1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD - existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Carlos Sarmiento de la Hoz en contra de la sentencia de 8 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se resolvió: <<PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la presente acción de tutela interpuesta por CARLOS SARMIENTO DE LA HOZ, en nombre propio, contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL CESAR – SALA ADMINISTRATIVA y el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE AGUACHICA, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnado este fallo, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Cópiese, notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito y eficaz, personalmente, vía fax o por telegrama y cúmplase.>> I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 10 de febrero de 2022, el señor Carlos Sarmiento de la Hoz interpuso demanda de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, vida digna y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, al proferir: i) las Resoluciones 9 y 10 del 24 de enero de 2022, por las que se hizo un nombramiento en propiedad en el cargo de oficial mayor que aquel ocupaba en provisionalidad, en el referido despacho judicial y, ii) la Resolución del 4 de febrero Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 siguiente, mediante la cual se negó la solicitud de reconocimiento de la calidad de prepensionado al accionante. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << Primero. Tutelar los derechos fundamentales a LA SEGURIDAD SOCIAL DERECHO A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA, DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA- FUERO DE PREPENSIONADO Y PADRE CABEZA DE FAMILIA del suscrito CARLOS SARMIENTO DE LA HOZ de mi compañera permanente y de mi hijo.

Segundo. Como consecuencia de esa declaración se le ordene al JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO AGUACHICA - CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA CESAR SALA ADMINISTRATIVA- que se reconozca la estabilidad laboral reforzada del suscrito CARLOS SARMIENTO DE LA HOZ. Tercero. Que en virtud de la declaración de estabilidad laboral reforzada del suscrito CARLOS SARMIENTO DE LA HOZ se deje sin efectos DE MANERA PERMANENTE los actos administrativos resoluciones 09 y 10 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica.

Cuarto. Que como consecuencia de que la declaración de que el suscrito CARLOS SARMIENTO DE LA HOZ, poseo la calidad de prepensionado por esta próximo a pensionarme y ser padre cabeza de familia, se me permita continuar en el cargo de oficial mayor del Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, hasta cuando adquiera el status de pensionado y sea incluido en nómina de pensionados de Colpensiones.

PETICION SUBSIDIARIA Solicito a los señores magistrados que de no prosperar las peticiones antes mencionadas se me reubique por parte del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar y de esta forma se garantice mi derecho a la estabilidad laboral reforzada.>>1 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 3.1.- El señor Carlos Sarmiento de la Hoz estuvo vinculado a la Rama Judicial desde el 27 de octubre de 1992, desempeñando diferentes cargos, el último de estos, como oficial mayor, en provisionalidad, en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica. 3.2.- Mediante el Acuerdo CSJCEA17-251 de 6 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar convocó a todos los interesados en vincularse 1 Expediente digital, Folio 12 del escrito de demanda.

Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 a la Rama Judicial en los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios que existen en los Distritos Judiciales de Valledupar y Administrativo del Cesar, para que se inscribieran en el concurso de méritos destinado a la conformación del correspondiente Registro Seccional de Elegibles. 3.3.- El 25 de octubre de 2021 fue publicado en la página web de la Rama Judicial, el Registro Seccional de Elegibles para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador Nominado de Juzgado de Circuito del Cesar. 3.4.- En virtud de lo anterior, el 26 de octubre de 2021, el actor elevó petición ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, con el fin de obtener la protección de estabilidad laboral reforzada, en su condición de prepensionado, por lo que le solicitó abstenerse de publicar la opción de sede para el cargo de Oficial Mayor del Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica; solicitud que fue resuelta desfavorablemente, en esa misma fecha, a través del Oficio CSJCEOP21-814. 3.5.- Posteriormente, el 2 de noviembre de 2021, la aludida seccional publicó las opciones de sede para el cargo de Oficial Mayor de Juzgado Nominado de Circuito, plazo que vencía el 8 de noviembre siguiente.

Dentro de ese término, los señores Famber Almayer Coronel Molina y Francisco Elías Fonseca Solano, entre otros, se postularon para el cargo de Oficial Mayor Nominado en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica. 3.6.- En consideración a lo anterior, mediante el Acuerdo CSJCEA21-201 de 15 de diciembre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar formuló ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, la lista de elegibles para proveer el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito – Nominado. 3.7.- Bajo ese contexto, el 12 de enero de 2022, el accionante presentó petición ante el juez titular del referido despacho, con el fin de que se le garantizara la estabilidad laboral reforzada, en su calidad de prepensionado; solicitud que fue remitida por competencia a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, al Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cesar. 3.8.- En respuesta a dicha solicitud, el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar informó que, dentro del marco de las competencias a ella asignadas, no tiene la facultad de suspender la publicación de cargos vacantes o el envío de los acuerdos mediante los cuales se conforman las listas de elegibles.

Frente a la solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada precisó que le corresponde al director del despacho, como nominador, pronunciarse al respecto. Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 3.9.- En virtud de lo anterior, mediante Resolución del 4 de febrero de 2022, el juez titular del referido despacho judicial negó el reconocimiento de la calidad de prepensionado al señor Carlos Sarmiento de la Hoz, al no encontrarse acreditado el requisito objetivo de la edad, pues para la fecha en que se resolvió la solicitud contaba con 58 años, 9 meses y 2 días de edad. 3.10.- Por otra parte, el juez en mención, a través de las resoluciones 9 y 10 del 24 de enero de 2022, nombró en el cargo de oficial mayor, en propiedad, a los señores Francisco Elías Fonseca Solano y Famber Almayer Coronel Molina, respectivamente.

Además, dispuso que, una vez el señor Fonseca Solano se posesionara en el respectivo cargo, se dejaría sin efectos las funciones desempeñadas por el accionante, como oficial mayor, en provisionalidad, del aludido despacho. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora aduce que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, vida digna y dignidad humana, al dejar sin efectos las labores que ejercía como oficial mayor, en provisionalidad, del aludido despacho, así como no reconocerle la estabilidad laboral reforzada, la cual, a su juicio, aduce tener derecho por su condición de prepensionado. 4.1.- Refiere que dicha situación le ha causado un perjuicio irremediable pues los salarios provenientes de su cargo como oficial mayor, son los únicos ingresos económicos con los que cuenta para su subsistencia y la de su núcleo familiar, su compañera permanente y su hijo, quienes dependen económicamente de él, como padre cabeza de familia.

Además, señaló que no posee bienes inmuebles ni vehículos. 4.2.- Aunado a lo anterior, resaltó que si bien a la fecha de presentación de la demanda de tutela, cuenta con 58 años, 9 meses y 7 días de edad, lo cierto es que las posibilidades de empleo para una persona de su edad son muy limitadas, según estudios publicados en artículos periodísticos. 4.3.- A su vez, solicitó que se tuviera en cuenta que se ha desempeñado por más de 29 años como servidor de la Rama Judicial, por lo que su única experiencia como profesional del derecho, ha sido en el sector público. 4.4.- Por último, informó que, el 5 de octubre de 2021, solicitó ante Colpensiones, el reconocimiento de su pensión de vejez.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 5.- Mediante auto del 24 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la acción de tutela, ordenó notificar de su presentación a las autoridades demandadas y, a los señores Francisco Elías Fonseca Solano y Famber Almayer Coronel Molina, como terceros interesados en las resultas del proceso.

(i) Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica2 6.- En su calidad de juez titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, Ramiro Riaño Antolines, señaló que “las formas de vincularse con la Rama Judicial se encuentran debidamente reglamentadas, de allí, que sólo cuando un cargo no se encuentra cubierto con alguna persona que haya superado las pruebas de conocimiento y demás se hace viable que aquel cargo pueda ser suplido mediante nombramiento en provisionalidad, empero es política de Estado que, todos los cargos sean cubiertos mediante nombramientos en carrera lo cual supone la aprobación de las pruebas que previamente han sido fijadas y establecidas”. 6.1.- Así pues, manifestó que los nombramientos que hizo a través de los referidos actos administrativos, no fueron una decisión caprichosa o arbitraria, por el contrario, obedeció a los lineamientos impartidos por el Consejo Superior de la Judicatura. 6.2.- A su vez, precisó que la negativa del reconocimiento del estatus de prepensionado, tuvo como fundamento el marco normativo y jurisprudencial, según el cual para que a una persona se le reconozca la condición de prepensionado, le deben faltar 3 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, requisito objetivo que no cumple el aquí actor. 6.3.- En ese sentido, sostuvo que el tiempo que ha estado vinculado el accionante a la Rama Judicial, no genera por sí solo un derecho adquirido que impida que se ocupe el cargo de oficial mayor que desempeñaba. 6.4.- Respecto al perjuicio irremediable alegado, aseveró que la forma en que las personas administren los ingresos que perciban sólo incumbe a ellas y no puede trasladarse a la administración la responsabilidad por la ausencia de bienes o mal manejo que se le dé a sus recursos.

Además, indicó que la sola existencia de la relación entre el señor Carlos Sarmiento de la Hoz y su esposa, como con su hijo, no acreditan de forma automática la dependencia económica aducida. 6.5.- Finalmente, señaló que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos que son objeto de reproche en la presente acción constitucional. 2 Intervención contenida en 3 folios.

Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 (ii) Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar3 7.- El Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, pues si bien tiene la función de adelantar los concursos de ingreso a la carrera judicial, esto tiene como objetivo la conformación de listas de elegibles, las cuales se remiten al nominador para lo de su competencia. Asimismo, señaló que le corresponde al nominador, resolver las solicitudes de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada de los servidores de su despacho.

(iii) Otras intervenciones 8.- Los demás guardaron silencio. C. Sentencia de primera instancia 9.- Mediante sentencia de 8 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró improcedente la solicitud de amparo por no encontrarse acreditado el requisito de subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo judicial eficaz e idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.1.- Precisó que, durante el trámite de la referida acción, el accionante puede solicitar como medida cautelar que se suspenda provisionalmente las resoluciones acusadas, pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, puede suspender provisionalmente los actos administrativos cuestionados, cuando advierta que los mismos violan las disposiciones normativas que se invocan como fundamento de la nulidad. 9.2.- Aunado a lo anterior, advirtió que la acción de tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio, así como no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez de tutela. 9.3.- Por su parte, señaló que “si bien es cierto los empleados vinculados en provisionalidad no adquieren derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, la realidad es que, cuando ostentan la calidad de prepensionados son sujetos de especial protección constitucional, que obliga a la entidad empleadora adoptar medidas por medio del cual se logre garantizarles sus derechos 3 Intervención contenida en 5 folios.

Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y al trabajo hasta que les sea reconocido la pensión de vejez o jubilación; sin embargo, en los términos establecidos en la sentencia de unificación 003 de 2018 del Consejo de Estado, dicha protección únicamente resulta procedente cuando el trabajador le faltare el requisito atinente a las semanas de cotización, circunstancia que en el sub examine se desconoce”.

D. La impugnación 10.- En desacuerdo con lo anterior, el accionante interpuso impugnación; para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, además, adujo que no comparte “el exceso de ritualismo” que contiene el fallo proferido por el juez constitucional de primera instancia, pues el A quo aseveró que no se manifestó expresamente que la presente acción de tutela se presentaba como un mecanismo transitorio; no obstante, aseguró que expuso las razones por las cuales se le causaría un perjuicio irremediable. 10.1.- Aclaró que si bien al momento de presentación de la demanda de tutela, se encontraba laborando en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, durante el trámite de la misma, se profirió la Resolución 11 del 25 de febrero de 2022, mediante la cual se resolvió dejar sin efectos las funciones que ejercía como oficial mayor en el referido despacho, razón por la cual, solicita como pretensión adicional, dejar sin efectos dicho acto administrativo. 10.2.- Reiteró que se le ha causado un perjuicio irremediable, pues es padre cabeza de familia y carece de ingresos económicos para su subsistencia y la de su familia, particularmente, la de su hijo, quien se encuentra estudiando en el exterior. 10.3.- Señaló que, contrario a lo expuesto por el A quo, sí se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, a través de la figura jurídica de la negación indefinida, cuando expresamente manifestó que sus únicos ingresos son los de su salario como servidor público.

Aseguró que “lo que me está pidiendo el Tribunal puede llamarse una prueba diabólica, pues me esta exigiendo que prueba que no tengo medios económicos suficientes, cuando efectivamente no los tengo y me es imposible probarlos, de otra manera”. 10.4.- Aunado a lo anterior, indicó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta ser un medio idóneo y eficaz, pues puede tardar en resolverse, en primera instancia, de dos a tres años aproximadamente y, por un término igual, en segunda instancia, tiempo durante el cual no tendría los recursos suficientes para sufragar su manutención y la de su familia.

Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 10.5.- Por su parte, informó que el señor Famber Almayer Coronel Molina no aceptó el cargo de oficial mayor, para el cual fue designado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19914. F. Análisis del caso concreto 12. Dado lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró improcedente el amparo solicitado en la demanda por no encontrar acreditado el requisito de subsidiariedad. 13.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 13.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 865 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 66 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal 4 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 6 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 13.2.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 14.- Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.

De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa7. 15.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>8. 15.1.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 7 Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018.

MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 15.2.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 16.- En el caso objeto de estudio, el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y al Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, al proferir, este último: i) las Resoluciones 9 y 10 del 24 de enero de 2022, mediante las cuales hizo un nombramiento, en propiedad, en el cargo de oficial mayor, ii) la Resolución del 4 de febrero siguiente, a través de la cual negó la solicitud de reconocimiento de la calidad de prepensionado al accionante y, iii) la Resolución 11 del 25 de febrero posterior, por la que dejó sin efectos las funciones ejercidas por el actor, como oficial mayor, en provisionalidad, en el referido despacho judicial; la cual fue expedida durante el trámite de la acción de tutela, acorde a lo manifestado en el escrito de impugnación. 16.1.- No obstante, se advierte que el asunto carece de subsidiariedad, toda vez que el actor no agotó los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues aquel cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y con este, la posibilidad de solicitar medidas cautelares, para debatir la legalidad de los actos administrativos que son objeto de reproche en la presente acción constitucional, sin que frente al mismo quepa oponer un carácter de insuficiencia, ante las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales, pues durante el trámite de la acción contenciosa administrativa, la parte actora puede solicitar las medidas cautelares que considere necesarias, tal como lo expuso el A quo. 16.2.- Al respecto, cabe recordar que el artículo 138 de la Ley 1437 de 20119, establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño ( )”. 17.- En relación con la solicitud de medidas cautelares al interior del proceso ordinario, el artículo 229 del CPACA prevé que “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser 9 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 17.1.- Así pues, tal como se expuso anteriormente, si el actor considera que su situación económica se puede ver perjudicada por el transcurso del tiempo, mientras se resuelve el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar las medidas cautelares respectivas, entre otras, suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos cuestionados. 18.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues si bien el accionante afirma que se le ha causado un perjuicio irremediable al dejar sin efectos las funciones que ejercía como oficial mayor, en provisionalidad; lo cierto es que no se evidencia situación alguna que imposibilite al actor ejercer como profesional del derecho, pues se observa que el mismo se encuentra en plenas capacidades para trabajar y no se avizora alguna limitación o discapacidad que le impida desarrollar las diferentes labores que eventualmente le sean atribuidas en el ámbito laboral; más aun, cuando, en el presente caso, la edad no se advierte como un obstáculo para acceder a las diferentes oportunidades que ofrece el mercado laboral. 18.1.- En este punto, es preciso tener en cuenta que el cargo que desempeñaba el accionante en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, era un cargo en provisionalidad que, por su naturaleza, es de carácter excepcional y transitorio, vinculación que tiene como fin atender las necesidades del servicio, así como garantizar la correcta administración de justicia, mientras se realizan los procedimientos respectivos para cubrir dichas vacantes10. 18.2.- En ese sentido, el nombramiento en provisionalidad no puede llegar a considerarse de carácter inmutable o permanente en el tiempo, pues dicha vinculación permite proveer cargos de forma temporal, en aquellos casos en que no existan servidores de carrera que cumplan con los requisitos para ocuparlos.

Lo anterior, por cuanto el legislador previó, como regla general, el régimen de carrera para proveer cargos en la Rama Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley 270 de 199611. 10 Corte Constitucional, sentencia T-147 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Radicación: 20001-23-33-000-2022-00082-01 Demandante: Carlos Sarmiento de la Hoz Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar – Sala Administrativa y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 18.3.- De acuerdo con lo expuesto, se advierte que el actor no se encuentra amparado por el régimen de carrera y las prerrogativas que el mismo otorga, pues aquellos servidores vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios. 19.- Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia de 8 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 20.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de marzo de 2022, por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 12 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.