CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-33-000-2022-00585-01 Actor: Paola Andrea Corrales Mesa Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y otro ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la señora Paola Andrea Corrales Mesa, contra la sentencia de 24 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la solicitud de amparo promovida por la accionante.

ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones La señora Paola Andrea Corrales Mesa, en ejercicio de la acción de tutela, en nombre propio, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, al proferir la Resolución No. 006 de 11 de mayo de 2022, por medio de la cual se retiró a la accionante del cargo de oficial mayor que venía desempeñando en el referido Despacho.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…)1. Me permito solicitar, el amparo de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y el acceso a la administración de justicia, por haber incurrido en vía de hecho por los siguientes defectos: a. Defecto orgánico y b. Defecto procedimental absoluta, por parte de la Juez Segunda Civil del Circuito de Bello al ejecutar los efectos jurídicos de la resolución No 006 del día 11 de Mayo del 2022, consistentes en el retiro de las instalaciones del citado juzgado a la aquí́ accionante, impidiendo la prestación personal de su servicio como oficial mayor en provisionalidad y comunicar a la Dirección de Administración Judicial de Antioquia, su desvinculación de la Rama Judicial a partir del día 13 de Mayo del 2022. 2 En consecuencia, se ordene Juez Segunda Civil del Circuito de Bello, permitir el ingreso de Paola Andrea Corrales Mesa a las instalaciones del citado juzgado para prestar su servicio laboral de oficial mayor sin restricción alguna.

(…)” (Sic) Los hechos y consideraciones del accionante La accionante expone, como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Indicó que la señora Paola Andrea Corrales Mesa, fue nombrada en el cargo de oficial mayor, en provisionalidad, adscrita al Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello.

Sostuvo que el titular del Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello, mediante la Resolución No. 006 del 11 de mayo de 2022, dispuso: “Primero. Autorizar la reincorporación en el cargo de Oficial Mayor en Propiedad al señor Julio César López Atehortúa identificado con cedula 71.635.302, a partir del 13 de mayo de 2022, inclusive, cesando así́ la separación temporal del servicio de sus funciones, dispuesta en el numeral 2 del artículo 135 de la Ley 270 de 1996.

Segundo. Comunicar la presente decisión al interesado, así como a las áreas de Talento Humano y nómina, para los fines legales pertinentes. Tercero. Comunicar la presente decisión al área de Salud Ocupacional de la Rama Judicial, a fin de que se sirvan prestar el acompañamiento necesario en el presente caso, realizando las valoraciones que lleven a determinar las recomendaciones médico laborales para el desempeño de la labor del señor Julio César López Atehortúa. Cuarto. Notificar la presente decisión a la señora Paola Andrea Corrales Mesa identificada con cédula 43.688.748, quien se desempeña actualmente como Oficial Mayor en provisionalidad; indicándole que su nombramiento en provisionalidad culmina el 12 de mayo de 2022, conforme las decisiones adoptadas en la presente resolución. Quinto. Relevarse de resolver sobre la solicitud de estabilidad laboral reforzada impetrada por la señora Corrales Mesa, por lo expuesto en la parte motiva”.

(Sic) Consideraciones de la parte actora Indicó que las entidades accionadas, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque al expedir la Resolución No. 006 del 11 de mayo de 2022, por medio de la cual se ordenó el nombramiento en propiedad del señor Julio César López Atehortúa, para desempeñar el cargo de oficial mayor; dejaron sin empleo a la hoy accionante en tutela, quien es madre cabeza de familia.

Agregó que sostiene económicamente a dos hijas menores de edad y un joven de 21 de años que se encuentra estudiando el pregrado en la Universidad. Trámite procesal Mediante auto de 18 de mayo de 2022, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a los accionados, esto es, al Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello y al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, para que hiciera las manifestaciones que considerara pertinentes y como tercero de interés, se vinculó al señor Julio César López Aterhortúa. Informe de las entidades accionadas 4.1 Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, solicitó se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Advirtió que no se pronunciaría respecto a los hechos relacionados con la expedición de la Resolución No. 006 del 11 de mayo de 2022, dado que no habría tenido ninguna injerencia sobre la expedición de ese acto administrativo. 4.2 Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello, solicitó se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que si bien es la nominadora del despacho, no posee facultades para disponer la creación o nuevos cargos dentro de este, tornándose imposible impedir o desconocer a quien tiene unos derechos adquiridos como titular de un cargo en carrera administrativa, que regrese a este.

Señaló sobre la presunta calidad de madre cabeza de familia, teniendo en cuenta los criterios de la sentencia T-084 de 2018 de la Corte Constitucional, no hay elementos que permitan concluir que tiene la responsabilidad exclusiva en la jefatura del hogar, esto es que el padre de sus hijos no atienda los deberes de manutención o la incapacidad externa de su voluntad como una incapacidad física o psíquica o la muerte, además, de una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia y, en consecuencia, no goza de esa protección. 4.3 El señor Julio César López Aterhortúa, indicó que si bien la accionante pretende se le protejan unos derechos fundamentales presuntamente vulnerados, la misma ostenta falta de legitimación frente a los mismos, pues como se evidencia del amparo de tutela, la señora Paola Corrales se encontraba cubriendo una licencia de incapacidad por enfermedad, con la condición que cuando terminara, su nombramiento en provisionalidad finalizaba.

La Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 24 de mayo de 2022, negó la solicitud de amparo presentada por la señora Paola Andrea Corrales Mesa, argumentando lo siguiente: Indicó que la condición de madre cabeza de familia que según la accionante constituiría la situación para permitir la continuidad de su vínculo laboral provisional, además de obviar la subsidiaridad del trámite de tutela, si bien fue acreditada; la relación de parentesco con sus hijos, mediante los certificados de afiliación de la EPS Sura anexados, aunado a la manifestación de la misma desde la buena fe, respecto a que tiene a su cargo la totalidad de los gastos propios y de sus hijos, no genera estabilidad reforzada, pues su vinculación fue provisional y siempre condicionada al reintegro del titular del cargo.

Agregó que no puede ignorarse que no se demostró su responsabilidad exclusiva en la jefatura del hogar de carácter permanente, ni que exista un desprendimiento de los deberes legales de manutención por parte del padre de sus hijos, además de no lograrse evidenciar que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.

En consecuencia, sostuvo que teniendo en cuenta los requisitos que ha esbozado la Corte Constitucional, la situación de la accionante no satisface la totalidad de los elementos que se exigen para predicar la calidad de madre cabeza de familia. Señaló que en lo que concierne al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, no sobra mencionar que tal como se indicó con antelación, la accionante no acreditó la existencia de una afectación concreta al mínimo vital que genere o implique un perjuicio irremediable y, por tanto, no resulta necesario analizar las medidas de acciones afirmativas.

La impugnación La accionante impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados su condición de madre cabeza de familia. II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la solicitud de tutela promovida por la señora Paola Andrea Corrales Mesa; en tanto que, como lo alega la parte actora, el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, menoscabaron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 006 de 11 de mayo de 2022, por medio de la cual se retiró a la accionante del cargo de oficial mayor que venía desempeñando, omitiendo la condición de beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia. 3.

Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “(…) tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.

En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados.

En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.

Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.

Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. Caso concreto La señora Paola Andrea Corrales Mesa, plantea la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, al proferir la Resolución No. 006 de 11 de mayo de 2022, por medio de la cual se retiró a la accionante del cargo de oficial mayor que venía desempeñando al servicio del mencionado Juzgado.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 24 de mayo de 2022, proferida en el presente trámite constitucional, negó la acción de tutela, porque: (i) la situación de la accionante no satisface la totalidad de los elementos que se exigen para predicar la calidad de madre cabeza de familia, conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional y (ii) en lo que concierne al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la parte actora no acreditó la existencia de una afectación concreta al mínimo vital que genere o implique un perjuicio irremediable.

De los hechos acreditados en el expediente de tutela se observa, lo siguiente: La señora Paola Andrea Corrales Mesa, fue nombrada en el cargo de oficial mayor, en provisionalidad, adscrita al Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello. El titular del Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello, mediante la Resolución No. 006 del 11 de mayo de 2022, dispuso: “Primero. Autorizar la reincorporación en el cargo de Oficial Mayor en Propiedad al señor Julio César López Atehortúa identificado con cedula 71.635.302, a partir del 13 de mayo de 2022, inclusive, cesando así́ la separación temporal del servicio de sus funciones, dispuesta en el numeral 2 del artículo 135 de la Ley 270 de 1996.

Segundo. Comunicar la presente decisión al interesado, así como a las áreas de Talento Humano y nómina, para los fines legales pertinentes. Tercero. Comunicar la presente decisión al área de Salud Ocupacional de la Rama Judicial, a fin de que se sirvan prestar el acompañamiento necesario en el presente caso, realizando las valoraciones que lleven a determinar las recomendaciones médico-laborales para el desempeño de la labor del señor Julio César López Atehortúa. Cuarto. Notificar la presente decisión a la señora Paola Andrea Corrales Mesa identificada con cédula 43.688.748, quien se desempeña actualmente como Oficial Mayor en provisionalidad; indicándole que su nombramiento en provisionalidad culmina el 12 de mayo de 2022, conforme las decisiones adoptadas en la presente resolución. Quinto. Relevarse de resolver sobre la solicitud de estabilidad laboral reforzada impetrada por la señora Corrales Mesa, por lo expuesto en la parte motiva”.

(Sic) Revisados los hechos y actuaciones desplegadas, se colige que la parte actora cuestiona la presunta ilegalidad de la Resolución No. 006 de 11 de mayo de 2022, expedida por el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello, a través del cual se retiró a la accionante del cargo de oficial mayor que venía desempeñando en ese Despacho.

Ab Initio, la Sala advierte que la señora Paola Andrea Corrales Mesa cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que el artículo 138 del CPACA consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De igual manera, se enfatiza en que la accionante cuenta con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de los actos administrativos, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” En este sentido, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar da un mayor grado de eficacia con el propósito de garantizar la protección de derechos fundamentales.

Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2013-02666-02, consideró: “(…) 6.5. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo.

Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto.

Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa.

El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable.

Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…). Dicho esto, se tiene que comoquiera que existe otro medio de defensa judicial y no se puede colegir que se haya interpuesto el medio de control adecuado, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de esta acción. Ahora bien, la Sala advierte que la señora Paola Andrea Corrales Mesa, sostiene la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que, alega se está desconociendo su condición de madre cabeza de familia, que la hace beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada, según los criterios dictados en la jurisprudencia sobre la materia.

En este sentido, la condición de madre cabeza de familia tiene una protección de origen supralegal, que encuentra su fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución. Igualmente, los artículos 5 y 44 de la Carta, se refieren a la primacía de los derechos inalienables de la persona, al tiempo que amparan a la familia y, de manera especial, a los niños.

Así las cosas, el inciso 2° del artículo 2º de La ley 82 de 1993, por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece que: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” No obstante, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre esa protección especial, que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues para tener tal condición es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar.

(ii) Que la responsabilidad sobre los hijos sea de carácter permanente. (iii) Que se presente una ausencia permanente o abandono del hogar por parte del padre, y que este se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones, o bien que no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte.

(iv) Por último, que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”   En ese entendido, revisados los documentos aportados a este asunto por la señora Corrales, la Sala destaca que frente al primer supuesto de hecho, consistente en que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, se cumple, puesto que dentro del expediente se encuentran certificados de afiliación de la EPS Sura de sus hijos en condición de beneficiarios, con los cuales demuestra su parentesco.

Asimismo, la parte actora aportó en el escrito de tutela, manifestación de la señora Paola Andrea Corrales Mesa, expedido de buena fe, en la que se hace constar que tiene a su cargo la totalidad de los gastos propios y de sus hijos; de la cual, se permite inferir que la señora María Isabel Martínez Soler es la persona a cargo de ellos. Ahora bien, el segundo elemento es que esa responsabilidad sea de carácter permanente, lo cual permite inferirse de los elementos probatorios ya referidos, de los cuales se denota que la madre ejerce un cuidado continuo.

Respecto al tercer supuesto, es decir, no sólo la ausencia permanente abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre, la Corte Constitucional, en sentencia T-388 de 2020, aclaró que:   “75. Tercero. Relativo al incumplimiento de obligaciones del padre. Este presupuesto busca establecer una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los hijos que conforman el grupo familiar.

Se acredita cuando la pareja abandona el hogar, omite el cumplimiento de sus deberes como progenitor, o cuando no asume la responsabilidad que le corresponde en razón a un motivo externo a su voluntad como, por ejemplo, su incapacidad médica o la muerte. En todo caso, para la prueba de este criterio no existe tarifa legal para probar este hecho y al respecto se ha aclarado que las “las autoridades no están autorizadas a exigir un medio de convicción específico que evidencie la sustracción del padre de sus deberes legales.” En tal virtud, es de destacar que si bien no hay tarifa legal para demostrar el incumplimiento de las obligaciones del padre, la parte actora tiene la carga de probar ese supuesto; sin embargo, revisado los elementos probatorios aportados por la señora Paola Andrea Corrales Mesa, no hay ninguno que permita denotar esa circunstancia, más allá de su afirmación. Sobre el cuarto supuesto, la Corte Constitucional, en sentencia T-388 de 2020, dispuso que: “Cuarto. Relativo a que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.

El operador jurídico tiene que valorar las condiciones de quien alega ser cabeza de familia para establecer si recibe un apoyo amplio y sustancial de los demás miembros de la familia, por lo cual esta Corte ha considerado que para el análisis probatorio se puede tener en cuenta “las declaraciones extraprocesales de los solicitantes y personas allegadas, así como sus manifestaciones dentro del proceso de tutela y los procedimientos administrativos adelantados por las entidades respectivas”.

En este sentido, la Sala resalta que como lo expone la Corte Constitucional, ese supuesto puede demostrarse con diferentes elementos probatorios; pese a ello, la parte actora dentro del amparo de tutela no demostró esa circunstancia. De lo expuesto, se advierte que la parte actora acreditó el cumplimiento de dos de las reglas jurisprudenciales, relativas a: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar y (ii) que la responsabilidad sobre los hijos sea de carácter permanente.

Sin embargo, los supuestos de hecho relacionados con (iii) que se presente una ausencia permanente o abandono del hogar por parte del padre, y que este se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones, o bien que no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte y (iv) que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar; no fueron probados en el amparo de tutela.

Lo expuesto permite concluir que contrario a lo señalado por la actora, esta no puede ser sujeto de la estabilidad laboral reforzada alegada; puesto que, su caso no coincide con los supuestos contenidos en la jurisprudencia, circunstancia esta que impide abordar el tema, acorde con los planteamientos jurídicos del escrito de amparo. Por otro lado, la Sala advierte que la accionante era consciente desde su nombramiento que este era transitorio y de ninguna manera puede tenerse como regla general que por ostentar la condición de madre o padre cabeza de hogar, se genera estabilidad indefinida en un cargo; sin embargo, seria diferente que esa estabilidad en su condición de provisional, haya sido desconocida, vulnerándose derecho fundamentales; lo cual no se alegó, ni se acreditó. Es preciso manifestarle a la actora que aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio.

A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.

Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo no supera el requisito de subsidiaridad, por cuanto que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial que resulta ser idóneo.

De otro lado, tampoco existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, puesto que las circunstancias actuales del asunto permiten concluir que la accionante no puede ser sujeto de la estabilidad laboral reforzada, por no cumplir los supuestos jurisprudenciales para tener la condición de mujer cabeza de familia; por lo que no es posible si quiera entrar a estudiar de fondo la solicitud de amparo como mecanismo transitorio. lll.

DECISIÓN Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de 24 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo solicitado por la señora Paola Andrea Corrales Mesa, contra el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, pero por las razones anteriormente expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo solicitado por la señora Paola Andrea Corrales Mesa, contra el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Bello y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, pero por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO. De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER