CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD – Cómputo del término de caducidad cuando la fuente del daño es una omisión administrativa / CONOCIMIENTO DE ASUNTOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD SOCIAL – Ámbito competencial de la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral / FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERSALUD – Ámbito competencial / CARGA DE LA PRUEBA – Los mandatos legales contenidos en los artículos 177 y 178 del CPC imponen a los extremos de la relación procesal la carga de acreditar los hechos que son objeto de controversia en el litigio, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud.
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad y se dictó una decisión inhibitoria en relación con el Ministerio del Trabajo. I. SÍNTESIS DEL CASO Se pretende la declaratoria de responsabilidad del Ministerio de Salud, por el menoscabo patrimonial que sufrió el Fondo Financiero Distrital de Salud, al tener que asumir el pago de las UPC de unos usuarios del SGSSS que presentaban multiafiliación. De acuerdo con la demanda, esta situación devino del incumplimiento de las funciones de manejo, depuración y comunicación de las bases de datos sobre afiliación de los usuarios del sistema de salud, en que incurrió la entidad accionada.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2011 (fl. 2 c. ppal.), el Fondo Financiero Distrital de Salud (en adelante FFDS), actuando por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. ppal.), interpuso demanda de reparación directa contra la 2 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 2 c. ppal.): 1.
Que se declare a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, administrativamente responsable de los perjuicios causados al Fondo Financiero Distrital de Salud, y que se traducen en los montos que debió pagar frente a las EPS-S (antes ARS) por la multiafiliación de usuarios que se presentó en la vigencia contractual 2004 a 2006. 2.
Que en consecuencia se condene a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social a cancelar para la reparación del daño y a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud, las siguientes sumas de dinero: 2.1. La suma de cuarenta y siete mil quinientos treinta y cuatro millones ciento ocho mil setecientos cuarenta y cuatro pesos ($47.534’108.744) por concepto de capital e indexación que debió asumir frente a cada EPS-S, por la retención de las UPC-S de multiafiliaciones detectadas para la vigencia 2004 a 2006 de los contratos de aseguramiento, suma que se encuentra debidamente desagregada en el hecho número 37 de ésta solicitud de conciliación (sic). 2.2.
La suma de trescientos sesenta y ocho millones doscientos setenta y ocho mil trescientos cinco pesos ($368’278.305) correspondiente al valor de los gastos de funcionamiento de los Tribunales de Arbitramento, de conformidad con lo consignado en el hecho 30 de éste escrito, 2.3. Por la suma de setenta millones quinientos mil pesos ($70’500.000) correspondiente al valor de los honorarios cancelados por el FFDS a favor de los peritos, que se causaron dentro de los Tribunales de Arbitramento a que se refieren los hechos 26 y 28 de este escrito. 3.
Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del CCA., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se realizaron los pagos a las EPS-S hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. 4. Ordenar a la parte pasiva de ésta controversia dar cumplimiento a la eventual sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. 5.
La condena, en firme, devengará intereses moratorios a la tasa más alta establecida por la Superintendencia Financiera. Como fundamento de las pretensiones, en síntesis, se adujo lo siguiente: Para la vigencia 2004 a 2006 el FFDS suscribió una serie de contratos con diferentes EPS, cuyo objeto consistía en la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del SGSS.
De acuerdo con la cláusula segunda de esos contratos, una de las obligaciones del FFDS consistía en “evitar el múltiple pago de UPCS por un mismo afiliado o cualquier pago indebido de UPCS dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y no reconocer UPCS de personas que estén siendo compensadas en el Régimen Contributivo y/o aparezcan multiafiliadas en el Régimen Subsidiado y/o estén siendo atendidas por regímenes excepcionados” (fl. 7 c. ppal.). 3 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa Para el mes de julio de 2006, el Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) allegó a la Secretaría Distrital de Salud el cruce de información unificado sobre las bases de datos de usuarios del régimen subsidiado y el Registro Único de Afiliados -RUA-, información con la cual se pudo establecer que algunas personas afiliadas al régimen subsidiado, se encontraban cotizando simultáneamente en el régimen contributivo -situación denominada multiafiliación-.
Una vez se detectó “la multiafiliación de dichas personas el FFDS decidió suspender y retener el pago correspondiente a las UPC-S de multiafiliados que se debería pagar para dichos períodos a las EPS-S” (fl. 9 c. ppal.). A raíz de esta situación, se sostuvieron varias reuniones entre los actores del SGSS, en las que se estableció que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debía expedir una reglamentación sobre el manejo de los fondos y pago de las UPC para la población multiafiliada.
En ese contexto, se expidió por parte del mencionado Consejo el Acuerdo 343 de 2006, que “estableció como solución facultativa, no obligatoria y de mutuo acuerdo, el pago por cuenta de la entidad territorial del gasto administrativo en salud no superior al 8% de la UPC-S, y los servicios prestados al afiliado incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo siempre y cuando dichos gastos se hayan reconocido y pagado” (fl. 11 c. ppal.).
En aplicación de este acuerdo el FDSS intentó infructuosamente llegar a un acuerdo con las EPS, razón por la cual procedió a liquidar unilateralmente los contratos “sin realizar reconocimientos por concepto de multiafiliación” (fl. 12 c. ppal.). Frente a la anterior decisión las EPS presentaron recursos de reposición y antes de que se resolvieran, se expidió por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud el Acuerdo 391 de 2008, que modificó el Acuerdo 343 de 2006, “en el sentido de ordenar a las entidades territoriales el reconocimiento y pago de los gastos en salud de la población multiafiliada, cuando se trate de multiafiliación en el régimen subsidiado en diferentes municipios o multiafiliación con el régimen contributivo, o con un régimen especial o de excepción” (fl. 13 c. ppal.).
Mediante las resoluciones 1381 de 2008 y 381 de 2009 el FFDS reconoció y ordenó el pago a las EPS de un porcentaje de gastos administrativos no superior al 8% de las UPC recibidas por afiliado y el valor de los servicios prestados, incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de 4 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa enfermedades de alto costo, siempre y cuando dichos gastos se hubiesen reconocido y pagado, en aplicación de la regulación contenida en el Acuerdo 391 de 2008.
Aunque se hicieron esos reconocimientos, algunas EPS convocaron tribunales de arbitramento “que tenían como propósito pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la retención de la UPC-S realizadas por el FFDS, que correspondía a los demás conceptos que integraban la UPC-S, distintos al gasto en salud y prestación de servicios” (fl. 16 c. ppal.).
En los laudos que resolvieron esas disputas se estableció que, al haberse practicado por parte del FFDS una retención de una parte de los valores que debía pagar por los usuarios multiafiliados, se incurrió en un incumplimiento de los contratos de aseguramiento, razón por la cual fue condenado a pagar a las EPS el valor completo de las UPC.
Como el FFDS tenía el mismo conflicto con varias EPS llegó a acuerdos conciliatorios con ellas, lo que derivó en que “el valor total reconocido por el FFDS- SDS a favor de las EPS-S, por concepto de gasto en salud a las EPS-S por población multiafiliada, el valor de los laudos proferidos por los tribunales de arbitramento, las actas de conciliación celebradas y la indexación respectiva, arroja un valor total de cuarenta y siete mil quinientos treinta y cuatro millones ciento ocho mil setecientos cuarenta y cuatro ($ 47.534.108.744)” (fl. 26 c. ppal.).
En relación con estos hechos, la parte actora sostuvo que el Ministerio de Salud y Protección Social era la entidad encargada de manejar, depurar y comunicar las bases de datos con la información sobre la afiliación de los usuarios del sistema de salud, de conformidad con lo previsto en los decretos 1281 de 2002 (arts. 1, 5 y 6) y 050 de 2003, en la Resolución 890 de 2002 y en el Acuerdo 244 de 2003.
Así las cosas, como el Ministerio de Salud no remitió de manera oportuna y debidamente depurada la base de datos con la información sobre la afiliación de los usuarios del sistema, el FFDS quedó imposibilitado para detectar los casos de multiafiliación, lo que derivó en que fuera condenado a pagar unas sumas de dinero para los usuarios que presentaran esa condición. Esto se adujo en los siguientes términos (fl. 38 c. ppal.): Esa flexibilización y falta de oportunidad en el manejo de las bases de datos por parte del MINISTERIO, tuvo como efecto la imposibilidad para las entidades territoriales de detectar la multiafiliación de usuarios entre regímenes subsidiado y contributivo, que era un factor esencial al momento de celebrar los contratos de aseguramiento de la vigencia 2004 a 2006, con resultados adversos en la 5 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa medida que se debió reconocer a la totalidad de las EPS-S el valor de las multiafiliaciones en acatamiento de los laudos arbitrales proferidos y las conciliaciones celebradas.
Como existe un nexo causal entre la actuación del Ministerio, al no remitir de manera oportuna y debidamente depurada la base de datos a su cargo desde el inicio de los contratos de aseguramiento, y el perjuicio ocasionado al sistema como resultado de la salida de recursos que debieron reconocerse a las EPS-S, ese perjuicio le corresponde ser resarcido en forma plena y completa al Ministerio de la Protección Social. 2.
Trámite en primera instancia 2.1. El 7 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó auto admisorio de la demanda (fl. 69 c. ppal.), decisión que fue debidamente notificada al Ministerio de Salud y de la Protección Social (fl. 72 c. ppal.), al Ministerio del Trabajo (fl. 73 c. ppal.)1 y al Ministerio Público (fl. 70 vto. c. ppal.). 2.2.
El Ministerio de Salud y de la Protección Social (fls. 75 c. ppal.) se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En primer lugar, adujo que esa entidad no fue parte en los contratos de aseguramiento celebrados por las entidades territoriales y las EPS, razón por la cual no podía responder por los perjuicios derivados de esa relación contractual.
Específicamente, señaló que en la cláusula cuarta de esos contratos explícitamente se pactó que eran las partes contratantes las que debían encargarse de tener un sistema de información de los usuarios para efectos de la prestación del servicio, razón por la cual el FFDS debía “1) constituir, depurar y actualizar las bases de datos de afiliados al régimen subsidiado de conformidad con los requerimientos del sistema de información definidos por el Ministerio de la Protección Social; 2) tener un sistema de información que permita obtener datos separados para el municipio y el departamento en relación con el número de población afiliada por este contrato, con su correspondiente identificación y 3) vigilar, inspeccionar, auditar y controlar la calidad de los servicios prestados a los afiliados por los Prestadores de Servicios de Salud, sin perjuicio de las acciones legales de vigilancia y control que sobre este tipo de prestadores corresponda al departamento, y las acciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud y demás autoridades competentes” (fl. 85 c. ppal.).
Por otra parte, señaló que las funciones del Ministerio tienen el “carácter de orientadoras, reguladoras y de dirección, sin que ello signifique que entre a asumir compromisos o responsabilidades que el legislador ha establecido directamente en 1 De acuerdo con la orden impartida por el Despacho sustanciador en el ordinal segundo de la parte resolutiva del auto admisorio. 6 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa cabeza de otros actores, como son las entidades territoriales o las EPS” (fl. 83 c. ppal.).
En ese sentido, explicó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 5° de la Resolución 890 de 2002 y 1° a 3° de la Resolución 1149 de 2006, la obligación de depurar y actualizar las bases de datos de los afiliados al régimen subsidiado recaía en las partes de los contratos de aseguramiento y no en un tercero como el Ministerio de Protección Social. 2.3.
El Ministerio de Trabajo también se opuso a las pretensiones (fls. 110 c. ppal.), para lo cual realizó un resumen de sus funciones y reiteró los argumentos expresados por el Ministerio de Salud y Protección Social. Propuso como excepciones la falta de legitimidad en la causa por pasiva, para lo cual señaló que entre sus funciones no está la de afiliaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y que, en el presente caso, no tiene competencia para dirimir ni acceder a las pretensiones planteadas en la demanda.
De igual forma, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad -conciliación extrajudicial- pues únicamente se convocó al Ministerio de Salud. 2.4. Mediante providencia del 16 de abril de 2013 se abrió a pruebas el proceso (fl. 159 c. ppal.). Luego de agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 143 c. ppal.).
En esta oportunidad el FFDS (fl. 182 c. ppal.) y el Ministerio del Trabajo (fl. 190 c. ppal.) reiteraron las consideraciones fácticas y jurídicas expresadas en la demanda y en la contestación. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió de emitir decisión de fondo frente al Ministerio de Trabajo (fl. 216 c. ppal.).
En relación con la decisión inhibitoria, precisó que, aunque en el auto admisorio de la demanda inicialmente se ordenó la vinculación del Ministerio del Trabajo, lo cierto es que frente a esa entidad no se efectuó imputación de responsabilidad alguna, ni se agotó el requisito de procedibilidad, pues no fue convocada a la audiencia de conciliación extrajudicial. 7 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa Para declarar la caducidad de la acción, el a quo consideró que los perjuicios cuya reparación se pretenden devienen de la multiafiliación de usuarios en unos contratos de aseguramiento ejecutados entre 2004 y 2006, como consecuencia de las inconsistencias presentadas por las bases de datos manejadas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
En ese contexto, se precisó que como desde la presentación de la demanda la parte actora manifestó que tuvo conocimiento de esas inconsistencias desde julio de 2006, el término de caducidad corría hasta el 1° de agosto de 2008. Así, como la solicitud de conciliación se radicó el 6 de mayo de 2011 y la demanda el 21 de noviembre siguiente, se concluyó que el derecho de acción fue ejercido extemporáneamente. 4.
El recurso de apelación y su concesión Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación (f. 222 c. ppal.) en el que adujo que la caducidad no puede contarse desde el momento en que se conocieron las inconsistencias en las bases de datos enviadas por el Ministerio de Salud -2006-, sino desde la fecha en que efectivamente se produjo el daño, esto es, cuando el FFDA tuvo que asumir el pago de las UPC de los usuarios multiafiliados, luego de los laudos arbitrales y las conciliaciones.
Al respecto, se señaló (fl. 229 c. ppal.): Por tratarse de un proceso [en el] que [se] pretende la indemnización de un daño, el plazo de caducidad debe contarse a partir de la ocurrencia del mismo, que en el presente caso estuvo constituido por los pagos que debió realizar el Fondo Financiero Distrital de Salud, como consecuencia del desorden en la base de datos del Ministerio de Protección Social, habiéndose producido tales pagos no en julio del 2006 sino varios años después, concretamente con posterioridad al 6 de mayo del 2009.
De otra parte, señaló que no era viable circunscribir el presente asunto a una falla en el servicio, sino que se deben estudiar los otros eventos como el de daño especial, toda vez que la entidad responsable de soportar la carga patrimonial derivada de los pagos causados por la doble afiliación de personas al régimen subsidiado de salud es la Nación y no el Distrito Capital de Bogotá. Precisa la Sala que la parte actora guardó silencio frente a lo decidido con el Ministerio de Trabajo, razón por la que esa parte del fallo impugnado se mantendrá incólume. 8 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa 5.
Trámite en segunda instancia La impugnación fue admitida por esta Corporación en proveído del 4 de julio de 2014 (fl. 235 c. ppal.). Mediante providencia del 15 de agosto siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 237 c. ppal.). De manera oportuna, la parte actora presentó alegatos en el sentido de reiterar los argumentos plasmados en el recurso de apelación tendientes a desvirtuar la caducidad de la acción y la solicitud de estudiar de fondo el asunto a la luz del daño especial (fl. 239 c. ppal.).
Por su parte, el Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó que se confirmara la sentencia apelada (fls. 248 c. ppal.). A su juicio, debido a que el término de caducidad corre a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño, y en el presente caso esto ocurrió el 19 de julio de 2006, fecha en la cual se le informó el resultado de cruce de datos en el que se detectó la multiafiliación de usuarios, la demanda interpuesta el 21 de noviembre de 2011 fue extemporánea.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Dado que en el presente asunto se pretende la reparación de los perjuicios causados al FFDS porque tuvo que asumir el pago de unas UPC a causa de las omisiones en que supuestamente incurrió el Ministerio de Salud, corresponde a la Sala verificar si el presente asunto es del conocimiento de esta jurisdicción. De acuerdo con lo previsto en el artículo 622 del Código General del Proceso - modificatorio del art. 2 núm. 4 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social-, son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, aquellas “controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.
Como se observa, el factor determinante en la asignación de esta competencia tiene que ver con que el conflicto que se somete a escrutinio judicial debe guardar relación con “la prestación de los servicios de la seguridad social”, condición que no se cumple en el presente asunto, puesto que la controversia gira en torno al 9 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa reconocimiento de un dinero que el FFDS pagó por concepto de multiafiliación, frente a unos usuarios del sistema que ya tuvieron cobertura -ya se prestaron los respectivos servicios- durante la ejecución de los contratos de aseguramiento, celebrados para la vigencia 2004 a 2006.
Lo que la parte actora busca en este proceso es reclamar, por la vía de la responsabilidad extracontractual, el restablecimiento de la parte de su patrimonio que aduce se vio afectada al tener que asumir el pago de unos recursos a causa de las omisiones del Ministerio de Salud. Es decir, se trata de un conflicto diferente a aquellos en los que se encuentran inmersos afiliados, beneficiarios, usuarios o empleadores del sistema y, por tanto, se concluye que no debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 20072, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para ejercer función jurisdiccional en relación con aquellos “conflictos derivados de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de este con los regímenes exceptuados”.
La asignación de la anterior competencia se orienta a “garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social”, prevista en el artículo 41 ejusdem, como razón de ser de la función jurisdiccional atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud. En ese contexto, los conflictos enmarcados en dicha potestad serán aquellos relativos a las diferencias que surjan entre los diversos actores del SGSSS, en relación con la aplicación de los mecanismos que para la solución de los eventos de multiafiliación se establecieron en el ordenamiento jurídico3.
Para el caso concreto, se advierte que el debate entre los actores del sistema sobre el financiamiento de las UPC de los usuarios que presentaron multiafiliación durante la ejecución de los contratos de aseguramiento suscritos entre el FFDS y las EPS para la vigencia 2004 a 2006, fue zanjado mediante laudos arbitrales y conciliaciones celebradas ante la Superintendencia Nacional de Salud -decisiones y acuerdos sobre los que se volverá más adelante-, en los que se determinó que esos valores debían ser pagados integralmente por el FFDS, en cumplimiento de las obligaciones estipuladas en esos contratos de aseguramiento. 2 Modificado por las leyes 1138 de 2011 y 1608 de 2013. 3 Verbigracia lo previsto en los acuerdos 244 de 2003 -arts. 11, 20, 31, 32, 34 y 67-, 343 de 2006 y 391 de 2008, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, vigentes para la época de los hechos. 10 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa Dicho esto, se precisa que en el presente asunto no se debate cuál de los actores del sistema debe asumir el pago de las UPC de usuarios multiafiliados, sino que se discute si el FFDS sufrió un menoscabo patrimonial con ocasión de las omisiones administrativas que le atribuye al Ministerio de Salud.
Así las cosas, como la controversia no versa sobre las fuentes de financiamiento en los eventos en que haya multiafiliación, ni se trata de un conflicto que guarde relación con la finalidad de garantía efectiva de la prestación de los servicios en salud -art. 41 Ley 1122 de 2007-, debe descartarse la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud.
Esto, por cuanto el objeto de este proceso es propio de la acción de reparación directa -art. 86 CCA-, al tenerse que establecer la procedencia del restablecimiento de un menoscabo patrimonial sufrido por el FFDS a causa de unas supuestas omisiones en que incurrió el Ministerio accionado. Así las cosas, corresponde a esta jurisdicción juzgar el presente asunto, toda vez que se enmarca en la cláusula competencial establecida en los artículos 82 y 83 del CCA, en virtud de los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo “está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas” relacionadas con, entre otros, los hechos y omisiones en que incurran dichas entidades.
Se precisa igualmente que la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, debido al recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión, en un proceso cuya cuantía fue estimada en la demanda en la suma de $48.500’000.000 (fl. 45, C. 1) cantidad superior al límite de 500 SMLMV. para la fecha de la presentación de la demanda -21 de noviembre de 2011-, esto es, $267’800.0004, establecido en el artículo 132, numeral 6 del C.C.A. para que el proceso sea pasible de doble instancia ante esta Corporación. 2.
Ejercicio oportuno de la acción El numeral 8 del artículo 136 del CCA señala que la acción de reparación directa caduca “al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 4 El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2011 era de $535.600, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 033 de 2011, modificatorio del Decreto 4834 de 2010. 11 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa Sin embargo, en los eventos en que se pretende la declaratoria de responsabilidad por omisiones imputables a las autoridades, la oportunidad para ejercer el derecho de acción comienza a correr desde el momento en que la omisión causa el daño, sin que dicho término pueda considerarse prolongado porque la omisión subsista.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: En relación con las omisiones, el término de caducidad de la acción debe contarse desde el momento en que se incumpla la obligación legal, siempre que ese incumplimiento coincida con la producción del daño, pues en caso contrario, el término de caducidad deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica del mismo, ya que ésta es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.
“Aunque la omisión se mantenga en el tiempo o el daño sea permanente, dicho término no se extiende de manera indeterminada porque la misma ley ha previsto que el término de caducidad es de dos años contados a partir de la omisión.” (…) Sostener lo contrario podría conllevar a que se difiriera indefinidamente la configuración de la caducidad cuando la actuación positiva o negativa del aparato estatal se prolonga de manera indeterminada en el tiempo, como en varias ocasiones ocurre con las omisiones del Estado, a pesar de que los mismos daños por los que se puede demandar se hubiesen configurado en un momento concreto y fueran conocidos por la víctima, lo cual contravendría la misma seguridad jurídica que pretende garantizar dicho instituto procesal.5 Como ya se indicó, en el recurso de apelación se adujo que el término de caducidad no comenzó a correr desde el momento en que se conocieron las inconsistencias en las bases de datos enviadas por el Ministerio de Salud -año 2006-, sino desde la fecha en que efectivamente esos yerros dieron lugar a la ocurrencia del daño antijurídico, esto es, cuando el FFDA tuvo que asumir el pago de las UPC de los usuarios multiafiliados, luego de haber sido condenado en varios laudos arbitrales y de llegar a acuerdos conciliatorios con las EPS.
El reparo así formulado se abre paso, pues aunque se aceptara que desde el 2006 el FFDS pudo advertir algunas inconsistencias en la información contenida en las bases de datos de usuarios del SGSSS, lo cierto es que en ese momento tales yerros eran inocuos de cara a la producción del daño antijurídico, el cual solo pudo consolidarse cuando efectivamente se afectó patrimonialmente a la accionante, a causa de las erogaciones en que incurrió con el cumplimiento de unos laudos arbitrales y unos acuerdos conciliatorios.
En ese contexto, el punto de partida para el cómputo de la caducidad debe ser la fecha en que se efectuaron los pagos que constituyeron el menoscabo patrimonial cuya reparación se pretende. Sin embargo, como en el plenario no obran medios de prueba que permitan precisar cuándo se hicieron esos pagos -cuestión sobre la que se volverá párrafos más adelante-, se tendrá al 25 de noviembre de 2009 como 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de diciembre de 2017.
Expediente No 43385, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 12 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa punto de partida para establecer la caducidad de la acción, puesto que en este día se profirió el primer laudo arbitral6 y solo a partir de ese momento podía causarse efectivamente la afectación patrimonial alegada en la demanda7.
Dicho lo anterior, se concluye que, como el término para ejercer el derecho de acción corría hasta el 28 de noviembre de 20118, la demanda presentada el 21 de noviembre de 2011 (fl. 2 c. ppal.)9 fue oportuna. Todo lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que sobre la acreditación del daño antijurídico se exponen párrafos más adelante.
Así las cosas, como el término para ejercer el derecho de acción no podía computarse desde el conocimiento de la supuesta omisión administrativa, -julio de 2006-, la decisión adoptada por el a quo en tal sentido será revocada. 3. Análisis del caso concreto Dado que la sentencia apelada declaró la caducidad de la acción y esa decisión será revocada, corresponde a la Sala resolver de fondo el litigio.
En tal sentido, se determinará si el Ministerio de Salud es responsable del menoscabo patrimonial sufrido por el FFDA, debido al incumplimiento de sus funciones de manejo, depuración y comunicación de las bases de datos sobre afiliación de los usuarios del SGSSS. Para resolver la cuestión planteada, se verificará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.
En ese sentido, la situación que debe acreditarse como condición sine qua non para continuar con el juicio de responsabilidad patrimonial del Ministerio de Salud es la existencia de un menoscabo patrimonial para el FFDS, quien adujo haber pagado los valores correspondientes a las UPC de unos usuarios del SGSSS multiafiliados, para el periodo 2004-2006.
Esto, como producto de la expedición de unos laudos arbitrales y de la celebración de unos acuerdos conciliatorios con varias EPS. 6 Los otros dos laudos arbitrales en virtud de los cuales el FFDS alega que sufrió un menoscabo patrimonial fueron proferidos los días 26 (fl. 198 c. pbas.) y 30 de noviembre de 2009 (fl. 286 c. pbas.). A su vez, los acuerdos conciliatorios se suscribieron en audiencias celebradas ante la Superintendencia de Salud el 18 de diciembre de 2009 (fl. 461 a 486 c. pbas.). 7 La Sala precisa que se tiene como punto de partida la fecha en que se profirió el primer laudo arbitral, porque en el expediente no obra medio de prueba alguno que permita establecer la fecha de su notificación y ejecutoria.
Esta situación no tiene incidencia en el cómputo de la caducidad, pues, en todo caso, esta es una fecha posterior. 8 Primer día hábil siguiente al vencimiento del término el 26 de noviembre de 2011. 9 Aunque no tenga incidencia en el cómputo de la caducidad en el caso concreto, se precisa que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 6 de mayo de 2011 y la respectiva constancia de no acuerdo fue expedida el 28 de julio de 2011 (fl. 64 c. ppal.). 13 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa Se resalta inicialmente que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 17810 ejusdem, impone a los extremos de la relación procesal la carga de acreditar los hechos que son objeto de controversia en el litigio, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud. Dicha carga no se observó con suficiencia por parte de la accionante, quien no acreditó la existencia del daño a partir del cual pretende derivar la responsabilidad patrimonial de la administración, tal como pasa a explicarse.
Para la vigencia 2004 a 2006, el FFDS suscribió una serie de contratos con diferentes EPS, cuyo objeto consistió en la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del SGSS. La remuneración de dichos contratos se hacía con base en el número de usuarios afiliados por la UPC establecida para el régimen subsidiado, y en ellos se pactó para el FFDS la obligación de “entregar al contratista la base de datos de afiliados al Régimen Subsidiado que hacen parte del [respectivo] contrato, depurada y actualizada en cumplimiento de los requerimientos del sistema de información definidos en las resoluciones 890 de 2002, 1375 de 2002 y las demás normas (…)” (fl. 7 c. ppal.)11.
Por tal motivo, el FFDS requería contar con una base de datos actualizada sobre la situación de afiliación de los usuarios del sistema, a efectos de cuantificar el valor a reconocer a cada EPS. A raíz de la existencia de inconsistencias en la consolidación de esa base de datos, el FFDS y el Ministerio de Salud se remitieron recíprocamente comunicaciones entre el 28 de septiembre de 2004 (fl. 489 c. pbas.) y el 9 de noviembre de 2006 (fl. 598 c. pbas.), con el objetivo de determinar correctamente la información relacionada con la afiliación de los usuarios al SGSSS. 10 “Artículo 178.
Rechazo in limine. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas”. 11 La sala precisa que, aunque en el plenario no obra copia de dichos contratos, su existencia y la parte de su contenido mencionado en acápite de la providencia corresponde a hechos que no fueron materia controversia en la contestación de la demanda, y que se encuentran acreditados de manera indirecta con la alusión que a ellos se hacen en otros medios de prueba tales como: los laudos arbitrales (fls. 78 a 360 c. pbas.), las actas de conciliación entre el FFDS y las EPS (fls. 461 a 488 c. pbas.), así como los actos mediante los cuales se hace reconocimiento y pago de obligaciones insolutas de tales contratos (fls. 361 a 378 c. pbas.). 14 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa Al culminarse la vigencia de los contratos en mención, existían diferencias en torno al reconocimiento de las UPC respecto de aquellos usuarios del sistema que presentaran multiafiliación. Por tal razón, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expidió los acuerdos 343 de 200612 y 391 de 200813, que establecieron la reglamentación sobre el manejo de los fondos y pago de las UPC para la población multiafiliada.
En aplicación de esta reglamentación, el FFDS profirió las resoluciones 1381 de 2008 (fl. 361 c. pbas.) y 381 de 2009 (fl. 371 c. pbas.), en las que reconoció y ordenó el pago de un porcentaje de gastos administrativos no superior al 8% de las UPC recibidas por afiliado y el valor de los servicios prestados, incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo, siempre y cuando dichos gastos se hubiesen reconocido y pagado.
Inconformes con esa decisión, las EPS UNICAJAS COMFACUNDI, SALUD TOTAL y ECOOPSOS convocaron tribunales de arbitramento en los que pretendieron el reconocimiento y pago de todos los valores descontados o retenidos por el FFDS, relacionados con las UPC de los usuarios del sistema que presentaban multiafiliación. Mediante laudos del 25 (fl. 78 c pbas.), 26 (fl. 198 c. pbas.) y 30 de noviembre de 2009 (fl. 286 c. pbas.), los tribunales de arbitramento fallaron a favor de las EPS y le ordenaron al FFDS pagar la totalidad del valor de las UPC de los usuarios que presentaron multiafiliación. A raíz de esta situación, el FFDS adelantó ante la Superintendencia de Salud varias audiencias de conciliación en las que llegó a acuerdos con las EPS con las que presentaba la misma disputa sobre el reconocimiento de las UPC de usuarios multiafiliados en el período 2004 a 2006.
Estos acuerdos fueron suscritos el 18 de diciembre de 2009 y tuvieron como objetivo hacer los mismos reconocimientos patrimoniales a los que había sido condenado mediante laudos arbitrales (fl. 461 a 488 c. pbas.). En este punto, la Sala advierte que, de los medios de convicción obrantes en el plenario, únicamente puede extraerse el surgimiento de unas obligaciones contenidas en unos laudos arbitrales y en unas actas de conciliación, pero no existe prueba alguna que acredite el pago de tales obligaciones. 12 Publicado en el Diario Oficial No. 46.441 de 3 de noviembre de 2006. 13 Publicado en el Diario Oficial No. 47.053 de 17 de julio de 2008. 15 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa En efecto, se echa de menos la existencia de pruebas que permitan a la Sala verificar que, una vez causadas tales obligaciones, la entidad accionante hubiera iniciado las gestiones necesarias para su pago, a través de la expedición de actos administrativos mediante los cuales se dispusiera el cumplimiento de los laudos, o mediante la ejecución de operaciones administrativas encaminadas a reconocer esos valores a las EPS.
Tampoco obran en el expediente los correspondientes documentos contables o las certificaciones bancarias que dieran cuenta del pago efectuado por el FFDS. En efecto, de los medios de convicción practicados en el proceso únicamente se desprende la acreditación de: (i) el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial para este proceso (fls. 64 c. ppal y 67 c. pbas.);
(ii) los laudos arbitrales proferidos el 25, 26 y 30 de noviembre de 2009 (fls. 78 a 360 c. pbas.); (iii) la expedición de las resoluciones 1381 de 2008 y 381 de 2009 mediante las cuales se dio cumplimiento al Acuerdo 391 de 2088 del CNSSS; (iv) la existencia de una liquidación bilateral del contrato suscrito con la EPS Comparta (fls. 379 a 384 c. pbas.);
(v) la existencia de una normativa alusiva al sistema de salud -copia de normas- (fls. 385 a 427 c. pbas.); (vi) el trámite del control de advertencia llevado a cabo por la Contraloría (fls. 428 a 460 c. pbas.); (vii) las actas de conciliación celebradas con las EPS (fls. 461 a 468 c. pbas.); (viii) las comunicaciones cruzadas entre el FFDS y el Ministerio de Salud para la consolidación de las BDUA (fls. 489 a 598 c. pbas.) y (ix) de las sesiones del comité de conciliación de la accionante en las que se debatió y aprobó la formulación de la presente demanda (fls. 599 a 641 c. pbas.).
Como puede observarse, ninguna de las pruebas practicadas en el transcurso del proceso logra el cometido de acreditar la existencia del daño cuya reparación se depreca, en la medida en que tienen por objeto acreditar hechos distintos a la existencia de un menoscabo patrimonial cierto que deba ser resarcido. En ese contexto, el daño alegado es incierto y, por tal motivo, no hay lugar a acceder a las pretensiones formuladas en la demanda.
En relación con la conclusión a la que se acaba de llegar, esta Corporación14 ha señalado: Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio.
Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: 14 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 20.614, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual.
Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna.
Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético ( )”15 Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza16.
No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico17: “En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”18 y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual.
Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”19. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, denegará las pretensiones, en la medida en que no se acreditó el daño antijurídico alegado por la demandante. 4.
Costas Como en el presente asunto no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.
Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª. Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301-302. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 2 de 1994, exp. 8.998, Consejero Ponente Julio César Uribe Acosta. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 19 de 1990, exp. 4.333, Consejero Ponente Gustavo de Greiff Restrepo. 18 Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P. Carlos Ramírez A. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 7 de 1998, expediente 1998-N10397, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 17 Radicación: 25000-23-20-000-2011-01251-01 (51201) Actor: Fondo Financiero Distrital de Salud Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Acción de Reparación Directa F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de febrero de 2014, y en su lugar se dispone: “SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: CONFIRMAR los ordinales restantes de la sentencia impugnada.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF