11001031500020230410200 — Consejo de Estado

Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Demandante: FERNANDO JOSÉ MENDOZA MENDOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por el señor Fernando José Mendoza Mendoza contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de demanda 1. Con escrito presentado el 27 de julio de 2023, el señor Fernando José Mendoza Mendoza, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la «igualdad, el debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y los principios constitucionales de confianza legítima, seguridad jurídica y vigencia de un orden justo». 2.

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 26 de enero de 2023, mediante la cual se revocó la providencia del 9 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas. Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-23-33-000-2017-00233-01, instaurado contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. 3.

El actor solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Dejar sin valor o efecto la providencia antes enunciada y, en su lugar, se confirme en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en primera instancia, el 9 de octubre de 2018 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación 08001- 23- 33-000-2017-00233-01 (1852-2019), Actor: Fernando José Mendoza y demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Fernando José Mendoza Mendoza fue nombrado en provisionalidad en el cargo de carrera como fiscal delegado ante tribunal de distrito en la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana del Atlántico, mediante Resolución 0- 2558 de 6 de mayo de 2008, expedida por el fiscal general de la Nación, del que tomó posesión el 8 de mayo siguiente. 5.

El 16 de marzo de 2016 se le notificó personalmente la Resolución 0-0713 de 11 de marzo de 2016, a través de la cual se le declaró insubsistente su nombramiento en el referido cargo; decisión que en su artículo tercero ordenó «notificar al interesado entregando copia de la misma y del informe de seguridad de la dirección nacional de protección y asistencia de fecha 17 de febrero de 2016».

Contra este acto interpuso recurso de reposición, desatado desfavorablemente con Resolución 2994 de 5 de septiembre de esa anualidad. 6. El señor Fernando José Mendoza Mendoza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, demandó a la Fiscalía General de la Nación y solicitó dejar sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales se declaró insubsistente en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito en la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Atlántico. 7.

A título de restablecimiento del derecho, requirió ordenar: (i) sin solución de continuidad, su reintegro al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y sueldo, en todo caso ubicado en la misma subdirección seccional; (ii) el pago de los sueldos, gastos de representación, primas, bonificaciones, aumentos y demás prestaciones sociales causadas desde el 13 de septiembre de 2016, en que fue separado del cargo hasta la fecha en que se efectúe el reintegro, por virtud de la sentencia que haya de dictarse en este proceso; y (iii) que se hagan los aportes en materia de pensión y salud, así como los descuentos de ley, causados durante el mismo interregno. Todo ello con la indexación y las costas a que hubiera lugar. 8.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 9 de octubre de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y título de restablecimiento del derecho ordenó:

SEGUNDO: (…) reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría. Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TERCERO: (…) reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio y hasta que se efectúe el reintegro de forma actualizada. 9.

Como fundamento de su decisión, adujo que la desvinculación del demandante obedeció a un estudio de seguridad practicado, en el que se concluyó que el servidor no reunía las condiciones mínimas de seguridad para desempeñar el cargo, en virtud de lo consagrado en el artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014.1 10. No obstante, estimó que no se le permitió controvertir las razones de dicho estudio de seguridad, por ende, «no surge duda, en torno a que tal atribución se trata de una verdadera facultad de remoción, la cual no obstante, es de carácter reglada, más no discrecional, distinción que emerge de la misma disposición, cuando requiere que el estudio de seguridad esté fundado en razones objetivas y proporcionales y garantizando el derecho de defensa del servidor». 11.

Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que mediante fallo del 26 de enero de 2023, revocó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 12. Como fundamento de su decisión explicó que, el empleo de fiscal delegado ante tribunal superior no era de aquellos expresamente enunciados como de libre nombramiento y remoción, motivo por el que debía proveerse a través de un concurso de méritos y, mientras esto ocurría, podría hacerse por nombramiento en provisionalidad, el que, de acuerdo con las disposiciones del articulo 962 y 1003 del 1 ARTÍCULO 96.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: (…)

ARTÍCULO 100. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento como resultado de un estudio de seguridad. El Fiscal General de la Nación y el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, podrán declarar la insubsistencia del nombramiento de un servidor cuando como resultado de un estudio de seguridad se establezca que no cumple con las condiciones mínimas de seguridad que se exige al personal que labora en estas entidades.

El estudio de seguridad debe fundarse en razones objetivas y proporcionales al fin que se busca con la declaratoria de insubsistencia y debe garantizar el derecho de defensa del servidor. El acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento deberá ser motivado, dando razón completa del proceso que determinó la decisión, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá el recurso de reposición 2 Artículo 96. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: (…) 4. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por estudio de seguridad. 3 Artículo 100.

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento como resultado de un estudio de seguridad. El Fiscal General de la Nación y el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses podrán declarar la insubsistencia del nombramiento de un servidor, cuando como resultado de un estudio de seguridad se establezca que no cumple con las condiciones mínimas de seguridad que se exigen al personal que labora en estas entidades.

El estudio de seguridad debe fundarse en razones objetivas y proporcionales al fin que se busca con la declaratoria de insubsistencia y debe garantizar el derecho de defensa del servidor. Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Decreto Ley 20 de 2014, así como el artículo 45A4 la Resolución 1704 de 2014, puede terminarse con una declaratoria de insubsistencia por estudio de seguridad, con el cumplimiento de las formalidades preceptuadas en ese estatuto, en cuyo caso el acto de retiro debía ser motivado. 13.

Por consiguiente, concluyó que la actuación administrativa desplegada por la Fiscalía General de la Nación, que culminó con la expedición de los actos administrativos acusados, no se encontraba viciada de nulidad, en la medida en que no trasgredió el derecho al debido proceso, por cuanto la declaratoria de insubsistencia fue motivada en el estudio de seguridad que concluyó que el actor no satisfacía las condiciones mínimas de seguridad, fundado en razones objetivas, «sin que hubiese sido necesario que se adelantara un trámite previo a la expedición de la resolución de insubsistencia, sino que era suficiente que el demandante conociera el mencionado estudio con esa decisión». 14.

La decisión fue notificada el 3 de marzo de 2023 por correo electrónico. El acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento deberá ser motivado, dando razón completa del proceso que determinó la decisión, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento, procederá el recurso de reposición 4 La Dirección Nacional de Protección y Asistencia, a través del Grupo de Estudios de Verificación, Confiabilidad y Confidencialidad, adelantará el proceso de estudio de seguridad para la permanencia de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, de oficio o a petición de parte, con sujeción al siguiente procedimiento: a) El jefe de la dependencia debe manifestar al Fiscal General de la Nación, Vicefiscal General de la Nación o al Director Nacional de Protección y Asistencia, las razones por las cuales considera que el servidor no cumple con las condiciones mínimas de seguridad que se exige al personal que labora en la entidad; b) El Fiscal General de la Nación, Vicefiscal General de la Nación o Director Nacional de Protección y Asistencia oficiosamente pueden solicitar al jefe de la dependencia que manifieste las razones por las cuales el servidor no cumple con las condiciones mínimas de seguridad que se exige al personal que labora en la entidad; c) En ambos eventos, el Grupo de Estudios de Verificación, Confiabilidad y Confidencialidad recepciona y conoce de las solicitudes de estudio de seguridad para la permanencia del servidor público en la entidad; d) El Grupo de Estudios de Verificación, Confiabilidad y Confidencialidad adelantará el estudio de seguridad fundándose en razones objetivas y proporcionales, con el fin de determinar si el servidor público reúne, cumple o no cumple las condiciones mínimas de seguridad para continuar en el desempeño del empleo en la Fiscalía General de la Nación; e) Si el estudio de seguridad establece que el servidor público no cumple con las condiciones mínimas de seguridad que se exigen al personal que labora en la Fiscalía General de la Nación, se remitirá el mismo al Fiscal General de la Nación con el fin de que determine la decisión a que haya lugar.

En caso de decidir que debe retirarse del servicio al servidor, se ordenará la proyección del acto administrativo a la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión, remitiendo el expediente correspondiente; de lo contrario procederá su archivo; f) El Fiscal General de la Nación expedirá el acto administrativo; g) Con el ánimo de garantizar el derecho de defensa y contradicción del servidor en los términos del artículo 100 del Decreto-ley 020 de 2014, el acto administrativo que declare la insubsistencia se deberá notificar junto con el estudio de seguridad respectivo y entregar copia del mismo al servidor público; h) Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá el recurso de reposición, el cual se resolverá en los términos indicados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Parágrafo. Los funcionarios designados para efectuar esta tarea velarán por la observancia de las normas legales y reglamentarias que rijan sobre la materia. Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.3.

Fundamentos de la solicitud El actor indicó que la autoridad accionada incurrió en los siguientes defectos: 15. Violación directa de la Constitución: Al desconocer los preceptos del artículo 29, en concordancia con los artículos 2°, 4°, 6°, 13, 122, 123 y 229 de la Constitución Política. 16. Defecto sustantivo: Al no darle aplicación a los artículos 34 al 45 del CPACA, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución y al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. 17.

Frente al punto, adujo que artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014, establece la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento por estudio de seguridad, como causal de retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, no establece un procedimiento administrativo especial al cual deba sujetarse dicha declaratoria.

Estimó que por lo anterior, el mencionado acto administrativo debió someterse al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, derecho constitucional ampliamente estudiado y definido por la jurisprudencia de las altas cortes. 18. Indicó que la violación del debido proceso se hace palmaria y ostensiva si se tiene en cuenta que el estudio de seguridad constituye una actuación administrativa especial, que exigía ponerla en conocimiento del demandante, desde que se inició hasta su culminación, para que tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre ella y ejercer a cabalidad el derecho de defensa, conforme a las ritualidades establecidas en las normas enunciadas. 19.

Desconocimiento del precedente: En lo concerniente al alcance que debe tener el derecho constitucional al debido proceso en materia de competencias y actuaciones administrativas consagrado en las sentencias C-341 del 4 de junio del 2014, con ponencia del magistrado doctor Mauricio González Cuervo y C-319 de 3 de mayo de 2007, del magistrado Ponente doctor Jaime Araújo Rentería. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 20. Mediante auto del 4 de agosto de 2023 se admitió la acción de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, así como a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, como autoridades judiciales accionadas. Igualmente, se vinculó en calidad de tercero con interés jurídico, al Tribunal Administrativo del Atlántico y a la Nación, Fiscalía General de la Nación, quienes hicieron parte del proceso ordinario.

Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.5. Intervenciones 21. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.5.1.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 22. Adujo que se atenía a lo que se demostrara durante el trámite y en relación con los motivos de inconformidad respecto de la providencia de 26 de enero de 2023, proferida dentro del referido asunto «somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas.» 1.5.2.

Tribunal Administrativo del Atlántico 23. Solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional por carecer de legitimación en la causa por pasiva debido a que el accionante dirigió su demanda contra la sentencia de 26 de enero de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.5.3. Fiscalía General de la Nación 24.

Requirió declarar la improcedencia de la acción ya que no se cumplió ni argumentó la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, concretamente el requisito de subsidiariedad. 25. Lo anterior, debido a que el apoderado del accionante no justificó por qué el recurso extraordinario de revisión no resultaba idóneo para amparar sus derechos fundamentales.

Por otro lado, indicó que, dado que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se solicita la responsabilidad patrimonial, no se verificó la materialización de un perjuicio que vulnere de manera flagrante sus garantías constitucionales. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 26. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Mendoza Mendoza, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por tanto, debe aplicarse el numeral 7° de la referida norma. Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.2.

Solicitud de desvinculación 27. El Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó su desvinculación del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. No obstante, dicha petición será negada ya que su vinculación se hizo en calidad de tercero con interés dado que fungió como a quo en el proceso ordinario que derivó con la decisión que se discute en sede constitucional. 2.3.

Problema jurídico 28. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 29.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B vulneró los derechos fundamentales a «igualdad, el debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y los principios constitucionales de confianza legítima, seguridad jurídica y vigencia de un orden justo» al proferir el fallo del 26 de enero de 2023, que revocó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda presentada con el fin de que se anularan los actos administrativos que declararon insubsistente su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito en la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Atlántico? 30.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) el caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 31.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia.7 32.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 33. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 34.

Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.5.1.

Relevancia constitucional8 35. Cabe destacar que la Corte Constitucional desde la sentencia C-590 de 2005 incluyó como requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial que (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, y (iv) no se trate de sentencias de tutela. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664- 00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 36.

El concepto de relevancia constitucional se refiere a un método objetivo de procedencia de la acción de tutela, pues busca excluir, en el estudio de procedibilidad, las vulneraciones de derechos fundamentales que no tengan tal relevancia. 37. Ello comprende una carga para el actor de la acción de tutela contra providencia judicial, de justificar la vulneración del derecho fundamental con una argumentación diferente de la que se expuso en el proceso ordinario y que se dedique a la lesión de la garantía fundamental invocada. 38.

Respecto de la acción de tutela contra providencia judicial, dicha figura implica un quebrantamiento del núcleo esencial del derecho fundamental alegado por la parte actora y que no fue tenido en cuenta por aquella autoridad judicial, por las razones anotadas. 39. En atención a la definición anterior, para determinar si en un caso concreto se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez debe realizar el test de procedibilidad en relación con las pretensiones de la demanda y la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Esto, desde la perspectiva del núcleo esencial de las garantías fundamentales invocadas y los casos anteriormente ejemplificados. 40. Dicha postura fue acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, en la que se indicó que para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial se debían analizar dichos requisitos. 41.

En concreto sobre la relevancia constitucional, en aquella oportunidad señaló que este requisito tiene dos cometidos fundamentales: i) proteger el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces; y ii) evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde a otras jurisdicciones. 42.

En la sentencia SU-215 de 202210, el alto tribunal unificó los criterios que se deben analizar a la hora de determinar si un asunto reviste o no de relevancia constitucional, de acuerdo precisamente a los fines acogidos hasta ese momento. 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 A través de esta decisión judicial, la Corte Constitucional revisó las sentencias proferidas en primera y segunda instancia por las Secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado, dentro de una acción de tutela formulada por Producciones RTI S.A.S. contra la Sección Cuarta de este mismo órgano de cierre.

Tras abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte Constitucional esbozó que el mecanismo de tutela formulado por RTI S.A.S. no cumplía con este postulado. Lo anterior, porque (i) no tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) involucraba un debate eminentemente legal; (iii) planteaba una discusión preponderantemente económica; y, (iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 43.

Por su parte, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 202211 modificó su postura en relación con la relevancia constitucional frente a aquellos casos en los que se hace evidente que los argumentos propuestos por los tutelantes se limitan a desarrollar aspectos de índole legal o económico, sin que se propongan razones de importancia para la interpretación y aplicación de la Constitución ante la posible vulneración de derechos fundamentales, que amerite el estudio del fondo del asunto. 44.

De esta manera, esta Sala de Decisión en esa oportunidad, planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional y acogidos por esta Corporación, que en concreto se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 45.

La carga argumentativa como criterio para determinar cuándo un asunto reviste de relevancia constitucional: De acuerdo con la Corte Constitucional, este presupuesto implica que el accionante cumpla con una carga explicativa mínima al identificar: (i) los derechos fundamentales afectados; (ii) los hechos que generan la vulneración; y (iii) los motivos por los que considera que la autoridad judicial accionada ha incurrido en uno de los defectos. 46.

Frente a este último punto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que no es suficiente alegar una violación a un derecho fundamental con base en una simple relación de los hechos, sino que se exige demostrar de manera razonable una restricción desproporcionada de aquella12. 47. A su turno, esta Corporación en diferentes oportunidades ha considerado que tratándose de la carga argumentativa como requisito sine qua non para definir la 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-103 de 2022. Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 procedibilidad de la acción de tutela, existe un deber de sustentar en términos jurídicos el defecto en el que la autoridad judicial accionada incurrió. Por esto, el peticionario está obligado a exponer de manera detallada las razones que sustentan su demanda de amparo y los motivos que, en su criterio explican la configuración de una causal especifica de procedencia. 2.6.

Caso concreto 48. En el caso objeto de estudio, la acción de tutela presentada por el señor Mendoza Mendoza no satisface el requisito de la relevancia constitucional, ya que solo se planteó un debate respecto de que la autoridad judicial accionada no le dio aplicación a los artículos 34 al 45 del CPACA, y por el contrario se basó en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, a saber el artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014.

Aunado a lo anterior adujo que se desconocieron los preceptos del artículo 29, en concordancia con los artículos 2°, 4°, 6°, 13, 122, 123 y 229 de la Constitución Política. 49. Por lo mismo, los argumentos elevados por la parte actora no tienen la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, de conformidad con las razones que pasan a señalarse: 50.

En primer lugar, en la controversia propuesta en el escrito de tutela respecto del defecto sustantivo no se exponen razones tendientes a demostrar una vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial con ocasión de la providencia proferida en segunda instancia. En efecto, las inconformidades presentadas están dirigidas a indicar que, a su juicio, la entidad violó su derecho al debido proceso ya que el estudio de seguridad constituye una actuación administrativa especial, que exigía ponerla en conocimiento del demandante, desde que se inició hasta su culminación, para que tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre ella y ejercer a cabalidad el derecho de defensa, conforme a las ritualidades establecidas en las normas enunciadas. 51.

No obstante, se tiene que dicho aspecto fue zanjado por la autoridad judicial accionada quien advirtió que, de conformidad con el articulo 45A de la Resolución 1704 de 2014, cuando se realice un estudio de seguridad a un servidor de la Fiscalía General de la Nación y de este se determine que no cumple las condiciones mínimas de seguridad que se exige al personal, aquel se remitirá al fiscal general de la Nación para que adopte la decisión a que haya lugar.

También esgrimió que, en caso de que se trate del retiro del servicio y «con el ánimo de garantizar el derecho de defensa y contradicción (…) en los términos del artículo 100 del Decreto-ley 020 de 2014, el acto administrativo que declare la insubsistencia se deberá notificar junto con el estudio de seguridad respectivo y entregar copia del mismo al servidor público», contra el que procederá el recurso de reposición. 52.

Frente a lo anterior, la autoridad judicial accionada adujo que, contrario a lo expuesto en la alzada, sí existía regulación concerniente al trámite que debe darse cuando se realizaba un estudio de seguridad a algún servidor de la Fiscalía Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 General de la Nación, «que fue el aplicado por ese ente estatal, a pesar de que su apoderado no lo reconozca dentro de los motivos de censura» 53.

La autoridad judicial también indicó que el mencionado artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014, en la parte final de su inciso 1º, establece que «el estudio de seguridad debe fundarse en razones objetivas y proporcionales al fin que se busca con la declaratoria de insubsistencia y debe garantizar el derecho de defensa del servidor», y concluyó que dicho mandato fue observado por la Fiscalía General de la Nación, por cuanto no se discutía la objetividad del informe de seguridad, del que se desprendían motivos válidos para su retiro, respaldado por la garantía al debido proceso. 54.

Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B trajo a colación criterios jurisprudenciales13 que a su juicio resultaban aplicables al caso concreto porque analizó situaciones similares, esto es, en torno al retiro de un servidor público con ocasión de la expedición de un informe de seguridad con conclusiones desfavorables, en las cuales se estableció que el estudio realizado por las autoridades competentes debe fundarse en razones neutrales derivadas de hechos objetivos, ciertos, específicos y relevantes. 55.

Fueron tales consideraciones las que permitieron concluir al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que la actuación administrativa desplegada por la Fiscalía General de la Nación, que culminó con la expedición de los actos administrativos acusados, no se encontraba viciada de nulidad, en la medida en que no trasgredió el derecho al debido proceso, por cuanto la declaratoria de insubsistencia fue motivada en el estudio de seguridad que estableció que el actor no satisfacía las condiciones mínimas de seguridad, fundado en razones objetivas, sin que hubiese sido necesario que se adelantara un trámite previo a la expedición de la resolución de insubsistencia, sino que era suficiente que el demandante conociera el mencionado estudio con esa decisión. 56.

Si bien el actor planteó la configuración de un defecto sustantivo y defecto por desconocimiento de precedente, lo cierto es que lo que pretende es reabrir el debate ya zanjado por la autoridad judicial accionante, quien de manera razonable determinó que los actos administrativos atacados sí fueron motivados, como lo exige el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que ha desarrollado el tema, por tratarse de un empleado público en condición de provisionalidad.

Aunado a lo anterior, estimó que se cumplieron las exigencias y formalidades previas a la adopción de una decisión de insubsistencia generada por un informe de seguridad desfavorable al servidor público, como lo son que este conozca su contenido y se 13 A similares conclusiones arribó la Corte Constitucional, en sentencia C-108 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 39, 40-10, 46, 58, 64, 65, 83-8, 92-3, 111-2, 146 y 152 del Decreto Ley 407 de 1994, «por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario», pues consideró que «[…] es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta.

Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada». Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 le otorguen las oportunidades legales para controvertirlo, en garantía, como se ha dicho, del derecho al debido proceso. 57.

Ahora bien, en criterio de la Sala se reitera que los planteamientos del actor carecen de relevancia constitucional porque lo perseguido por el accionante es una discusión de mera legalidad que se circunscribe a discutir nuevamente el debate zanjado en el proceso ordinario, quien, se reitera, concluyó de manera razonable que sí era suficiente notificar el informe de seguridad y el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia al mismo tiempo, con lo que se otorgó la posibilidad de interponer los eventuales recursos en instancia administrativa o el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. 58.

De tal suerte que los argumentos expuestos en esta instancia constitucional no están justificados en una vulneración a derechos fundamentales, sino a una inconformidad con una decisión que no es acorde con sus intereses. Esta situación resulta contrario a la naturaleza del juez constitucional que está llamado a proteger aquellas garantías fundamentales vulneradas y a proferir decisiones encaminadas a restablecer las mismas. 59.

Bajo este escenario el juez de tutela no está llamado a reemplazar al juez de la causa y a decidir las controversias de las instancias ordinarias, máxime si resulta evidente que se trata de una inconformidad con un aspecto que ya fue resuelto por una autoridad judicial. 60. Es importante resaltar que el simple hecho de existir diferencias de criterio en la interpretación de las normas de rango legal no puede implicar calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, ni desconocer que su caso fue estudiado en el marco de la normativa vigente, la sana crítica y la jurisprudencia. 61.

Se reitera que la afirmación consistente en que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso no conlleva a que el asunto puesto en conocimiento del juez de tutela revista necesariamente de relevancia constitucional, pues para ello se requiere que en el escrito inicial medie un ejercicio hermenéutico y argumentativo que permita vislumbrar que la controversia gira en torno a al alcance, contenido o goce de un derecho fundamental.

Esto, ya que la competencia de este juez se restringe a la protección efectiva e las garantías constitucionales y no a problemas de carácter legal o a estudiar una mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales. 62. Aunado a lo dicho, debe recordarse que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida;

(ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 63. Lo dicho cobra importancia máxime si tiene en consideración que para determinar si un precedente es relevante o no se deben tener en cuenta factores Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 como que: i) en la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii) la ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, y iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que «cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente»14. 64. De conformidad con lo expuesto, la parte actora tenía la carga de, además de identificar el precedente que invoca como desconocido, señalar la regla de derecho que resulta aplicable al caso en concreto, aspecto que la Sala no encuentra acreditado. 65.

Sobre este aspecto, se considera que, aunque el accionante, identificó las providencias que alude como desconocidas en la sentencia objeto de análisis, lo cierto es que no esbozó los argumentos que tienden a demostrar porque esas sentencias resultaban aplicable a su situación particular, por lo que no se cumple la carga argumentativa necesaria para que esta Sala advierta la vulneración a los derechos fundamentales del accionante. 66.

En este punto, debe reiterarse el carácter excepcional y restringido del mecanismo de amparo cuando se dirige contra providencias judiciales, conforme se puso de presente en líneas anteriores, ya que este supone un esfuerzo argumentativo considerable por parte de quien considere que con lo resuelto en una sentencia se incurrió en una vía de hecho. 67.

Así, teniendo en cuenta que la actora no cumplió con la carga argumentativa que le asistía en demostrar una vulneración a sus derechos fundamentales, es preciso señalar que el déficit argumentativo no le corresponde suplir a este juez constitucional, en ese orden, este cargo tampoco supera el requisito de relevancia constitucional. En este punto, debe reiterarse el carácter excepcional y restringido del mecanismo de amparo cuando se dirige contra providencias judiciales que, además, son proferidas por una alta corte como sucedió en este caso, conforme se puso de presente en líneas anteriores, ya que supone un esfuerzo argumentativo considerable por parte de quien estime que con lo resuelto en una sentencia dictada por un órgano de cierre se incurrió en una vía de hecho. 68.

Demandante: Fernando José Mendoza Mendoza Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2023-04102-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 2.7. Conclusión 69. En consecuencia, se declarará la improcedencia de esta acción constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo ejercida por el señor Fernando José Mendoza Mendoza, por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (Firmado electrónicamente) Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE (Firmado electrónicamente) Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL (Firmado electrónicamente) Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.