CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO DE VOTO Magistrado William Hernández Gómez Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2015 00333 01 (3568-2017) Demandante: Víctor Hugo Valencia Salazar Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Respetuosamente en este escrito consigno las razones de mi salvamento de voto respecto a la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A el 23 de septiembre de 2021 en el proceso de la referencia, que revocó la decisión del 22 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, para en su lugar, acceder a estas.
En la providencia de esta instancia se analizó el problema jurídico principal consistente en determinar si el demandante puede ser beneficiario de la inclusión de la prima de vuelo como factor computable en su asignación de retiro. A lo cual concluyó que sí porque acreditó los requisitos previstos en el artículo 6 del Decreto 4433 de 2004 y consolidó el derecho en vigencia de esa norma, esto es, el 16 de octubre de 2008.
No obstante lo anterior, se demostró que el demandante en proceso anterior de nulidad y restablecimiento del derecho había solicitado la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, por el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la solicitud de reliquidar la asignación de retiro en el porcentaje y con las partidas que contempla el artículo 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004 o subsidiariamente dando aplicación a los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990.
Al respecto, fueron allegadas las sentencias tanto de primera instancia del 30 de junio de 2011 por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda que negó dichas súplicas y la de segunda instancia del 4 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por la cual se revocó la decisión anterior.
En su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, esto es, declaró la nulidad del acto ficto y ordenó a título de restablecimiento a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar al demandante Víctor Hugo Valencia Salazar, su asignación de retiro teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 14 de enero de 2009.
Arguyó que el régimen aplicable al señor Valencia Salazar a efectos de liquidar su asignación de retiro era el señalado en las aludidas normas. Se acreditó igualmente que en cumplimiento de la sentencia de segunda instancia en mención, Casur expidió la Resolución 9925 del 21 de noviembre de 2013, a través de la cual reliquidó la asignación de retiro del libelista con la inclusión de las prima de antigüedad, actividad, navidad y el subsidio familiar.
En la providencia de la Subsección A, Sección Segunda, Consejo de Estado, se explicó ante la situación expuesta que en dichas decisiones no se analizó si el demandante tenía derecho a la prima de vuelo bajo el argumento que ello no era el objeto de esa litis, y que por tanto era sobre ese preciso aspecto que se circunscribía el estudio en esta oportunidad.
El punto del salvamento radica en que por virtud del proceso judicial anterior ya se había definido en segunda instancia que el demandante era beneficiario del régimen de que trata el Decreto 4433 de 2004 en el artículo 23.1 dentro del cual se encuentra la prima de vuelo, como se transcribe a continuación: “[…]
ARTÍCULO 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] “23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto […]”, como consecuencia de ello se ordenó la reliquidación de la asignación de retiro con las partidas computables previstas en el artículo referido, es decir, de forma general se entienden incluidas todas las enlistas, según el caso.
Por ende, considero que no había lugar a un nuevo proceso para estudiar si el demandante tenía derecho a la prima de vuelo a fin de incluirla en la hoja de servicios y como partida computable en la asignación de retiro, por cuanto ya había sido objeto de pronunciamiento judicial previo por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En efecto, la demanda del sub-lite se fundamenta en lo decidido en la providencia del 4 de octubre de 2014 para invocar la inclusión de la mencionada partida computable. Igualmente la sentencia emitida por la Subsección A del 23 de septiembre de 2021 también se soportó en lo que ya había declarado la referida providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fecha 4 de octubre de 2012 al señalar que el demandante era beneficiario del Decreto 4433 de 2004 en sus artículos 23.1 y 24 para el reconocimiento de la asignación de retiro, como se transcribe: “[…] bien es cierto el argumento expuesto en uno de los actos demandados, según el cual esta prima no está prevista para los miembros del nivel ejecutivo, se ajusta a lo dispuesto en las normas reseñadas, también lo es que por virtud de lo ordenado en la sentencia del 4 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la asignación de retiro del demandante debía reliquidarse «teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 14 de enero de 2009», es decir, descartó el artículo 23.2 aplicado en la liquidación del 18 de septiembre de 2008.
En consecuencia, correspondía a Casur determinar si el señor Valencia Salazar cumplía con los requisitos señalados en el artículo 6 del aludido decreto para ser beneficiario de la prima reclamada […]” (negrita fuera del texto) Se observa adicionalmente que la resolución del asunto en la sentencia objeto del presente salvamento, se circunscribió básicamente a determinar que el demandante acreditó las exigencias del artículo 6 del Decreto 4433 de 2004, esto es, tener más de tres mil horas vuelo al haberse probado que: «[…] voló en las aeronaves de la Policía Nacional de Colombia, durante el periodo comprendido entre el 31/08/1996 hasta el día 21/02/2008 con un total de 3047.8 horas de vuelo […]», elementos probatorios que desde sede administrativa contaba Casur para dar cumplimiento a la sentencia del proceso primigenio, por formar parte del expediente laboral del señor Valencia Salazar.
Por lo tanto, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en cumplimiento pero de la sentencia del 4 de octubre de 2012, debió verificar esos mismos requisitos del demandante para liquidar todas las partidas, entre ellas, la prima de vuelo, así como determinó el porcentaje para el cómputo de las demás. Ahora, si bien con ocasión de lo anterior la entidad demandada profirió la Resolución 9925 del 21 de noviembre de 2013, a través de la cual reliquidó la asignación de retiro del libelista solo con la inclusión de las primas de antigüedad, actividad, navidad y el subsidio familiar, se generaba por parte del señor Valencia Salazar el derecho exigir la ejecución integral de la condena impuesta en la sentencia de segunda instancia del proceso anterior debidamente ejecutoriada, al constituir esta un título ejecutivo.
Adicionalmente, el demandante podía solicitar la adición de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de octubre de 2012 en el proceso anterior, con el fin de que emitiera pronunciamiento expreso respecto a la prima de vuelo como partida computable dentro de las ordenadas en dicha providencia de forma general.
Todo lo anterior, hubiera evitado una segunda demanda solo para pretender la inclusión de la prima mencionada a pesar de que desde la providencia anteriormente referida se declaró su derecho como beneficiario del Decreto 4433 de 2004 y se ordenó reliquidar la asignación retiro con las partidas contempladas en el artículo 23.1 del Decreto 4433 de 2004.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado Firmado electrónicamente