CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001 03 25-000 2019 00602 00 (4728) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Nelly María Gómez Zúñiga Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que confirmó la providencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán del 26 de agosto de 2016, mediante la cual accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora Nelly María Gómez Zúñiga.
ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Nelly María Gómez Zúñiga en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución N°10649 del 11 de marzo de 2008, mediante la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social (E.I.C.E CAJANAL) reconoció la pensión jubilación y la nulidad total de las Resoluciones N°5847 del 10 de febrero de 2009;
N°AP028193 del 29 de noviembre de 2010, N°UGM 41436 del 2 de abril de 2012; N°UGM 54096 del 9 de agosto de 2012 y N°RDP 8363 del 22 de febrero de 2003, que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio- el salario básico mensual, la bonificación por servicios, los auxilios de alimentación y de transporte, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones-; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) pagar las costas que resulten en el proceso.
Que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, el 26 de agosto de 2016 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, al considerar que cumplía con los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, expedido por el Consejo de Estado, el cual se encontraba vigente para la época.
Inconforme con la anterior decisión la UGPP interpuso recurso de apelación, sustentando que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por normas anteriores, sino por la reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.
El 30 agosto de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de 20181. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 30 de agosto de 2018, confirmó la providencia del 26 de agosto de 2016 a través de la cual, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, declaró la nulidad de los actos acusados.
En consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la señora Nelly María Gómez Zuñiga, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a saber: la asignación básica, la bonificación por servicios, los auxilios de alimentación y de transporte, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones.
Para arribar a su decisión señaló que la señora Nelly María Gómez Zuñiga, es beneficiaria del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 30 de junio de 1995, contaba con más de 15 años de servicio y 41 años. Argumentó que el Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2008,2 sostuvo que el régimen de transición implica el derecho a la pensión de jubilación en los términos de edad, tiempo de servicios y monto, previstos en el régimen anterior, que debe ser aplicado en su integridad, de acuerdo con el principio de inescindibilidad de la ley.
Además, precisó que el concepto de monto comprende tanto el IBL y la tasa de reemplazo. 1 Folio 45 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho (C7). 2 Consejo de Estado, sentencia del 8 de mayo de 2008; interno 1371-07. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que posteriormente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, acogió el criterio respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidación de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, según el cual, aunque la ley no señala taxativamente los factores de salario, debían incluirse en la liquidación todas aquellas sumas que de manera habitual y periódica el trabajador, en el último año de servicio, percibiera como contraprestación. Se apartó de la aplicación de las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 al considerar que se analizó la normativa a partir del régimen especial de los congresistas y de un trabajador del derecho privado, situación que distaba de la condición fáctica de la demandante.
Precisó que no se evidenciaba un abuso del derecho puesto que los ingresos percibidos por la señora Gómez Zúñiga en el último año de servicios no sufrieron incremento significativo diferente del reajuste anual ordinario. Concluyó que no había lugar a incluir las vacaciones, en tanto, la jurisprudencia del Consejo de Estado dispuso que no constituyen salario.
ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2018, al considerar que está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación. Advirtió que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, a partir de las cuales determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem; criterio desarrollado a partir del estudio de la constitucionalidad de los apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 19934, la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 junto con las reglas del IBL para los congresistas y la reiteración del estudio en abstracto sobre el régimen de transición. Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que la señora Nelly María Gómez Zuñiga, al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe la demandada debe atenderse a la lista taxativa que contenida en el Decreto 1158 de 1994. Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, comoquiera que la mesada que devengó la demandada incrementó de manera considerable sin que exista justificación legal ni 3Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-497 de 2017, T-039 de y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. 4 Sentencia C-168 de 1995.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 jurisprudencial para ello, con lo cual tal situación se traduce en un abuso palmario del derecho. Contestación a la acción especial de revisión La parte demanda una vez notificada guardó silencio.
Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora Nelly María Gómez Zuñiga, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones5 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial6 por al 5 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 6 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»7.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literales b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. Acerca de la segunda causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, en el que puede observarse que obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»9.
De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, esta en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.
Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nelly María Gómez Zúñiga con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada.
Al respecto, señala la entidad recurrente que desembolsa a la demandada una pensión de jubilación que excede en una cuantía de $856.388. Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora Nelly María Gómez Zúñiga nació el 23 de enero de 195210 y laboró para la Dirección Departamental de Salud del Cauca desde el 1 de marzo 1978 hasta el 28 de febrero de 201011, el último cargo que ocupó fue el de auxiliar de la salud, conforme a ello, para el 30 de junio de 1995 tenía la edad de 43 años y contaba con 17 años de servicio, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 23 de enero de 2007, cuando cumplió la edad de 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 28 de febrero de 2009 y el 28 de febrero del 2010, devengó además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, los auxilios de transporte y de alimentación y las primas de vacaciones, servicios y navidad, por lo que el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó confirmar la decisión tomada por el a quo de incluirlos de manera integral, a excepción del concepto de vacaciones, al no constituir el carácter de factor salarial.
Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir 10 Según cédula de ciudadanía obrante en el folio 142 del c. ppal. 11 De acuerdo con el certificado laboral obrante a folios 183 vuelto y 184 del c. ppal. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993.
Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Nelly María Gómez Zúñiga, tal situación no constituye por si sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.
Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 30 de agosto de 2018 y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre del mismo año; es decir, que a pesar de que la sentencia del 28 de agosto de 2018 ya había sido proferida, solamente quedó ejecutoriada el 17 de septiembre de 201812, esto es, que la decisión acusada fue proferida en el transcurso de la publicación y vigencia de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. 12 Según los datos que obran en el proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), en la plataforma SAMAI, la sentencia fue notificada el 12 de septiembre de 2018.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201513, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el Juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.
Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la inicialmente reconocida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. 13 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00602-00 (4728) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que la UGPP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.
F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de la sentencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que confirmó la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente