CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: GUIDO, DIANA Y LAURA1 Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Tema: Ausencia de daño antijurídico en proceso de restablecimiento de derechos de una menor de edad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 12 de julio de 2011, el Liceo Mayor Mixto Tercer Milenio radicó en la Defensoría de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF un reporte por presunto abuso sexual por parte de sus progenitores de la niña de 3 años y 8 meses de edad, de nombre Laura.

El 29 de julio de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF ordenó abrir la investigación de restablecimiento de los derechos de la menor y, como medida de restablecimiento, dispuso ubicarla con la abuela paterna, advirtiéndole la obligación expresa de evitar todo contacto físico de la niña con sus progenitores.

La niña fue entregada a sus progenitores el 16 de noviembre de 2011, cuando la Defensora de Familia encontró restablecidos los derechos de la menor y se archivó la investigación adelantada por el delito de abuso sexual Los demandantes consideran que la separación de la menor de su hogar y el verse sometidos al proceso de restablecimiento de derechos aludido, les causó un daño que estiman atribuible patrimonialmente al ICBF, porque dicho proceso fue producto 1 En aras de proteger la intimidad de los demandantes se omitirán los datos específicos, como nombres completos, fechas de nacimiento, etc.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 2 de una persecución del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca, que les vulneró sus derechos y denegó la entrega de la niña cuando la justicia penal había archivado la investigación adelantada por el delito de abuso sexual, demorando así su restitución al seno familiar y sometiéndola a un procedimiento y a evaluaciones innecesarias, todo ello por arbitrariedad y “simple capricho de una funcionaria […] defensora de familia”.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 11 de febrero de 20132, Guido, Diana y Laura, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF (en adelante ICBF) por la falla en el servicio en la forma en que se llevó a cabo la investigación y el proceso de restablecimiento de derechos de la menor Laura.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar al ICBF a pagar, por perjuicios morales, 1000 SMLMV para cada uno de los demandantes; por alteración en las condiciones de existencia, 500 SMLMV para cada uno de los demandantes; y por perjuicios materiales, la suma de $10.000.000 a favor de Guido y Diana. En apoyo de las pretensiones, la parte actora afirma que, en fecha indeterminada, el Colegio Liceo Mayor Mixto Tercer Milenio le informó al Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF que la menor Laura era víctima de abuso sexual por parte de sus progenitores, Guido y Diana.

Sostiene que el 29 de julio de 2011, con fundamento en el informe antes mencionado y mediante auto número 329, el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF, dio apertura al proceso de restablecimiento de los derechos de la menor y ordenó dejarla bajo el cuidado de la abuela, quien debía evitar el contacto de la infante con sus progenitores, so pena de las sanciones legales. 2 Fl. 42 a 50, C.1.

Fl. 55 a 56, C.1. Subsanó la demanda aclarando que el demandado es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 3 Señala que el 2 de agosto de 2011, Guido y Diana interpusieron recurso de reposición contra el auto número 329, de 29 de julio de 2011.

Indica que el 5 de agosto de 2011, el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF negó el recurso de reposición. Refiere que, en fecha indeterminada, el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía 60 Seccional de Cali. Declara que, en fecha que se desconoce, la Fiscalía 60 Seccional de Cali abrió la investigación número 7600160006782011100204 y ordenó la práctica de los exámenes forenses y psicológicos para determinar si existían secuelas de abuso sexual en la menor.

Expone que, en fecha indeterminada y en el trámite del proceso penal, se practicaron los exámenes médicos que determinaron la inexistencia de maltrato sexual, físico o psicológico de la niña. Afirma que el 27 de septiembre de 2011 la Fiscalía 60 Seccional de Cali ordenó el archivo de la investigación penal “en razón a que no encontró razones fácticas que permitieran la caracterización de la conducta como un delito”.

Asegura que, en fecha indeterminada y con fundamento en la decisión penal, Guido y Diana le solicitaron al Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF que ordenara el archivo de la actuación administrativa y les efectuara la entrega de la menor. Informa que, en fecha indeterminada, al Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF, injustificadamente, denegó la petición anterior.

Advierte que el 2 de noviembre de 2011, sin razón aparente alguna, Laura fue sometida a una segunda valoración psicológica, requerida directamente por el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 4 Manifiesta que el 16 de noviembre de 2011, al Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF, tardíamente, ordenó la entrega de la menor a sus progenitores.

Los demandantes consideran que la separación de la menor de su hogar y el verse sometidos al proceso de restablecimiento de derechos aludido, les causó un daño que estiman atribuible patrimonialmente al ICBF, porque dicho proceso fue producto de una persecución del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca, que les vulneró sus derechos y denegó la entrega de la niña cuando la justicia penal había archivado la investigación adelantada por el delito de abuso sexual, demorando así su restitución al seno familiar y sometiéndola a un procedimiento y a evaluaciones innecesarias, todo ello por arbitrariedad y “simple capricho de una funcionaria […] defensora de familia”. 2.

Contestación El 2 de abril de 20133, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1. El ICBF4 manifestó que su actuación se dio en ejercicio de la acción protectora del Estado frente al presunto abuso sexual de la menor y se adelantó dentro de los términos de la Ley 1098 de 2006 – “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

Advirtió que cuando el padre de la menor estuvo hospitalizado, la defensora de familia autorizó que la niña visitara a su progenitor y para el efecto solicitó que se allegara la autorización de la clínica en donde se permitiera el ingreso de la niña al establecimiento hospitalario, sin embargo, sostuvo que los interesados nunca cumplieron con el requerimiento.

Advirtió que la infante siempre estuvo bajo el cuidado de su abuela la paterna. Propuso como excepciones el cumplimiento de un deber legal y la inexistencia del daño antijurídico. 3. Audiencia inicial El 19 de febrero de 20145, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las 3 Fl. 58 a 59, C. 1. 4 Fl. 68 a 79, C.1. 5 Fl. 210 a 216, C.1.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 5 excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, esto es, el objeto del litigio, señaló que se debía establecer si el ICBF “es administrativamente responsable de los daños materiales y morales causados a los demandantes con la […] forma en que se llevó a cabo la investigación y el proceso de restablecimiento de derechos a favor de la menor […] que tuvo como consecuencia la separación [ ] de sus padres por el tiempo que duró el referido proceso”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 20 de mayo de 20146 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. Los demandantes7 insistieron en la arbitrariedad, ilegalidad, abuso y falla en el servicio en que se incurrió con el proceso de restablecimiento de derechos de la menor. 4.2.

El ICBF8 insistió en que la actuación de la defensora de familia se dio dentro del marco de sus funciones y deberes legales. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de junio de 20179, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño no era antijurídico y tampoco se establecía una falla en la prestación del servicio.

Consideró que la actuación desplegada por el ICBF tuvo lugar dentro de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, en atención a la vulnerabilidad de los niños y niñas que exige la protección del Estado, conforme a los deberes 6 Fl. 265, C.1. 7 Fl. 277 a 293, C.1. 8 Fl. 267 a 276, C.1. 9 Fl. 304 a 311, C.1. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 6 normativos impuestos en cabeza de esta entidad y en procura del interés superior de los menores.

Al respecto manifestó: “el ICBF atendió la alerta que fue dada por la Institución Educativa donde estudiaba la niña, y lo primero que hizo antes de adoptar la medida de "ubicación en medio familiar" de la menor, fue corroborar la necesidad de dicha medida a través de un sicólogo, lo que […] estuvo plenamente razonado y adecuado a la luz de las normas que establecen sus competencias […] no se evidenció irregularidad alguna en la investigación adelantada por el […] ICBF en relación con la situación de especial protección en que se encontraba Laura, así como del restablecimiento de sus derechos, y la consecuente separación de la niña de sus padres durante el tiempo que duró la investigación, pues se comprobó que la entidad demandada adoptó todas las medidas necesarias de protección a su alcance para la salvaguarda de la integridad y derechos de la menor, esto, de conformidad con las disposiciones normativas contenidas en la Ley 1068 de 2006 "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", razón por la cual no habría lugar a declarar responsabilidad ni proferir condena alguna en contra de la entidad demandada […] dada la vulnerabilidad de los niños y niñas, la doble vulnerabilidad de las niñas por su condición de mujer, aunado a las estadísticas graves de ocurrencia de abusos en el entorno familiar, el Estado colombiano debe orientar su papel a ejercer profundas actuaciones de protección en favor de ellos, en orden a proteger el interés superior, por ello, toda actuación que vaya encaminada a dicho objetivo es proporcional y razonable, por ende, dado lo constatado en el presente caso, los padres de la menor estaban obligados a soportar el daño de conformidad con la normativa expuesta, por ende, no se logró estructurar ni la antijuridicidad del daño y menos la alegada falla del servicio como elementos indispensables de responsabilidad, máxime que la ubicación de la niña a proteger fue temporal y en su hogar extensivo”. 6.

Recurso de apelación El 24 de julio de 2017, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 11 de agosto de 201710 y admitido el 25 de septiembre de 201711. 10 Fl. 327, C. Ppal. 11 Fl. 332, C. Ppal. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 7 6.1. La parte actora12 argumentó que los padres y la menor no estaban en el deber jurídico de soportar la entrega tardía de la infante al seno de su hogar.

Afirmó que la falla en el servicio se da en dos ocasiones, la primera, cuando la niña fue retirada del núcleo familiar sin que se practicaran los estudios correspondientes y, la segunda, con la demora en la entrega de la menor, pese a que la Fiscalía 60 Seccional de Cali había archivado la investigación penal adelantada en contra de sus progenitores. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 27 de abril de 201813 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. El ICBF14 reiteró que su actuación tuvo lugar en cumplimiento de los deberes que la ley le imponía, en protección de la infancia y la adolescencia. 7.2.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera los 500 SMLMV para la fecha de su presentación15, exigidos para que el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 numeral 6, 157 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 12 Fl. 323 a 325, C. Ppal. 13 Fl. 241 C. Ppal. 14 Fl. 245 a 247, C.ppal. 15 La pretensión mayor es de 1000 SMLMV por daño moral, lo cual es mayor a 500 SMLMV de la fecha de presentación de la demanda.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 8 2. Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño proveniente de un hecho presuntamente imputable al ICBF. 3. Vigencia del medio de control de reparación directa Si bien en la primera instancia no se discutió la caducidad de la acción, en segunda instancia resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo o no por cuanto se trata de un presupuesto procesal16.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general17, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser 16 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 9 razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción18, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure19 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún 18 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”. 19 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 10 reconocimiento o protección de la justicia20, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. En este sentido, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, señalaba que la acción de reparación directa caducaría al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

A su turno, artículo 164.2.i del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda, determinó que “la demanda deberá ser presentada: […] so pena de que opere la caducidad: […] Cuando se pretenda la reparación directa, […] dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” Lo anterior, con excepción del término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, que “se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

En el caso sub examine se estima que el derecho a accionar se ejerció en tiempo, es decir, dentro de los 2 años legalmente dispuestos por el artículo 136 del C.C.A, vigente para la época de los hechos, pues: i) el proceso de restablecimiento de 20 Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos.

Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 11 derechos de la menor y la separación de su hogar paterno y materno tuvo lugar entre el 29 de julio de 2011, fecha en que se aperturó la actuación administrativa y se ordenó la medida de restablecimiento de derechos bajo el cuidado de la abuela paterna, y el 16 de noviembre de 2011, fecha en que la menor fue entregada a sus progenitores (hechos probados 7.1.4. y 7.1.36.); ii) el 4 de septiembre de 2012 los demandantes presentaron solicitud de conciliación prejudicial y la audiencia se efectuó el 13 de noviembre de 2012, pero se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio; y iii) la demanda de reparación directa se interpuso el 11 de febrero de 2013, es decir, dentro del término legal de dos (2) años. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis21. 4.1. Guido, Diana y Laura son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, toda vez que su grupo familiar fue objeto del proceso de restablecimiento de derechos adelantado ante el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF (hechos probados 7.1.4. a 7.1.38.). 4.2.

El ICBF se encuentra legitimado en la causa por pasiva en su calidad de autoridad administrativa titular del ejercicio y dirección del proceso de restablecimiento de derechos adelantado en favor de la menor Laura y en contra de sus progenitores (hechos probados 7.1.4. a 7.1.38.). 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la separación de la menor de su hogar paterno y materno y el proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el el Centro 21 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 12 Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF configuraron un daño antijurídico y, en caso afirmativo, si este es imputable a la entidad demandada. 6. Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199122 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho23, que contraría el orden legal24 o que está desprovista de una causa que la justifique25, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida26, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños 22 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 24 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 26 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 13 causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros27.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 7. El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, la parte actora argumentó que los padres y la menor no estaban en el deber jurídico de soportar la entrega tardía de la infante.

Afirmó que la falla en el servicio se dio en dos ocasiones, la primera, cuando la niña fue retirada del núcleo familiar sin que se practicaran los estudios correspondientes y, la segunda, con la demora en la entrega de la menor, pese a que la Fiscalía 60 Seccional de Cali había archivado la investigación penal adelantada en contra de sus progenitores.

En este sentido, y comoquiera que sólo los demandantes presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso (en adelante CGP), se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable28.

Por ello, a continuación, se 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 28 “Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 14 analizará si la separación de la menor Laura de su hogar paterno y materno y el proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF configuraron un daño antijurídico y, en caso afirmativo, si este es imputable a la entidad demandada.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del ICBF. 7.1. Hechos Probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que con la contestación a la demanda fue trasladada la totalidad del expediente surtido ante la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF.

La prueba fue válidamente decretada y obró a lo largo del proceso de reparación directa. Así las cosas, la Sala le otorgará el valor de la prueba documental al expediente allegado, toda vez que ambas partes conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. Así pues, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1.

Está demostrado que, para la fecha de los hechos, la menor, de nombre Laura, contaba 3 años y 8 meses de edad, según da cuenta el registro civil de nacimiento29. 7.1.2. Está demostrado que el 12 de julio de 2011, el Liceo Mayor Mixto Tercer Milenio radicó en el ICBF un reporte por presunto abuso sexual de la menor referida, con fundamento en la siguiente situación: “Laura […] es estudiante del grado prejardín, la docente se encontraba cambiando el uniforme a un menor, en ese momento se acercó Laura y le dijo a la profesora: "le va a quitar los pantalones para verle el pene" la docente le contesto: "No Laurita él no está orinando", la niña contestó "mi mamá me tocó mi ***, me hace así, así, con la lengua, (la niña sacó la 29 Fl. 98, C.1.

Se omite la fecha exacta en protección de los datos de la menor de edad. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 15 lengua y la movía de arriba hacia abajo)", entonces la docente le preguntó cómo así, la niña contestó “mi mami siempre juega conmigo y mi papá me hace así (tomó una manito, y con el dedo índice se lo apretaba, y decía que le hacía así en la vagina duro y que le dolía".

Después de escuchar a la niña, la docente le reportó el caso a la coordinadora de primera infancia, quien a su vez reportó a psicología”. Lo anterior consta en la copia auténtica de la denuncia radicado número 3180679330. 7.1.3. Quedó probado que el 14 de julio de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF abrió la instrucción del caso reportado por el Liceo Mayor Mixto Tercer Milenio.

Lo anterior consta en el reporte de la información del caso impresa el 4 de agosto de 201131. 7.1.4. Se estableció que el 29 de julio de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF ordenó abrir la investigación de restablecimiento de los derechos de la menor Laura. Al efecto, decretó las pruebas que consideró pertinentes, entre ellas allegar el registro civil de nacimiento, la valoración nutricional y la revisión del esquema de vacunación de la menor, el análisis de su entorno sociofamiliar, la verificación de la denuncia penal respectiva y, como medida de restablecimiento, dispuso ubicarla con la abuela paterna, advirtiéndole la obligación expresa de evitar todo contacto físico de la niña con sus progenitores, por ser estos objeto de la investigación administrativa.

Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo auto32. 7.1.5. Está demostrado que el 29 de julio de 2011, Laura fue sometida a valoración psicológica por parte del psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF en cuyo informe se anotó “La niña […] expresa: "mi papá me toca la vagina. Se le enseña una gráfica de una niña bañándose, pidiéndosele en conjunto con la trabajadora social, que identifique las partes del cuerpo, mostrando la niña conocimiento en la identificación de las partes del cuerpo humano, al momento de preguntarle sobre dónde la toca el papá, esta señala, efectivamente en la imagen, la vagina de la niña ejemplificando con la mano izquierda y el dedo como le hacia el padre.

Expresa que no le dolía. No arroja mayor información con respecto a la madre. […] se perciben aspectos en la niña […] relacionados a 30 Fl. 95 a 96, C.1. 31 Fl. 85 a 93, C.1. 32 Fl. 112 a 113, C.1. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 16 conductas seductoras y sexualizadas teniendo en cuenta la elaboración, contenido y ejemplificación del que da cuenta la menor a funcionarios de la institución educativa Liceo Mayor Tercer Milenio; y el indicador que da cuenta de un lenguaje de contenido sexual en lo expresado por la niña en mención. La niña se percibe emocionalmente estable, sin alteraciones repentinas en su estado de ánimo, mostrándose tranquila, pero poco obediente, por lo que se sugiere: localización de familia extensa garante, que permita vislumbrar entrega en medio familiar de tal manera que esto permita agilizar la respectiva investigación pertinente frente al caso por presunto abuso sexual, profundizando en el discurso de la niña por parte de psiquiatría forense y demás autoridades administrativas que permitan dilucidar la problemática en mención.” Lo anterior consta en la información del caso impresa el 4 de agosto de 201133. 7.1.6.

Quedó probado que el 29 de julio de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF le solicitó a la Instituto Nacional de Medicina Legal efectuar el examen sexológico a Laura. Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo oficio34. 7.1.7. Quedó establecido que el 29 de julio de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF solicitó a la EPS Coomeva que efectuará la valoración de competencia del sector salud por parte de psicología, infectología y ginecología de la niña, así como el estudio de enfermedades venéreas, en especial VDRL, hepatitis B y C y neisseria.

Igualmente le ordenó ofrecer el tratamiento integral y seguimiento multidisciplinario a que hubiera lugar, en garantía del tratamiento de la víctima. Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo oficio35. 7.1.8. Quedó demostrado que el 29 de julio de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF le solicitó a la Fiscalía General de la Nación que realizará la valoración psiquiátrica forense de la infante.

Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo oficio36. 33 Fl. 90 a 91, C.1. 34 Fl. 117, C.1. 35 Fl. 118, C.1. 36 Fl. 119, C.1. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 17 7.1.9. Está mostrando que el 29 de julio de 2011, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF escuchó en declaración a Guido y Diana y a la abuela paterna de la menor, quienes se mostraron sorprendidos por los hechos y negaron tener conocimiento sobre lo manifestado por la niña a los docentes del centro educativo denunciante.

Los declarantes informaron que la niña residía con sus progenitores, que estaba en el colegio desde las 7:30 a.m. y hasta las 5:00 p.m. y que la abuela y tíos maternos se encargaban de recogerla y cuidarla mientras la madre volvía del trabajo, porque ambos progenitores laboraban. La madre de la menor informó que la niña “tuvo una infección urinaria y un flujo vaginal amarillo abundante con picazón hace 2 años, cuando tenía 1 año. […] el 27 de este mes [julio de 2011] votó un flujo abundante blanco de olor fuerte”.

Lo anterior consta en la copia autentica de la cada una de las declaraciones37. 7.1.10. Quedó acreditado que el 29 de julio de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF realizó la entrega de la menor a su abuela paterna, mediante acta en la que se le informaron los deberes que debía cumplir durante su cuidado, a saber: “evitar todo contacto físico con los señores: DIANA […] GUIDO […] evitar toda situación de riesgo para la niña […]; cuidado y amor, velar por sus necesidades, darle buen trato, a fin de que se le procure su normal desarrollo, evitando que con su actitud pueda perjudicarle física, psicológica y moralmente; no maltratarla física ni verbalmente e impedir que otra persona lo maltrate; cuidar adecuadamente de ella, evitando que le ocurran accidentes; no permitir que esté al cuidado de personas que no tengan la idoneidad suficiente para ello y no tenerla expuesta a riesgos; llevar a la niña a los exámenes solicitados y aportar copia de ellos al defensor correspondiente”.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la referida acta entrega38. 7.1.11. Consta que el 1° de agosto de 2011, Laura fue sometida a la valoración médico legal - examen sexológico. Lo anterior consta en la copia auténtica del informe técnico médico legal sexológico39. 7.1.12. Se demostró que ese mismo día, 1° de agosto de 2011, el perito forense de la Dirección Regional Suroriente de la Seccional Valle del Cauca del Instituto 37 Fl. 107 a 111, C.1. 38 Fl. 115 a 116, C.1. 39 Fl. 120 a 121, C.1.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 18 Nacional de Medicina Legal rindió el informe técnico médico legal sexológico de la menor, el cual estableció que la niña no reportaba menarquia, actividad sexual, huellas externas de lesión, secreciones vaginales anormales ni signos de contaminación venérea.

Determinó que la niña presentaba himen íntegro elástico, de manera que no había sido desflorada, tono anal normal, forma anal normal y ausencia de signos de traumas sexuales recientes. El informe especificó que la niña refirió: “mi mamá me toca la **** para limpiarme me toca suave, no me duele, mi papá no me toca”. No obstante, este mismo documento aclaró que “en estos casos el hecho de no encontrar hallazgos positivos al examen genital en el examen médico legal sexológico no contradice ni afirma una historia de actividad sexual a nivel de los genitales (vagina y ano) teniendo en cuenta que las maniobras sexuales recientes y crónicas no siempre dejan hallazgos positivos al examen físico”.

Lo anterior consta en la copia auténtica del informe técnico médico legal sexológico40. 7.1.13. Se acreditó que el 3 de agosto de 2011, Guido y Diana interpusieron recurso de reposición contra el auto número 329 de 29 de julio de 2011. El memorial sugirió que la menor estaba siendo manipulada por los miembros del colegio para afectar a sus padres, según da cuenta la copia auténtica del referido escrito41. 7.1.14.

Se probó que el 5 de agosto de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF negó el recurso de reposición antes referido y ordenó continuar con el trámite administrativo de restablecimiento de derechos a favor de la niña, con fundamento en la obligación legal de las autoridades de investigar todo acto de violencia, maltrato o abuso a menores.

Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo auto42. 7.1.15. Se estableció que el 10 de agosto de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF le solicitó a la trabajadora social del mismo centro zonal que le realizará seguimiento al caso de la menor y a las medidas que fueran más favorables para la niña. Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo oficio43. 40 Fl. 120 a 121, C.1. 41 Fl. 124 a 125, C.1. 42 Fl. 126 a 133, C.1. 43 Fl. 138, C.1.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 19 7.1.16. Está probado que el 10 de agosto de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF le solicitó al psicólogo del mismo centro zonal que le realizará seguimiento al caso de la menor y a las medidas que fueran más favorables para la niña. Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo oficio44. 7.1.17.

Está acreditado que el 11 de agosto de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF remitió a la Unidad de Fiscalías Especializadas de Cali las diligencias adelantadas en el caso de la menor, para que dentro de su competencia investigará el presunto delito de acto sexual con menor de 14 años, indicando como presuntos agresores a sus progenitores.

Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo oficio45. 7.1.18. Está demostrado que el 30 de agosto de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF corrió traslado del informe pericial emitido el 1° de agosto del 2011 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a los padres de la menor.

Lo anterior consta en la copia auténtica del respectivo auto que así lo ordenó y de las respectivas comunicaciones46. 7.1.19. Está probado que el 1° de septiembre de 2011, la trabajadora social y el psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF dialogaron con la madre de la menor “a la cual se le explica la importancia de que la niña sea valorada por la psicóloga en el CAIVAS (sic), a donde debe ser llevada por la abuela paterna, para lo cual se le entrega remisión para la doctora Elizabeth Echeverry”.

Lo anterior se observa en la constancia suscrita por los mencionados funcionarios47. 7.1.20. Está establecido que el 1° de septiembre de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF remitió a la menor y a su grupo familiar al CAIVAS – Mundo de los Niños, para valoración por psicología externa e intervención psicoterapeuta integral a la familia.

Como motivo de la remisión se indicó: “establecer las condiciones psicoafectivas y emocionales 44 Fl. 139, C.1. 45 Fl. 140, C.1. 46 Fl. 141 a 143, C.1. 47 F. 77, C.1. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 20 actuales de la niña y sus padres, para brindar el debido apoyo psicoterapéutico en virtud del evento vivido a partir del conocimiento de presuntos actos sexuales cometidos en contra de la niña en mención”.

Igualmente se fijó como propósito el “atender a la familia en referencia, con el propósito de iniciar proceso de intervención psicológica, haciendo especial énfasis en madre angustiada y conflictual consecuentemente por evento referido”. Lo anterior consta en la copia auténtica de la mencionada remisión48. 7.1.21. Queda acreditado que el 14 de septiembre de 2011, la abuela paterna de Laura compareció y le informó a la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF que el progenitor de la niña se encontraba hospitalizado en la clínica Saludcoop y que su deseo era ver a su hija, para lo cual solicitó autorización. En respuesta, la mencionada Defensora de Familia le indicó a la compareciente que la IPS debía enviar un oficio autorizando el ingreso de la niña a la clínica.

Lo anterior consta en el acta suscrita por la abuela paterna de la menor y la defensora de familia49. 7.1.22. Consta que el 27 de septiembre de 2011, la trabajadora social del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF realizó visita domiciliaria al hogar de la abuela paterna de la menor, donde se encontraba la niña. Lo anterior consta en la copia auténtica del acta de visita50. 7.1.23.

Está demostrado que el 27 de septiembre de 2011, la Fiscalía 60 Seccional de Cali ordenó el archivo de las diligencias adelantadas en averiguación del presunto abuso sexual de la menor, por inexistencia de la conducta punible. Lo anterior consta en la copia auténtica del formato de archivo de las diligencias51. 7.1.24. Queda establecido que el 3 de octubre de 2011, se radicó en el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF el oficio remitido por la Fiscalía 60 Seccional de Cali, en el que informaba el archivo de las diligencias adelantadas en averiguación del presunto abuso sexual de Laura y solicitaba “ordenar que se levanten las medidas de protección de la menor […] y se restablezca la guarda y 48 Fl. 145, C.1. 49 Fl. 147, C.1. 50 Fl. 149 a 150, C.1. 51 Fl. 154 a 156, C.1.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 21 custodia que tienen los padres”. Lo anterior consta en la copia auténtica del referido oficio52 7.1.25. Está probado que el 3 de octubre de 2011, la trabajadora social y el psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF dialogaron con la madre de Laura “a la cual se le explica la importancia de presentarse en compañía de su compañero para intervención psicosocial.

Se hace entrega de la boleta de citación”. Lo anterior se observa en la constancia suscrita por los mencionados funcionarios53. 7.1.26. Quedó establecido que el 5 de octubre de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF le solicitó a la Fiscalía 60 Seccional de Cali la remisión del informe de psicología forense realizado por el psicólogo del CTI, Hugo Fernando Arias Muñoz, el cual sirvió de fundamento al archivo de las diligencias adelantadas en averiguación del presunto abuso sexual de la menor.

Al respecto la defensora de familia advirtió que el dictamen emitido por el psicólogo forense del CTI contrariaba lo dicho por la niña en presencia del psicólogo y de la trabajadora social del ICBF, de manera que el caso debía revisarse bajo la garantía del cuidado y protección integral de la infante, y requería “conocer el informe detallado de psicología forense, con la descripción de las técnicas y herramientas utilizadas durante el proceso de valoración”.

Lo anterior consta en la copia auténtica del referido oficio54. 7.1.27. Está demostrado que el 10 de octubre de 2011, Guido y Diana se presentaron a la diligencia de entrevista con la trabajadora social y el psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF. Al iniciar la sesión la defensora de familia presentó al equipo de trabajo, le explicó a los padres de la niña que, aunque la Fiscalía 60 Seccional de Cali había cerrado el proceso, la medida de restablecimiento de los derechos de la menor no había cambiado porque se trataba de una medida de protección, establecida con fundamento en el informe remitido por el colegio y que era necesario verificar los diferentes informes de psicología, advirtiendo que se esperaba “el informe del psicólogo de la profesional de CAIVAS, así como el informe de valoración del equipo psicosocial de la 52 Fl. 153, C.1. 53 Fl. 151, C.1. 54 Fl. 157 a 158, C.1.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 22 defensoría”. Sin embargo, la defensora de familia les informó a los padres de la que se estaba estudiando la posibilidad de autorizar las visitas a la niña bajo supervisión. Asimismo, la defensora de familia les informó a los padres que podían acudir a la acción de tutela para que un juez de familia revisara el caso y definiera la situación de la menor.

Seguidamente la trabajadora social y el psicólogo dieron inicio a la correspondiente entrevista en la que los padres de la menor manifestaron que Laura fue una hija planeada porque su progenitor quería una niña, que se había tratado de un embarazo ectópico, pero ellos no renunciaron a la vida de la bebé, la cual nació de 8 meses y siempre había recibido los cuidados y el amor necesario de sus padres.

Guido y Diana negaron los hechos informados por el colegio de la menor, al cual responsabilizan de lo sucedido. Lo anterior consta en el acta de la mencionada entrevista55. 7.1.28. Consta que el 11 de octubre de 2011 compareció en el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF la hermana paterna de Laura e hija mayor del progenitor y en entrevista con la trabajadora social y el psicólogo del mencionado centro manifestó que sus padres eran separados, que no conocía la vida relacional de Guido con su nueva familia, pero advirtió que en su niñez ni ella ni su hermano habían sido víctimas de actos de abuso por parte de su padre.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la referida declaración56. 7.1.29. Se demostró que el 14 de octubre de 2011, en el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF se llevó a cabo la audiencia de regulación de visitas entre los padres y la abuela paterna de la menor. A los padres se les otorgó la posibilidad de visitar a la niña entre semana, los martes y jueves y los fines de semana, de sábado a lunes.

Se advirtió que las visitas debían estar en todo momento vigiladas por la abuela paterna o un adulto responsable. Lo anterior consta en el acta de la reunión57. 7.1.30. Quedó establecido que el 18 de octubre de 2011, el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF recibió el informe psicodiagnóstico y el concepto de la valoración efectuada el 21 de septiembre de 2011 por la menor en el centro de atención CAIVAS.

El diagnóstico daba cuenta de ausencia de indicadores de 55 Fl. 160 a 162, C.1. 56 Fl. 164 a 165, C.1. 57 Fl. 167 a 168, C.1. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 23 abuso o maltrato infantil, no identificó factores asociados y la niña no verbalizó ni expresó con su comportamiento una situación de abuso o de maltrato.

Sin embargo, se recomendó realizar un estudio de caso que permitiera identificar la situación bajo diferentes aportes interdisciplinarios. La anterior consta en el respectivo informe psicológico58. 7.1.31. Se estableció que el 18 de octubre de 2011, Laura fue citada para valoración psicológica “en las instalaciones del CAIVAS, Mundo de los niños”.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la citación59. 7.1.32. Consta que el 25 de octubre de 2011, la trabajadora social del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF realizó visita domiciliaria al hogar de la abuela paterna de la menor, donde esta se encontraba. Lo anterior consta en la copia auténtica del acta de visita60. 7.1.33.

Se acreditó que el 27 de octubre de 2011, la trabajadora social y el psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF realizó visita domiciliaria al hogar de los padres de Laura, en la que verificaron que la vivienda contaba con los espacios requeridos para la niña y en ella observaron orden y aseo. En la diligencia se advirtió que el régimen de visitas se cumplía sin inconvenientes y se brindó orientación psicosocial respecto al mejoramiento de factores protectores en el cuidado de la niña, para el momento en que esta se reintegrara al grupo familiar.

Lo anterior consta en la copia auténtica del acta de visita61. 7.1.34. Queda establecido que el 27 de octubre de 2011, la trabajadora social y el psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF rindieron el informe psicosocial correspondiente a la menor. Los funcionarios conceptuaron que “teniendo en cuenta las entrevistas y visitas domiciliarias realizadas por el equipo psicosocial de la defensoría, así como la valoración psicológica adelantada en CAIVAS con la niña, se considera que en la actualidad los [progenitores] reúnen las condiciones para asumir de nuevo el cuidado de la niña. Sin embargo es necesario tener en cuenta las siguientes recomendaciones: fortalecer el rol de los cuidadores 58 Fl. 172 a 175, C.1. 59 Fl. 38, C.1. 60 Fl. 176 a 177, C.1. 61 Fl. 174, C.1.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 24 de la niña dentro del hogar; reforzar manejo y autoridad y pautas de crianza que fomenten la autonomía y desarrollen la capacidad crítica en la niña frente a situaciones de riesgo; continuar recibiendo proceso de orientación psicológica en CAIVAS, dónde tiene cita programada; establecer canales de comunicación claros y permanentes, con profesores y directivos de la institución educativa donde estudia la niña”.

Lo anterior consta en la copia auténtica del citado informe62. 7.1.35. Queda demostrado que el 2 de noviembre del 2011, mediante auto número 415 y una vez agotada la etapa probatoria dentro del proceso de restablecimiento de derechos de la menor, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF dejó a disposición de los interesados el resultado de las diligencias antes adelantadas, para que si a bien lo tenía solicitarán aclaración o ampliación. Asimismo, fijó el 16 de noviembre de 2011 como fecha para llevar a cabo la audiencia de resolución del asunto.

Lo anterior consta en la copia auténtica de la decisión63. 7.1.36. Se demostró que el 16 de noviembre de 2011, mediante Resolución 120, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF declaró restablecidos los derechos de Laura y decretó la entrega de la niña a sus progenitores. Lo anterior consta en la copia auténtica de la referida resolución64. 7.1.37.

Consta que el 16 de noviembre de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF efectuó la entrega de la menor a sus progenitores, bajo diferentes recomendaciones y compromisos, entre ellos, que se facilitara al equipo de la defensoría de familia del ICBF la asesoría y el seguimiento del caso de la infante, que presentaran a la niña en el momento que los profesionales de la defensoría de familia del ICBF lo requirieran, que se informaran los cambios de domicilio y que en las ausencias de los padres, se confiara su cuidado únicamente a adultos responsables.

Lo anterior consta en el acta de entrega65. 62 Fl. 181 a 184, C.1. 63 Fl. 185, C.1. 64 Fl. 190 a193, C.1. 65 Fl. 194 a 195, C.1. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 25 7.1.38. Quedó establecido que el 15 de mayo de 2012, la trabajadora social y el psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF realizaron diligencia de visita al hogar de residencia de la menor en la que “se brinda orientación a la madre para continuar garantizando cuidados y protección integral de la niña, la cual se observa en buenas condiciones a nivel general, adaptada a su grupo familiar, percibiéndose estrecho vínculo afectivo con madre y abuela materna”.

Finalmente “observando que el grupo familiar le está garantizando a la niña sus derechos, el equipo de la defensoría considera que no es necesario continuar con el PARD [proceso administrativo de restablecimiento de derechos]”. Lo anterior consta en la copia auténtica del acta de visita66. 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial fundada en el artículo 90 de la Constitución Política, en este evento de un particular hacía una entidad estatal, pero bajo la configuración del mismo instituto jurídico, el cual depende de la sumatoria de los dos componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración67-68. 66 Fl. 197 a 198, C.1. 67 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 68 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 26 7.2.1.

El daño antijuridico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho69, que contraría el orden legal70 o que está desprovista de una causa que la justifique71, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida72, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el sub examine se tiene que el daño alegado es la separación de la menor del seno de su hogar y el sometimiento de los demandantes al proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF.

Al respecto, se encontró acreditado que la infante, de nombre Laura, fue separada de su hogar paterno y materno desde el 29 de julio de 2011 y hasta el 16 de noviembre del mismo año y que ello tuvo lugar en razón al proceso de restablecimiento de derechos que se surtió dentro del mismo límite temporal (hechos probados 7.1.4. y 7.1.36.), situación que lesionó los derechos de los padres a residir con su descendiente y les impuso la carga de asumir el procedimiento administrativo.

Sin embargo, para establecer si el menoscabo anotado en la demanda configura un daño antijuridico debe advertirse que la medida causante de la aminoración alegada advenimiento más o menos probable. En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 70 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 71 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 72 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 27 obedece al restablecimiento de los derechos de la menor, de manera que el sub judice debe abordarse desde la perspectiva de los derechos de la niñez, primeramente, consignados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, cuya entrada en vigor se pregona desde el 2 de septiembre de 199073 y en su preámbulo reafirma que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

El instrumento internacional entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad74, compromete al Estado en el respeto de los derechos del niño, le impone el deber de adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación, castigo, abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual75, incluso, cuando el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo76.

En este contexto, el ordenamiento internacional le exige al Estado adoptar las medidas concernientes a los niños bajo la consideración primordial del interés superior del niño, concretando esta obligación en cabeza de las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales o corporaciones judiciales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos77.

Ahora bien, el artículo 9º ibidem expresamente prevé la posibilidad excepcional de separar al niño de sus padres, contra la voluntad de éstos, cuando las autoridades competentes advierten o determinan que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato, abuso o descuido por parte de sus padres, evento en el cual debe garantizarse el cuidado de los niños mediante medidas de protección especial como la colocación en los hogares de guarda78.

Todo ello, por supuesto, siempre que la medida de protección se adopte de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, en 73 Por ser este el trigésimo día siguiente a la fecha en que fue depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, de conformidad con el Artículo 49, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. 74 Artículo 1º. 75 Artículo 31: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. […]” 76 Artículos 2º, 19 y 32. 77 Artículo 3º. 78 Artículo 20.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 28 los que las partes interesadas ostenten la oportunidad de participar y de dar a conocer sus opiniones. Además, la mencionada norma prevé la posibilidad excepcional de privar al niño del contacto directo con ambos padres cuando se trata de garantizar el interés superior del menor, en todo caso, bajo la plena garantía de los derechos de los niños, ubicándolo en un ambiente que garantice su educación, su acceso a la seguridad social, su nutrición, su identidad, su recreación y provea el nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, entre otros79.

Así, el compromiso internacional del Estado se dirige hacia la adopción de todas las medidas apropiadas para proteger y “promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados.

Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”80. Todo ello en un ambiente de protección integral de los niños. Ahora bien, la normativa internacional fue incorporada al derecho interno colombiano mediante la Ley 12 de 22 de enero de 1991, luego de lo cual se produjo la promulgación de la Constitución Política de Colombia de 1991 que marcó un hito especial frente a la defensa y garantía de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.

Así, el artículo 44 constitucional estableció como “derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. 79 Artículo 24 y s.s. 80 Artículo 39. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 29 Debe entenderse que la carta de derechos fundamentales de los niños contempla, con categoría de derecho fundamental, el derecho de los niños a ser “protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.

Adicionalmente, frente a este particular se advierte que el ordenamiento jurídico reconoce el derecho de protección y seguridad, en general, como un derecho de carácter fundamental “que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar”81 y lo define en torno a la “obligación […] por virtud de la cual son llamadas las diferentes autoridades públicas a establecer los mecanismos de amparo que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes a fin de evitar la lesión o amenaza de [otros] derechos” 82, también fundamentales.

Aunado a lo anterior, del derecho de protección de las personas se deriva el deber correlativo de seguridad y protección en cabeza de las autoridades públicas, que para el caso de los niños se haya establecido en el inciso 2º del citado artículo 44 de la Constitución Política que radica en “la familia, la sociedad y el Estado […] la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.

Lo anterior bajo el principio fundamentalísimo del interés superior y prevalente de los niños, según el cual “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”. Por otro lado, al panorama convencional y constitucional le siguió la expedición de la Ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia”, contemplado como un instrumento de garantía del goce efectivo de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, regido por los principios de: i) protección integral de menor, compuesta por el reconocimiento de los menores de 18 años como sujetos de derechos, por la garantía y cumplimiento de tales derechos, por la prevención de su amenaza o vulneración y por la seguridad del restablecimiento inmediato de los derechos vulnerados83; ii) interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes 81 Corte Constitucional, sentencia T-339 de 11 de mayo de 2010. 82 Corte Constitucional, sentencia T-224 de 2 de abril de 2014.

Concordante con las sentencias: T- 184 de 2013, T-078 de 2013, T-719 de 2013, T-234 de 2012, T-585A de 2011. 83 Artículos 3 y 7. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 30 que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes y, en caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, a aplicar la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente84; iii) prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con ellos, especialmente cuando exista conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona85; iv) corresponsabilidad o concurrencia de responsabilidades entre la familia, la sociedad y el Estado en la atención, cuidado y protección de los niños, las niñas y los adolescentes86; y v) exigibilidad del cumplimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y de su restablecimiento a favor de los menores, por cualquier persona ante la autoridad competente87.

En todo caso, bajo la obligación y la responsabilidad del Estado de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El Código de la Infancia y la Adolescencia concretó las obligaciones del Estado88 en los deberes de garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, asegurar las condiciones para su ejercicio, prevenir su amenaza o afectación, proteger el efectivo restablecimiento de tales derechos cuando estos hayan sido vulnerados y específicamente “prevenir y atender la violencia sexual, las violencias dentro de la familia y el maltrato infantil […] prestar especial atención a los niños, las niñas y los adolescentes que se encuentren en situación de riesgo, vulneración o emergencia”89.

Así, frente al mencionado catálogo de deberes del Estado y a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Ley 1098 de 2006 estableció el proceso y las medidas de restablecimiento de tales derechos con el objeto de restaurar la dignidad e integridad de quienes se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad90. 84 Artículo 8. 85 Artículo 9. 86 Artículo 10. 87 Artículo 11 y 99. 88 Artículo 41. 89 Artículo 41.29 y 41.30. 90 Artículo 50.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 31 El desarrollo inicial del mencionado proceso de restablecimiento de derechos exige la valoración inicial e inmediata del estado psicológico, emocional y de nutrición de la víctima, su esquema de vacunación, su entorno familiar, su inscripción en el registro civil de nacimiento y su vinculación al sistema de salud, de seguridad social y educativo, todo lo cual debe constar en los respectivos informes que se incorporan como prueba de la actuación administrativa91.

Dentro de las medidas de restablecimiento de derechos, entre otras, se encuentra el retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos y su ubicación inmediata en un medio familiar u en hogares de paso, así como promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar92.

La ubicación en medio familiar del niño, niña o adolescente exige ubicar en el término inicial de 6 meses a los parientes de la víctima que ofrezcan las condiciones para garantizarle el ejercicio de sus derechos, siempre atendiendo al interés superior del menor93. Ahora bien, dentro de las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran las defensorías de familia, como dependencias del ICBF94, de naturaleza multidisciplinaria, con los deberes de: “1. dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran; 2. hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código le otorga. 3. prevenir, remediar y sancionar por los medios que señala la ley, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal; 4. emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias; 5. guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta[…]; 6. dictar las providencias dentro de los términos legales; resolver los procesos en el 91 Artículo 52. 92 Artículo 53. 93 Artículo 56. 94 Artículo 80, 96 y 97.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 32 orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas”95. Asimismo, se establecen dentro de las funciones de los mencionados defensores de familia: “1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza; 2.

Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la […] ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. […] 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes […] 16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito”96.

Resta anotar que ante la solicitud de “cualquier persona”97 y cuando se encuentren vulnerados o amenazados los intereses jurídicos de un menor, corresponde a los defensores y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el Código de la Infancia y la Adolescencia e imponer las medidas de protección o de restablecimiento que resulten necesarias98, mediante el respectivo procedimiento administrativo cuyos aspectos procesales y de trámite se están regulados por el Capítulo IV de la Ley 1098 de 2006, en donde se establecen la competencia99, la legitimación en la causa para denunciar los hechos constitutivos de la vulneración o amenaza100, los requisitos para la apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y de contenido del auto que así lo ordena101, el trámite y términos del procedimiento102, el contenido del fallo103, los recursos104 y lo relativo a practica de pruebas105. 95 Artículo 81. 96 Artículo 82. 97 Artículo 99.

“El niño, la niña o adolescente, su representante legal, la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, o cualquier persona, podrá solicitar ante el Defensor o Comisario de Familia, o en su defecto el Inspector de Policía la protección de los derechos de aquel cuando se encuentren vulnerados o amenazados.” 98 Artículo 96. 99 Artículos 96, 97 y 98. 100 Artículo 99, inc. 1. 101 Artículo 99. 102 Artículo 100 y 102. 103 Artículo 101. 104 Artículos 99, 100 y 102. 105 Artículos 105.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 33 Así las cosas, el proceso de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentra establecido, identificado y reglamentado en la Ley 1098 de 2006 y responde a las obligaciones derivadas del ordenamiento convencional y constitucional.

A priori, ello significa que los particulares se encuentran obligados a soportar la actuación administrativa, por supuesto, siempre que ella se surta conforme al referido ordenamiento convencional, constitucional y legal y que con la medida se garanticen los principios de protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

De manera, que la soportabilidad del daño causado con la medida de restablecimiento de los derechos de la menor Laura debe sustentarse en un juicio de ponderación, en el que se verifiquen la necesidad e idoneidad de la medida, su proporcionalidad y su la legalidad. Entonces, frente a la soportabilidad del daño, entendido este como la separación de la niña de sus padres y la asunción de las cargas derivadas del proceso de restablecimiento de derechos adelantado por la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF, en primer lugar, debe advertirse que dio lugar a dicho proceso la conducta de presunto abuso sexual en el que aparecía como sujeto pasivo una niña de 3 años y 8 meses de edad (hecho probado 7.1.1.) cuyos derechos eran objeto de la protección y garantía dispuestos por los instrumentos convencionales, constitucionales y legales antes reseñados.

Asimismo, se advirtió que el proceso de restablecimiento de derechos de la menor tuvo inicio con fundamento en el reporte por presunto abuso sexual presentado el 12 de julio de 2011 por el Liceo Mayor Mixto Tercer Milenio, donde la niña era estudiante del grado prejardín; reporte que señalaba las conductas sexuales que con detalles y pormenores había narrado la menor ante sus profesoras y que la misma niña le atribuía a su mamá y a su papá (hecho probado 7.1.2.).

De modo que en la iniciación del mencionado proceso de restablecimiento se advierte la aplicabilidad de los principios de corresponsabilidad y exigibilidad de los derechos y protección de la niña en cabeza del mencionado centro educativo, de conformidad con los artículos 10, 11 y 99 de la Ley 1098 de 2006 y, en especial, en ejercicio de la obligación legal establecida en el artículo 44.9 ibidem, según el cual, le corresponde a “los directivos y docentes de los establecimientos académicos y la comunidad educativa en general […] 9. reportar a las autoridades competentes, las Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 34 situaciones de abuso, maltrato o peores formas de trabajo infantil detectadas en niños, niñas y adolescentes”.

A lo anterior se siguió la actuación desplegada por la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF, inicialmente, la apertura de instrucción que data del 14 de julio de 2011 y, seguidamente, la apertura de investigación y la adopción de la medida de restablecimiento de derechos efectuada el 29 del mismo mes y año (hechos probados 7.1.3. y 7.1.4.), sobre lo cual se avizora la competencia de la Defensora de Familia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80, 96, 97 y 98 de la Ley 1098 de 2006 y el cumplimiento de los deberes y funciones establecidos en los artículos 41.29, 41.30, 79, 81 y 82 de la misma normativa.

Aunado a lo dicho, se advierte que con la apertura del procedimiento administrativo objeto de debate judicial se ordenó allegar el registro civil de nacimiento de la menor, realizar la respectiva valoración nutricional, la revisión de su esquema de vacunación, verificar la afiliación al sistema de salud y de seguridad social y adelantar la investigación del entorno sociofamiliar de la niña (hecho probado 7.1.4.).

En ejecución de las ordenes impartidas con la decisión administrativa, el mismo 29 de julio de 2011 la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF requirió al Instituto Nacional de Medicina Legal para que efectuará el examen sexológico de la niña, a la EPS Coomeva para que efectuará su valoración por psicología, infectología y ginecología y realizara el estudio de enfermedades venéreas, en especial VDRL, hepatitis B y C y neisseria, y a la Fiscalía General de la Nación para que ejecutara la valoración psiquiátrica forense.

Asimismo, en esta fecha Laura fue sometida a valoración psicológica y fueron escuchados en declaración los progenitores y su abuela paterna (7.1.5., 7.1.6., 7.1.7., 7.1.8. y 7.1.9.). Las diligencias que anteceden permiten evidenciar el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, pues ellas demuestran que la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF verificó la situación psicológica y emocional de la menor, su estado de nutrición, su esquema de vacunación, su inscripción en el registro civil de nacimiento, el cual obra en el Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 35 expediente allegado por la entidad demandada y su vinculación a la EPS Coomeva, así como se tenía establecido que la menor pertenecía al grado prejardín del Liceo Mayor Mixto Tercer Milenio (hecho probado 7.1.2.).

Igualmente, dichas diligencias evidenciaron que la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF le otorgó a los interesados la oportunidad de participar y de dar a conocer sus opiniones ad initio de la actuación administrativa y que examinó el entorno sociofamiliar de la niña, estableciendo que residía con sus progenitores, estaba en el colegio desde las 7:30 a.m. y hasta las 5:00 p.m., que la abuela y tíos maternos la recogían para cuidarla mientras la madre volvía del trabajo, que ambos progenitores laboraban y que la menor tenía antecedentes de “una infección urinaria y un flujo vaginal amarillo abundante con picazón […] cuando tenía 1 año”, el cual, dos días antes de la diligencia había vuelto a aparecer pues “el 27 de este mes [julio de 2011] [volvió a mostrar] […] un flujo abundante blanco de olor fuerte” (hecho probado 7.1.9.).

En otras palabras, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF cumplió los requisitos exigidos para dar inicio al procedimiento administrativo y contaba con los elementos de juicio que le permitían inferir que la menor era víctima de abuso sexual por parte de sus progenitores, pues: i) la progenitora de la niña informó que esta había padecido infecciones que, aunque pueden tener diferentes causas, regularmente aparecen ante una manipulación inadecuada de los genitales; ii) el reporte del Liceo Mayor Mixto Tercer Milenio indicó que la menor había narrado "mi mamá me tocó mi ***, me hace así, así, con la lengua, (la niña sacó la lengua y la movía de arriba hacia abajo)", entonces la docente le preguntó cómo así, la niña contestó “mi mami siempre juega conmigo y mi papá me hace así (tomó una manito, y con el dedo índice se lo apretaba, y decía que le hacía así en la vagina duro y que le dolía” (hecho probado 7.1.2.); y iii) el informe psicológico del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF advertía que en entrevista con el psicólogo y la trabajadora social la niña había expresado "mi papá me toca la vagina”, y que para confirmar el dicho de la menor se le enseñó “una gráfica de una niña bañándose, pidiéndosele en conjunto con la trabajadora social, que identifi[cara] las partes del cuerpo, mostrando la niña conocimiento en la identificación de las partes del cuerpo humano, al momento de preguntarle sobre donde la toca[ba] el papá, esta señala[ba] […] la vagina de la niña ejemplificando con la mano izquierda y el dedo como le hacia el padre.

Expres[ó] que no le dolía. No arroj[ó] mayor información con respecto a la madre. [pero] […] Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 36 se percib[ieron] aspectos en la niña […] relacionados a conductas seductoras y sexualizadas teniendo en cuenta la elaboración, contenido y ejemplificación del que da[ba] cuenta la menor a funcionarios de la institución educativa Liceo Mayor Tercer Milenio; y el indicador que da[ba] cuenta de un lenguaje de contenido sexual en lo expresado por la niña en mención” (hecho probado 7.1.5.).

Así, se reitera que la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF contaba con elementos para inferir que la menor Laura era víctima de abuso sexual por parte de sus progenitores y, en tal sentido, la funcionaria estaba obligada a adoptar una medida de restablecimiento de derechos, en cuyo efecto acogió el concepto del psicólogo del centro zonal que, pese a que dijo haber percibido a la menor “emocionalmente estable, sin alteraciones repentinas en su estado de ánimo, mostrándose tranquila, pero poco obediente”, sugirió su localización con un miembro de la familia extensa, es decir, dentro del mismo medio familiar, mientras se adelantaba la investigación por presunto abuso sexual y se profundizaba en el discurso de la niña por parte de psiquiatría forense y de las demás autoridades administrativas (hecho probado 7.1.5.).

Bajo este contexto, de conformidad con el numeral 2º del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 y de cara al criterio de necesidad de la medida, queda establecido que el ICBF se encontraba en la obligación de retirar de inmediato a la niña del entorno que amenazaba o vulneraba sus derechos y para ello acudió a su ubicación en un medio familiar conocido para la víctima.

Así, el mismo 29 de julio de 2011 la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF dispuso ubicar a la menor con la abuela paterna advirtiéndole la obligación expresa de evitar todo contacto físico de la niña con sus progenitores, por ser estos objeto de la investigación administrativa y realizó la entrega de la menor a la mencionada señora, mediante acta en la que se le informaron los deberes que debía cumplir durante su cuidado.

Esta circunstancia, además, acredita la idoneidad de la medida que exigía separar a la infante de los presuntos victimarios o sujetos activos del sospechado abuso sexual, que en este caso eran sus progenitores, se itera, mediante la fijación de la residencia de la menor con su abuela paterna sumada a la privación inicial del derecho de visitas de los padres.

Igualmente, la medida de restablecimiento de derechos de la menor acredita el cumplimiento de las funciones que el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 radica en Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 37 cabeza de las defensorías de familia del ICBF, aunado a lo cual se evidencia la agilidad del trámite, pues luego de las múltiples diligencias del 29 de julio de 2011, al día hábil siguiente, el 1º de agosto de 2011 la Dirección Regional Suroriente de la Seccional Valle del Cauca del Instituto Nacional de Medicina Legal practica el examen sexológico que, aunque no encontró signos físicos de abuso sexual, conceptuó: “en estos casos el hecho de no encontrar hallazgos positivos al examen genital en el examen médico legal sexológico no contradice ni afirma una historia de actividad sexual a nivel de los genitales (vagina y ano) teniendo en cuenta que las maniobras sexuales recientes y crónicas no siempre dejan hallazgos positivos al examen físico”.

Adicionalmente, el informe pericial anotó un cambio en la narrativa de la menor Laura, quien ya no refirió los actos sexuales inicialmente atribuidos a sus padres, sino simples actos de limpieza de los que excluyó a su progenitor (hecho probado 7.1.12.). Al respecto, conviene anotar que la legislación de la niñez y la adolescencia le otorga a los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico que interviene en el procedimiento administrativo el carácter de dictamen pericial106.

De conformidad con el artículo 226 del Código General del Proceso “la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. El concepto técnico debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado y contra él proceden las objeciones, solicitudes de aclaración o complementación e, incluso, la contradicción o corroboración con nuevos dictámenes, así como para su apreciación se exige valorar las reglas de la sana crítica y las demás pruebas que obran en el proceso107.

De cara a lo anterior, se observa que las manifestaciones emitidas por Laura el 1º de agosto de 2011, consignadas en el informe pericial de la Dirección Regional Suroriente de la Seccional Valle del Cauca del Instituto Nacional de Medicina Legal son contradictorias con el informe de psicología del 29 de julio de 2011, que como viene de advertirse también ostenta la connotación de prueba pericial, y asimismo contradice el reporte del Liceo Mayor Mixto Tercer Milenio, que igualmente tiene el carácter de medio de prueba, aunado a lo cual la experiencia científica ha 106 Artículo 79. 107 Artículo 232, C.G.P. “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 38 evidenciado que “la gran mayoría de los niños suelen callar por temor a represalias y por culpa o vergüenza. [en razón a lo cual] muy pocos abusos se logran comprobar”108.

De manera que frente al restante material probatorio y a las reglas de la sana crítica, el mencionado examen sexológico no resultaba suficiente para finiquitar la medida de restablecimiento de derechos de la menor y en tal sentido deviene razonable y proporcional que la Defensora de Familia considerara continuar con la práctica de los estudios y análisis decretados como pruebas del proceso, pues debe recordarse que cada una de las etapas del procedimiento administrativo está gobernada por los principios de interés superior, prevalencia y protección integral de los derechos de la niña. Por la misma razón, ante el archivo de la investigación penal adelantada por el presunto delito de abuso sexual abusivo en menor de 14 años, decretado el 27 de septiembre de 2011 y comunicado el 3 de octubre del mismo año a la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF (hechos probados 7.1.17., 7.1.23. y 7.1.24.), se considera razonable y proporcional que la autoridad administrativa prosiguiera con el restablecimiento de derechos de la menor hasta que se agotaran la totalidad de las pruebas ordenadas y se tuviera una apreciación directa de su situación. En otras palabras, la decisión de la Defensora de Familia debía fundamentarse en la valoración directa de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y en la formación de su convencimiento y certeza sobre lo ocurrido, y no en la decisión adoptada por el juez penal, lo cual justifica que el 5 de octubre de 2011, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF le solicitara a la Fiscalía 60 Seccional de Cali la remisión del informe de psicología forense realizado por el psicólogo del CTI, Hugo Fernando Arias Muñoz, el cual sirvió de fundamento al archivo de las diligencias penales advirtiendo que el dictamen emitido por el psicólogo forense del CTI contrariaba lo dicho por la niña en presencia del psicólogo y de la trabajadora social del ICBF, de manera que el caso debía revisarse bajo la garantía del cuidado y protección integral de la niña, y 108 UNICEF, Revista digital, Abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes, una guía para tomar acciones y proteger sus derechos. www.unicef.org/argentina/sites/unicef.org.argentina/files/2018- 04/proteccion-AbusoSexual_contra_NNyA-2016.pdf Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 39 requería “conocer el informe detallado de psicología forense, con la descripción de las técnicas y herramientas utilizadas durante el proceso de valoración” (hecho probado 7.1.26.).

Aunado a lo anterior, conviene precisar que para la realización de los fines constitucional y legalmente establecidos la estructura del Estado responde a la división de las tres ramas del poder público – la legislativa, la ejecutiva y la judicial – en cuyo efecto los diferentes órganos del Estado operan bajo la separación de poderes y tienen funciones independientes, aunque colaboran entre sí para la consecución de sus fines, de conformidad con el principio de colaboración armónica que establece el artículo 113109 de la Constitución Nacional.

Así, por ejemplo, en el caso de autos la Fiscalía General de la Nación no obra como superior jerárquico de las dependencias de Defensoría de Familia del ICBF, aun cuando estas entidades colaboran entre sí para el cumplimiento de sus funciones, se itera, en todo caso, bajo la garantía de los principios del interés superior, prevalencia y protección integral de los derechos de la niña. En este sentido, el procedimiento administrativo siguió su curso con la intervención de los progenitores de la menor, quienes tuvieron oportunidad de interponer los recursos de ley contra la decisión administrativa y de obtener una respuesta dentro de los términos legales, aun cuando esta resultaba contraria a sus peticiones (hechos probados 7.1.13. y 7.1.14.).

Asimismo, se les garantizó el conocimiento de las actuaciones surtidas en desarrollo del proceso, se les informó sobre la importancia de las valoraciones e intervenciones psicológicas y sociales de la menor y del grupo familiar y sobre la necesidad de agotar el procedimiento administrativo, se les informó sobre el mecanismo de la acción de tutela para que las decisiones fueran revisadas por el juez de familia y de la posibilidad de establecer un régimen de visitas supervisadas (hechos probados 7.1.18., 7.1.19., 7.1.25. y 7.1.27.).

Igualmente, el proceso de restablecimiento de derechos de la menor Laura avanzó con el seguimiento de la trabajadora social y del psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF y con la asesoría externa del centro especializado “Mundo de los Niños – CAIVAS” al que la niña y su grupo familiar 109 “Articulo 113.

Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. […] Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.” Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 40 fueron remitidos para “establecer las condiciones psicoafectivas y emocionales actuales de la niña y sus padres, para brindar el debido apoyo psicoterapéutico en virtud del evento vivido a partir del conocimiento de presuntos actos sexuales cometidos en contra de la niña en mención”.

Igualmente se fijó como propósito el “atender a la familia en referencia, con el propósito de iniciar proceso de intervención psicológica, haciendo especial énfasis en madre angustiada y conflictual consecuentemente por evento referido” (hechos probados 7.1.15., 7.1.16., 7.1.19., 7.1.20. y 7.1.31.). Así, se adelantaron las siguientes pruebas, entre ellas, se tomó la declaración de la hermana paterna de Laura, e hija mayor del progenitor, quien informó que en su niñez, ni ella ni su hermano habían sido víctimas de actos de abuso por parte de su padre (hecho probado 7.1.28.).

Asimismo, el psicólogo y la trabajadora social del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF realizaron las visitas psicosociales al hogar de la abuela paterna de la menor y a la casa paterna y materna y realizaron la diligencia de entrevista a Guido y Diana, quienes tuvieron la oportunidad de advertir la importancia de la menor para sus vidas y los cuidados que le habían procurado (hechos probados 7.1.22., 7.1.27., 7.1.32. y 7.1.33.).

Como resultado de las diligencias antes reseñadas, se rindieron los informes del 18 y 27 de octubre de 2011 en los que se concluyó la ausencia de indicadores de abuso o maltrato infantil, la niña no verbalizó ni expresó con su comportamiento una situación de abuso o de maltrato. Así la trabajadora social y el psicólogo del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF conceptuaron que “teniendo en cuenta las entrevistas y visitas domiciliarias realizadas por el equipo psicosocial de la defensoría, así como la valoración psicológica adelantada en CAIVAS con la niña, se considera que en la actualidad los [progenitores] reúnen las condiciones para asumir de nuevo el cuidado de la niña”.

Lo anterior bajo diferentes recomendaciones, entre ellas “continuar recibiendo proceso de orientación psicológica en CAIVAS, dónde tiene cita programada; establecer canales de comunicación claros y permanentes, con profesores y directivos de la institución educativa donde estudia la niña” (hechos probados 7.1.30. y 7.1.34.). Fue bajo estos conceptos que la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF, luego del trámite de traslado a los interesados de las diligencias antes señaladas, el 16 de noviembre de 2011, mediante Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 41 Resolución 120, declaró restablecidos los derechos de la menor, decretó y efectuó la entrega de la niña a sus progenitores (hechos probados 7.1.35., 7.1.36. y 7.1.37.), de modo que la medida de restablecimiento de derechos de Laura se extendió desde el 29 de julio de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2011, es decir, por el término de 3 meses y medio, periodo dentro del cual se advierte la agilidad del trámite y que se considera razonable frente al trámite que garantizara el interés superior y prevalente de la niña y su protección integral.

Adicionalmente, debe advertirse que la Defensora de Familia del Centro Zonal Sur de la Regional Valle del Cauca del ICBF atendía las circunstancia que presentaba el proceso y adoptaba las medidas que consideraba pertinentes para mantener la unidad familiar, por supuesto, siempre garantizando el interés superior y prevalente del menor y de su protección integral.

Así, el 14 de septiembre de 2011, autorizó la visita de la niña al progenitor que se encontraba hospitalizado en la clínica Saludcoop, aunque requirió la constancia de autorización de ingreso al centro hospitalario, la cual no fue allegada a la oficina del ICBF, toda vez que no obra en la copia de las diligencias allegadas. Asimismo, el 14 de octubre de 2011 se acordó el régimen de visitas con los padres de la menor, a quienes se les permitió realizar visitas vigiladas entre semana, los martes y jueves, y los fines de semana, de sábado a lunes, régimen que se cumplió sin inconvenientes (hechos probados 7.1.21., 7.1.29. y 7.1.33.).

En síntesis, la medida de restablecimiento de derechos de la menor se encuentra necesaria, idónea y proporcional, así como obedece y acoge los parámetros fijados por la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia que, dicho sea de paso, contiene normas de orden público110 que no pueden ser modificadas por los particulares.

En tal sentido se predica la legalidad de la actuación administrativa, que se extendió hasta cuando la Defensora de Familia verificó “que el grupo familiar [de la menor] le está[ba] garantizando a la niña sus derechos” (hecho probado 7.1.38.), de modo que no se establece vulneración alguna a los derechos de los demandantes, ni una demora injustificada en el procedimiento administrativo y, menos aún, configura un procedimiento arbitrario o caprichoso de la administración. 110 Artículo 5, Ley 1098 de 2006.

Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 42 Así las cosas, los demandantes tenían la carga de soportar la acción de la autoridad garante de los derechos de la menor, situación que configura la inexistencia del daño antijurídico, presupuesto esencial para el reconocimiento e indemnización patrimonial en contra del Estado.

En consecuencia con lo expuesto, se impone confirmar la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, invocadas contra la Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, al constatar que la inexistencia del daño antijurídico. 8. Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 ibídem, prevé las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. (Se subraya) De conformidad con las normas anteriormente transcritas, en la parte resolutiva se condenará en costas a la parte actora, toda vez que el recurso de apelación por ella interpuesto no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 43 dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con las agencias en derecho111 en segunda instancia, se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora112. A su turno, el Acuerdo 2222 de 2003113 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determinó que en los procesos ordinarios en segunda instancia, éstas podrán fijarse en hasta el 5% del valor de las pretensiones114.

En este sentido, se evidencia que la entidad demandada desplegó una actuación en segunda instancia, la cual comprendió la presentación de alegatos de conclusión en la oportunidad procesal correspondiente, por ello en la parte resolutiva se condenará a la parte actora al pago de las agencias en derecho, a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por Secretaría. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR en costas y en agencias derecho a los demandantes, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal a quo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 111 Cfr. Art. 365 y ss. CGP. 112 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034 113 “Por el cual se modifica el Acuerdo 1887 del 27 de junio de 2003 sobre fijación de agencias en derecho”. 114 “Artículo 6º.

Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: 1.1. Proceso ordinario. (…) Segunda instancia. Hasta el cinco por ciento (5) del valor de las pretensiones confirmadas o revocadas total o parcialmente en la sentencia. Si ésta, además, reconoce o niega obligaciones de hacer, se incrementará hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes por este concepto.

En los casos en que únicamente se ordena o niega el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes (…)”. Radicado: 76001233300520130015301 (60002) Demandante: Guido, Diana y Laura 44 TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF