. Y es que, incluso, el artículo 36 del CGP, regula que esta es la consecuencia cuando a las audiencias y diligencias que realicen los jueces colegiados no concurran todos los magistrados que integran la sala. 33.

Tan trascendente es la competencia funcional para adoptar una decisión que, en caso de que se profiera una providencia sin tenerla, se afectan las etapas procesales subsiguientes como en el caso bajo examen. 3 Sección Tercera, Subsección C, radicación 54001-23-31-000-2009-00309-01 (42247). 10 Radicado: 41001-23-33-000-2014-00540-02 (5176-2023) Demandante: Lina María Polanco Andrade 34.

Así las cosas, como el artículo 207 del CPACA, en consonancia con el artículo 132 del CGP, ordena que, en cada etapa procesal, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, se declarará la nulidad de lo actuado desde el auto que negó parcialmente el mandamiento de pago, con el fin de que el Tribunal adopte la decisión conforme con las reglas de competencia previstas en el artículo 125 del CPACA. 35.

Finalmente, es menester precisar que el artículo 138 del CGP estableció que «la nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este»; asimismo, que «la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas».

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. Declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto proferido el 26 de mayo de 2023, inclusive, por el cual se negó parcialmente el mandamiento de pago, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia, previamente las anotaciones de rigor en el aplicativo SAMAI.

Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

PTH